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Vergaberecht im Umbruch II Die neuen EU-Vergaberichtlinien und ihre Umsetzung

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Vergaberecht im Umbruch II

Die neuen EU-Vergaberichtlinien und ihre Umsetzung

Hamburger Kolloquium zum Öffentlichen Wirtschaftsrecht in der Bucerius Law am 6. November 2014

Herausgegeben von

UNIVERSITÄTSPROFESSOR DR. HERMANN PÜNDER, LL.M. (IOWA) LEHRSTUHL FÜR ÖFFENTLICHES RECHT (EINSCHL. EUROPARECHT), VERWALTUNGSWISSENSCHAFTEN UND RECHTSVERGLEICHUNG, BUCERIUS LAW SCHOOL, HAMBURG,

RECHTSANWALT DR. HANS JOACHIM PRIEß, LL.M.

FRESHFIELDS BRUCKHAUS DERINGER, BERLIN

Mit Beitragen von

UNIVERSITÄTSPROFESSOR DR. MARTIN BURGI; WISSENSCHAFTLICHER MITARBEITER LARS BURSHILLE; WISSENSCHAFTLICHER MITARBEITER JENS GERLACH; RECHTSANWALT DR. WOLFRAM KROHN; RECHTSANWALT DR. ANDREAS NEUN; RECHTSANWALT DR. MARC OPITZ; RECHTSANWALT DR. HANS JOACHIM PRIEß, LL.M.; UNIVERSITÄTSPROFESSOR DR. HERMANN PÜNDER, LL.M.; RECHTSANWALT DR. PETER SCHÄFER; RECHTSANWALT DR. MARTIN SCHELLENBERG; DR. THOMAS SOLBACH, BUNDESMINISTERIUM FÜR WIRTSCHAFT UND ENERGIE; RECHTSANWALT DR. ROLAND M. STEIN, LL.M.; BUNDESVERWALTUNGSRICHTER (SCHWEIZ) MARC STEINER.

BUCERIUS LAW SCHOOL PRESS

Schriften der Bucerius Law School

Herausgegeben von

Michael Fehling

Thomas Rönnau

Karsten Schmidt

Band I/14

Vorwort

Am 6. November 2014 fand in der Bucerius Law School die Tagung „Vergaberecht im Umbruch II – Die neuen EU-Vergaberichtlinien und ihre Umsetzung“ statt. Damit wurde die von mir ins Leben gerufene Reihe „Hamburger Kolloquien zum Öffentlichen Wirtschaftsrecht“ fortgesetzt, die auf einen Austausch zwischen Wissenschaft und Praxis zielt. Dieser Band gibt – anknüpfend an das vor zehn Jahren erschienene Buch „Vergaberecht im Umbruch“ (Pünder/Prieß, Hrsg., Schriftenreihe der Bucerius Law School, Carl Heymanns Verlag, 2005) – die Referate und Diskussionsbeiträge der Veranstaltung wieder, um sicher zu stellen, dass die Erörterungen die weitere Diskussion um die angemessene Ausgestaltung des Vergaberechts befruchten können.

Dankbar bin ich einmal wieder meinem Mitherausgeber Dr. Jans-Joachim Prieß, Freshfields Bruckhaus Deringer, Berlin, mit dem ich die Tagung gemeinsam konzipiert habe und der wichtige Kontakte hergestellt hat. Die Herausgeber danken den Referenten für die nicht selbstverständliche Bereitschaft, das Vorgetragene mit wissenschaftlicher Vertiefung für den Tagungsband zur Verfügung zu stellen. Dass die Veranstaltungsdokumentation mit einer gewissen Verspätung erscheint, hat auch damit zu tun, dass die Autoren beruflich sehr beansprucht sind. Um so mehr freue ich mich, dass schließlich alle geliefert haben. Dankbar bin ich auch meinen wissenschaftlichen Mitarbeitern Lars Burshille und Jens Gerlach für die anspruchsvolle Zusammenfassung der Diskussion. Weiter bin ich Florian Woitek für die Betreuung durch die „Bucerius Law School Press“ zu Dank verpflichtet. Ich bin froh, dass unser Verlag „open Access“-Initiativen unterstützt und auch das vorliegende Buch digital im Internet über den Gemeinsamen Bibliotheksverbund (GBV) zugänglich macht (https://www.gbv.de/dms/buls/825620481.pdf). Dies wird den wissenschaftlichen Diskurs hoffentlich bereichern. Vor allem aber danke ich Frau Anne Trebesius in meinem Sekretariat, die die Mühen der formalen Vereinheitlichung der Manuskripte auf sich genommen hat. Dies war kein leichtes Unterfangen.

Hamburg, im Mai 2015

Hermann Pünder

Inhalt

Vorwort

Eröffnung der Tagung Vergaberecht im Umbruch II – die neuen EU-Vergaberichtlinien und ihre Umsetzung (Hermann Pünder)

Öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit nach der Reform (Martin Schellenberg)

A. Einführung

B. Aktuelle Rechtslage

I. Die Inhouse-Rechtsprechung des EuGH

II. Umfang der erforderlichen Kontrollintensität

III. Anwendungsbereich der Mehrmütter-Kontrolle

IV. Anwendung des Kontrollkriteriums bei horizontaler und umgekehrt vertikaler Kontrolle

V. Reichweite des Verbots privater Beteiligung

VI. Reichweite des Wesentlichkeitskriteriums

VII. „Interkommunale Kooperation“

VIII. Zusammenfassung

C. Die Regelungen zur öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit in der Richtlinie 2014/24/EU

I. Umfang der erforderlichen Kontrollintensität

II. Konzernzurechnung und Mehrmütterkontrolle

III. Reichweite des Verbots privater Beteiligung

IV. Reichweite des Wesentlichkeitskriteriums

V. „Interkommunale“ Kooperation

D. Ergebnis

Eignung und Ausschluss nach der neuen Vergaberichtlinie (Hans-Joachim Prieß)

A. Einleitung

B. Eignung

I. Änderungen an der Regelungsstruktur

II. Anforderungen an die Wirtschaftsteilnehmer

1. Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit
2. Technische und berufliche Leistungsfähigkeit

III. Nachforderung von Eignungsnachweisen

IV. Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien

V. Eignungsleihe

VI. Prüfungsreihenfolge

VII. Einheitliche Europäische Eigenerklärung

VIII. e-Certis

C. Ausschluss und Selbstreinigung

I. Allgemeines

II. Ausschluss

1. Zwingende Ausschlussgründe
a. Rechtskräftige Verurteilung
b. Bisherige Ausschlussgründe
c. Neue Ausschlussgründe
d. Ausnahmen vom zwingenden Ausschluss
e. Zwingender Ausschluss als Kündigungsgrund
2. Fakultative Ausschlussgründe
a. Ausschluss wegen umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtlichen Verstoßes, Art. 57 Abs. 4 lit. a) Vergaberichtlinie
b. Ausschluss wegen Zahlungsunfähigkeit oder Insolvenz, Art. 57 Abs. 4 lit. b) Vergaberichtlinie
c. Ausschluss wegen schwerer beruflicher Verfehlung, Art. 57 Abs. 4 lit. c) Vergaberichtlinie
d. Ausschluss wegen Wettbewerbsverzerrung, Art. 57 Abs. 4 lit. d) Vergaberichtlinie
e. Ausschluss wegen Interessenkonflikts oder vorheriger Einbeziehung, Art. 57 Abs. 4 lit. e) und f) Vergaberichtlinie
f. Ausschluss wegen mangelhafter Vertragserfüllung, Art. 57 Abs. 4 lit. g) Vergaberichtlinie
g. Ausschluss wegen Täuschung im Vergabeverfahren, Art. 57 Abs. 4 lit. h) Vergaberichtlinie
h. Ausschluss wegen unzulässiger Einflussnahme, Art. 57 Abs. 4 lit. i) Vergaberichtlinie
i. Ermessen der Vergabestellen
3. Steuern und Sozialabgaben
4. Verhältnismäßigkeit
5. Nachweis des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen
6. Ausschluss bei Eignungsleihe

III. Selbstreinigung

1. Geltende Rechtslage in Deutschland
2. Regelungen in den neuen Vergaberichtlinien

IV. Maximaler Zeitraum des Ausschlusses

D. Fazit

Neue und geänderte Verfahren und Verfahrensregelungen (Andreas Neun)

A. Überblick

B. Richtlinienübergreifende Neuerungen

I. Anwendung elektronischer Kommunikationsmittel

1. VRL und Sektoren-RL
a. Elektronische Verfügbarkeit der Auftragsunterlagen
b. Dynamische Beschaffungssysteme, elektronische Auktionen und elektronische Kataloge
c. Elektronische Vergabe durch zentrale Beschaffungsstellen
2. Konzessions-RL

II. Besondere Verfahrensregelungen für soziale und andere besondere Dienstleistungen

C. Konzessions-RL

I. Freie Gestaltung des Verfahrens zur Wahl des Konzessionsnehmers

II. Konzessionsbekanntmachung

D. Sektoren-RL

I. Wahl der Verfahren

II. Fristverkürzungen

E. VRL

I. Erläuterungen der Kommission zu den Verfahrensarten

II. Anhang XV zur VRL – „Entsprechungstabelle“

III. Verbindliche Umsetzung aller Verfahrensarten im mitgliedstaatlichen Recht

IV. Aufruf zum Wettbewerb mittels „Vorinformation“; Flexibilität für subzentrale öffentliche Auftraggeber?

V. Neuerungen für das offene Verfahren

VI. „Leichtere“ Anwendung des Verhandlungsverfahrens

VII. Strukturierung des Ablaufs des Verhandlungsverfahrens

VIII. Wettbewerblicher Dialog

IX. Innovationspartnerschaft

X. Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb

F. Fazit

Zuschlag und Zuschlagskriterien: Die Komplexität nimmt zu (Martin Burgi)

A. Die bisherige Rechtslage

B. Die neuen Bestimmungen der VRL (RL 2014/24/EU)

I. Teilweise neue Systematik und Terminologie

II. Durchgehende Betonung des Auftragsbezugs

III. Neu: Die Vergabe nach den niedrigsten Kosten

IV. Neuerungen bei den leistungsbezogenen Zuschlagskriterien

V. Administrative Anforderungen

C. Bewertung der neuen Bestimmungen

I. Zum neuen Verhältnis der Zuschlagskriterien zueinander

II. Zur neuen Terminologie

III. Zum Lebenszykluskosten-Ansatz

IV. Zum Auftragsbezug

V. Zur Einbeziehbarkeit personalbezogener Kriterien

VI. Zum Verhältnis zu anderen Stufen des Vergabeverfahrens

D. Einzelne Herausforderungen für die Umsetzungsgesetzgebung

I. Der künftige Regelungsort

II. Das Verhältnis zum Thema Leistungsbeschreibung

III. Orientierung an der neuen EU-Begrifflichkeit

IV. Vorgaben für das Verhältnis zwischen finanziellen und leistungsbezogenen Kriterien

V. Zulassung personalbezogener qualitativer Kriterien

VI. Förderung einer nachhaltigen Beschaffungspolitik

E. Umgang mit ungewöhnlich niedrigen Angeboten

F. Fazit

Vertragsänderungen im reformierten EU-Vergaberecht (Wolfram Krohn)

A. Einleitung

B. Ausgangslage

C. Die Neuregelungen der neuen Richtlinien

I. Die Neuregelungen im Überblick

II. Die Fallgruppen im Einzelnen

1. Änderungen aufgrund von Überprüfungs- und Optionsklauseln
2. Nachträglich erforderlich gewordene Zusatzleistungen
3. Änderungen aufgrund unvorhergesehener Umstände
4. Geringfügige Änderungen
5. Austausch des Auftragnehmers
6. Unwesentliche Änderungen im Sinne der „Pressetext-Leitlinien“

III. Neu: Zwingende Kündigungsmöglichkeit bei Verstoß

D. Wie sollen wesentliche Vertragsänderungen ausgeschrieben werden?

E. Fazit

Das neue internationale Vergaberecht (Marc Opitz)

A. Einführung

B. Nutzung ausländischer zentraler Beschaffungsstellen

C. Gelegentliche gemeinsame Auftragsvergabe

I. Formen der gelegentlichen gemeinsamen Auftragsvergabe

II. Anwendbares Recht bei der gelegentlichen gemeinsamen Auftragsvergabe

D. Auftragsvergabe durch gemeinsame Einrichtungen

E. Rechtsschutz

F. Fazit

Mehr Regeln (und Ausnahmen): Die neue Konzessionsvergaberichtlinie (Roland M. Stein)

A. Einführung

B. Anwendungsbereich der Richtlinie

I. Persönlicher Anwendungsbereich

1. Öffentlicher Auftraggeber
2. Auftraggeber

II. Sachlicher Anwendungsbereich

1. Baukonzession
2. Dienstleistungskonzession
3. Abgrenzung der Baukonzession und Dienstleitungskonzession
4. Abgrenzung der Konzession zum Auftrag: Risikoübertragung
a. Art. 5 KVR
b. Erwägungsgründe
c. Vergleich zur bisherigen Rechtslage

III. Schwellenwerte

IV. Ausnahmen

1. Sektorenspezifische Ausnahmen
a. Art. 10 ff. KVR
b. Strom- und Gaskonzessionen
2. Für Auftraggeber geltende allgemeine Ausnahmen

C. Inhouse-Vergabe und Interkommunale Zusammenarbeit

I. Inhouse-Vergabe (vertikale Kooperation)

II. Interkommunale Zusammenarbeit (horizontale Kooperation)

D. Die Vergabe von Konzessionsverträgen

I. Arten der Vergabe

II. Besonderheiten des Vergabeverfahrens

1. Bekanntmachung
2. Verfahrensgarantien
3. Auswahl und qualitative Bewertung der Bewerber
4. Zwingender Ausschluss
a. Art. 38 Abs. 4 KVR
b. Art. 38 Abs. 5 KVR
c. Art. 38 Abs. 6 KVR
5. Fakultativer Ausschluss
6. Selbstreinigung
7. Zuschlagskriterien

III. Änderung von Verträgen

1. Zulässige Änderungen
2. Unzulässige (wesentliche) Änderungen

IV. Kündigung

E. Besonderheit: Beschränkung der Laufzeit

F. Rechtsschutz im Konzessionsvergabeverfahren

G. Fazit

Die neuen EU-Vergaberichtlinien – eine Außensicht: Vom Preis- zum Qualitätswettbewerb? (Marc Steiner)

I. Vorbemerkung

II. Kulturwandel im Vergaberecht?

III. Wie ist mit ungewöhnlich niedrigen Angeboten umzugehen?

IV. ILO-Kernarbeitsnormen als Thema des Vergaberechts

V. Mehreignung nach der EU-Richtlinie 2014/24/EU

VI. Der Begriff des wirtschaftlich günstigsten Angebots – eine der Schlüsselstellen des neuen EU-Vergaberechts

VII. Fazit

Eckpunkte zur Reform des Vergaberechts - Beschluss des Bundeskabinetts vom 7. Januar 2015 (Thomas Solbach)

I. Ziele der Modernisierung des EU-Vergaberechts

II. Leitlinien der Umsetzung in das deutsche Recht

III. Neue Struktur des Vergaberechts

IV. Inhaltliche Schwerpunkte der Vergaberechtsmodernisierung

1. Vergabeverfahren vereinfachen und flexibler gestalten
2. Nachhaltige und innovative Beschaffung stärken
3. Regeln zur Eignungsprüfung vereinfachen
4. Arbeits- und sozialrechtliche Verpflichtungen beachten (insbesondere Tariftreue und Mindestlohn)
5. Freiräume für die öffentliche Hand erhalten
6. Vergabe von sozialen Dienstleistungen erleichtern
7. Mittelstandsfreundliche Vergabe gewährleisten
8. Den Belangen von Menschen mit Behinderungen Rechnung tragen
9. Wirtschaftskriminalität wirksam bekämpfen
10. Elektronische Kommunikation für das Vergabeverfahren nutzen
11. Verlässliche Datengrundlage für öffentliche Auftragsvergabe schaffen

V. Zeitplan der Umsetzung

Zur Umsetzung der neuen Vergaberichtlinien in Deutschland (Peter Schäfer)

A. Vorbemerkungen zu den zugrundeliegenden EU-Vergaberechtsreformen 2014

I. Reformen im Spannungsfeld widerstreitender Zielsetzungen

1. Intensivierung des Binnenmarktes versus Beschränkungen des Geltungsbereichs der Richtlinien
2. Vereinfachung des Rechtsrahmens versus verstärkte Kodifizierung der EuGHRechtsprechung
3. Erleichterungen für kleine und mittlere Unternehmen versus erweiterte Zulassung politischer Zielsetzungen

II. Reformen zwischen Kontinuität und Generalrevision

III. Reformen zwischen Zeitdruck und Komplexität

1. Eng gesetzte Zeitvorgaben
2. Komplexität und Grenzen der Beschleunigung
3. Beispiele

B. Zu besonders wesentlichen Reforminhalten

I. Zu den neuen Richtlinien für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Sektorenaufträgen

1. Besonders positiv zu beurteilende Reformergebnisse
a. Im Grundsatz unveränderter Geltungsbereich und Schwellenwerte
b. Erleichterungen bezüglich vom Bieter zu erbringender Nachweise
c. Ausdrückliche Klarstellungen zur „Selbstreinigung“
d. Stärkung des Prinzips des wirtschaftlich günstigsten Angebots
e. Deutlichere Bezugnahme auf die Lebenszykluskosten
2. Besonders negativ zu beurteilende Reformergebnisse
a. Erweiterte Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht bei öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit
b. Vorschriften zur erweiterten Berücksichtigung allgemeiner politischer Vorgaben im Vergabewesen
aa. Staatliche Maßnahmen bezüglich der Einhaltung umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlicher Pflichten der Wirtschaftsteilnehmer
bb. Verstärkte „strategische Vergabe“ bzw. Lockerung des Auftragsbezugs der Zuschlagskriterien
c. Zwingende Einführung der elektronischen Vergabe
d. Verkürzung der Mindestfristen für Teilnahmeanträge und Angebote
e. Zulassung von Direktzahlungen des Auftraggebers an den Unterauftragnehmer

II. Zur Konzessionsrichtlinie

1. Besonders positiv zu beurteilende Reformergebnisse
a. Explizite Vorab-Bekanntmachungspflicht nun auch für Dienstleistungskonzes sionen
b. Anwendbarkeit der Rechtsmittelrichtlinien
2. Besonders negativ zu beurteilende Reformergebnisse
a. Zu weit gehende Ausnahmen bei öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit
b. Ausnahmen vom Geltungsbereich im Wassersektor
c. Erstreckung des Geltungsbereichs auf Sektorenauftraggeber
d. Stark gestiegener Gesamt-Regelungsumfang

III. Fazit

C. Zu wichtigen Gestaltungsspielräumen bei der nationalen Umsetzung

I. Generelle Anmerkungen

II. Zu wichtigen einzelnen Regelungen

1. Zur zwingenden Einführung der eVergabe
2. Zur öffentlich-öffentlichen Kooperation
3. Zur Wahl der Verfahrensarten und zum Vorrang des offenen Verfahrens
4. Zum Verhandlungsverfahren
5. Zu Mindestfristen für Teilnahmeanträge und Angebote
6. Zur „Innovationspartnerschaft“
7. Zu den Zuschlagskriterien bzw. zur erweiterten Zulassung allgemeiner politischer Vorgaben für den „spezifischen Herstellungsprozess“

D. Kurze Anmerkung zur Form der Umsetzung

I. Die beabsichtige politische Entscheidung

II. Einschätzung und Empfehlungen

E. Zusammenfassung

Diskussion zu den Referaten (Lars Burshille/Jens Gerlach)

1. Struktur des Vergaberechts

2. Kündigungsrecht bei wesentlichen Änderungen von Aufträgen

3. Interkommunale Zusammenarbeit

4. Zentrale Beschaffungsstellen und E-Vergabe

5. Verhältnis von Preis und Kosten zu qualitativen Zuschlagskriterien

6. Berücksichtigung externer, nicht produktbezogener Umweltauswirkungen

7. ILO-Kernarbeitsnormen

Eröffnung der Tagung Vergaberecht im Umbruch II – die neuen EU-Vergaberichtlinien und ihre Umsetzung

von

Professor Dr. Hermann Pünder, LL.M. (Iowa)*

Sehr geehrte Damen und Herren!

Ich begrüße Sie – auch im Namen von Dr. Prieß – sehr herzlich zu unserem Kolloquium über die neuen EU-Vergaberichtlinien und ihre Umsetzung. Ich kann ja richtig froh sein, dass Sie hier sind. Der – wie es bei Spiegel-Online heißt – „unsympathischste Arbeitskampf Deutschlands“ – hat vielen, die sich angemeldet hatten, die Teilnahme unmöglich gemacht. Immerhin können die Bemitleidenswerten aber später auf unseren Tagungsband zurückgreifen und das, was hier gesagt und diskutiert wurde, in wissenschaftlicher Vertiefung nachvollziehen. Vielen Dank schon jetzt den Referenten, dass sie bereit sind, den Tagungsband mit zu gestalten.

Einige von Ihnen werden sich erinnern: Vor fast genau zehn Jahren haben Dr. Prieß und ich hier an der Bucerius Law schon einmal ein Symposium mit dem Titel „Vergaberecht im Umbruch“ veranstaltet.1 Auch damals ging es um ein umfassendes Reformpaket der Europäischen Union. Die Europäische Kommission war vor zehn Jahren ganz euphorisiert. Hoffnungsfroh meinte man, dass die öffentlichen Auftraggeber ihre Ausgaben für die Aufträge nach der Rechtsänderung um ein Zehntel drücken können werden und dann sei – so die Botschaft der Kommission – der EU-Stabilitätspakt kein Problem mehr.2 Dass es, was den Zustand der Staatsverschuldung in Europa angeht, so ganz anders gekommen ist, wissen wir alle. Ziel der neuen Richtlinien ist – in der etwas eigenartigen Begrifflichkeit der Europäischen Union – die „Erzielung eines intelligenten, nachhaltigen und integrativen Wachstums bei gleichzeitiger Gewährleistung eines möglichst effizienten Einsatzes öffentlicher Gelder“. Ob das neue Recht diesem Anspruch genügt? Man darf gespannt sein.

Bitte erlauben Sie, dass ich die Referenten des heutigen Tages besonders begrüße: Dank gebührt

• Dr. Martin Schellenberg aus dem Hamburger Büro von Heuking, Kühn, Lüer, Wojtek, der uns sagen wird, in welchem Verhältnis das neue Recht über die – dem Vergaberecht entzogenen – vertikalen In-House-Geschäfte und horizontalen Kooperationen (Art. 11 AVR) zur bisherigen EuGH-Rechtsprechung steht;

• Dr. Hans-Joachim Prieß von Freshfields in Berlin, der uns nähere Hinweise zu Eignungskriterien (Art. 58 AVR), den Möglichkeiten der „Eignungsleihe“ (Art. 63 AVR) und zur neuen „Einheitlichen Europäischen Eignungserklärung“ (Art. 59 AVR) geben wird und sich dann den neuen Normierungen zum Ausschluss vom Vergabeverfahren (Art. 57 AVR) zuwenden und erläutern wird, inwieweit die neuen Regelungen über die sogenannten Selbstreinigungsmaßnahmen zur Wiederherstellung der Zuverlässigkeit (Art. 57 Abs. 6 AVR) der deutschen Rechtsprechung zur „Compliance“ im Vergaberecht entsprechen;

• Dr. Andreas Neun von Gleiss Lutz in Berlin, der die neuen Verfahrensregeln – etwa zum Einsatz elektronischer Kommunikationsmittel und zum Verhältnis der Verfahrensarten zueinander – analysieren und uns in diesem Zusammenhang sicher auch sagen wird, was von den neuen „Innovationspartnerschaften“ (Art. 31 AVR) zu halten ist;

• meinem lieben Kollegen Professor Martin Burgi von der Ludwigs-Maximilians-Universität in München, der sich den Zuschlagskriterien zuwenden und dabei sicher auch klären wird, was es mit der neuen „Lebenszykluskostenrechnung“ (Art. 68 AVR) und dem „besten PreisLeistungsverhältnis“ (Art. 67 Abs. 2 AVR) auf sich hat und inwieweit die öffentlichen Auftraggeber – in Abkehr von der überkommenen strikten Trennung zwischen den personenbezogenen Eignungskriterien und den angebotsbezogenen Zuschlagskriterien – nach den neuen Regeln (Art. 66 Abs. 2) beim Zuschlag nun auch die Leistungsfähigkeit des Anbieters und seines Personals berücksichtigen können (was beim privatwirtschaftlichen Einkauf selbstverständlich ist);

• Dr. Wolfram Krohn aus der Berliner Kanzlei von Orrick, Herrington & Sutcliffe, der erläutern wird, wie das neue Vergaberecht mit Vertragserweiterungen, Vertragsänderungen und Vertragsverlängerungen sowie mit Überprüfungs- und Optionsklauseln umgeht (Art. 72 und 73 AVR);

• Dr. Marc Opitz, früher für das Vergaberecht bei der Deutschen Bahn zuständig und nun Rechtsanwalt bei Kapellmann in Frankfurt, der unseren Blick auf die bislang kaum geregelte gemeinsame Auftragsvergabe durch Auftraggeber aus verschiedenen Mitgliedstaaten lenken und die Frage beantworten wird, ob die Auftraggeber mit dem neuen Recht (Art. 38 und 39) – wie es in den Erwägungsgründen heißt – das Potential des Binnenmarktes durch grenzüberschreitende Beschaffungen nun besser ausschöpfen können;

• Dr. Roland Stein von Freshfields in Berlin, der auf das im Normsetzungsprozess so besonders umstrittene und deshalb nun so besonders spannende Recht der Konzessionsvergaben eingehen wird;

• Herrn Marc Steiner, der in der Schweiz am Bundesverwaltungsgericht tätig ist und heute der Frage nachgehen wird, was von den neuen Richtlinien – genauer und in seinen Worten: vom „Kulturwandel im Vergaberecht“ – aus der Sicht eines Außenstehenden zu halten ist;

• Dr. Thomas Solbach, der die Bundesregierung bei den Verhandlungen der EU-Vergaberichtlinien vertreten hat und nun im Bundeswirtschaftsministerium für die Umsetzung der Richtlinien verantwortlich ist und daher in der Podiumsdiskussion mit besonderer Aufmerksamkeit rechnen kann;

• Dr. Peter Schäfer vom Bundesverband der Deutschen Industrie, der die Sicht der betroffenen Unternehmen in die Diskussion einführen wird;

• und schließlich noch einmal Martin Burgi, der in der Podiumsdiskussion als Wissenschaftler auf keinerlei externe Interessen Rücksicht nehmen muss, was der Diskussion sicher gut tun wird.

Meine Damen und Herren. Ist es eigentlich ein gutes Zeichen für den Zustand des Rechtsgebietes, dass es zehn Jahre nach dem letzten europäischen „Legislativpaket zur Modernisierung des Vergaberechts“ schon wieder zu einer Reform kommt? Man mag dies bezweifeln. Immerhin kam die Umsetzung der letzten Reformrichtlinien in Deutschland erst 2010 zum Abschluss. Man fühlt sich an den „kleinen Häwelmann“ erinnert, der immer „Mehr! Mehr!“ verlangte. Dass diese Wünsche bei dem Jungen zu einem Desaster geführt haben, kann man in dem 1849 verfassten Märchen von Theodor Storm nachlesen. Martin Burgi schrieb kürzlich in einem Editorial zur Umsetzung der neuen EU-Vergaberichtlinien: „Ein Rechtsgebiet wird erwachsen“.3 Hoffen wir, dass dies nun endlich der Fall sein wird, wenn Deutschland das neue EU-Recht umgesetzt hat. Hoffen wir, dass das Vergaberecht nun bald zur Ruhe kommt. Erwachsen sind Menschen, wenn sie die Unsicherheiten und Schrecken der Pubertät hinter sich haben und sich mit einer gewissen Gelassenheit und Sicherheit in ihrem Umfeld bewegen können, weil sie wissen, worauf es ankommt. Das mag man sich auch für das Vergaberecht wünschen: dass das Rechtsgebiet bald so gestaltet ist, dass alle Beteiligten wissen, worauf es ankommt, und dass sie mit Selbstbewusstsein darauf vertrauen können, dass sie keine Fehler machen. Derzeit ist das – was der Blick auf die Judikatur der vielfältigen deutschen und europäischen Spruchkörper zeigt – nicht der Fall. Unser Rechtsgebiet ist derzeit in keinem guten Zustand.

Ob sich die deutschen Normgeber im Vergaberecht aus Anlass der Umsetzung der neuen europäischen Regeln endlich zu einer durchgreifenden Vereinfachung des Vergaberechts durchringen? Vieles ließe sich vereinheitlichen und „vor die Klammer ziehen“. Dies entspräche nicht nur der guten deutschen Kodifikationskultur, sondern auch den Erfordernissen der Praxis. Klare Regelungen werden allen Beteiligten – den öffentlichen Auftraggebern, den an den Aufträgen Interessierten und den Nachprüfungsinstanzen – nützen und zugleich in der Bevölkerung das Bewusstsein stärken, dass es bei der Vergabe öffentlicher Aufträge mit rechten Dingen zugeht.

Verfassungsrechtlich geboten ist es, dass der Gesetzgeber die wesentlichen Entscheidungen selbst trifft. Die Einzelheiten kann – und muss – der Verordnungsgeber normieren. Dabei mögen die interessierten Wirtschaftskreise ihre Expertise – etwa in Sachverständigenanhörungen nach § 70 Abs. 1 Satz 1 GOBT oder Beteiligungen nach § 47 GGO – einbringen. Das ist der verfassungsrechtlich angemessene Weg. Jedenfalls dürfen die traditionellen „Verdingungsausschüsse“ – der „Deutsche Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen“ (DVA) und der „Deutsche Vergabe- und Vertragsausschuss für Lieferungen und Dienstleistungen“ (DVAL) – keine Veto-Position haben. Die für das Vergaberecht zuständigen staatlichen Stellen stehen vor großen Herausforderungen. Hoffentlich sind sich die dort Tätigen ihrer demokratischen und rechtsstaatlichen Verantwortung bewusst!

So richtig viel Hoffnung habe ich nicht. Lesen Sie doch mal im Tagungsband zum letzten Kolloquium den Beitrag von Fridhelm Marx, damals Leiter der Unterabteilung Wettbewerb und Preispolitik im Bundeswirtschaftsministerium, nach.4 Schon damals wurde eine „Verschlankung und Vereinfachung des Vergaberechts in Deutschland“ versprochen. Und dass das Versprechen nicht eingehalten wurde, wissen wir alle.

Meine Damen und Herren! Für England soll es eine empirische Untersuchung geben, wonach mehr Arbeitszeit mit Begrüßungsansprachen als mit Streiks verloren geht. Heute, wo uns die kleine „Gewerkschaft der Lokführer“ das Leben schwermacht, ist diese Erkenntnis ja besonders pikant. Ich will daher schnell zum Schluss kommen. Die Manege ist frei. Lieber Martin Schellenberg: Beginne mit Deinem Vortrag.

* Der Autor ist Universitätsprofessor und Inhaber des Lehrstuhls für Öffentliches Recht, Verwaltungswissenschaften und Rechtsvergleichung an der Bucerius Law School in Hamburg.

1 Hermann Pünder/Hans-Joachim Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, Hamburger Kolloquium zum Öffentlichen Wirtschaftsrecht in der Bucerius Law School am 30. September 2004, Schriftenreihe der Bucerius Law School, Carl Heymanns Verlag, 2005.

2 Vgl. Hermann Pünder, Begrüßung und einleitende Problemskizze, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 1.

3 Martin Burgi, Ein Rechtsgebiet wird erwachsen: Zur Umsetzung der neuen EU-Vergaberichtlinien, ZHR 178 (2014), S. 2 ff.

4 Fridhelm Marx, Verschlankung und Vereinfachung des Vergaberechts, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 23 ff.

Öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit nach der Reform

von

RECHTSANWALT DR. MARTIN SCHELLENBERG*

A. Einführung

B. Aktuelle Rechtslage

I. Die Inhouse-Rechtsprechung des EuGH

II. Umfang der erforderlichen Kontrollintensität

III. Anwendungsbereich der Mehrmütter-Kontrolle

IV. Anwendung des Kontrollkriteriums bei horizontaler und umgekehrt vertikaler Kontrolle

V. Reichweite des Verbots privater Beteiligung

VI. Reichweite des Wesentlichkeitskriteriums

VII. „Interkommunale Kooperation“

VIII. Zusammenfassung

C. Die Regelungen zur öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit in der Richtlinie 2014/24/EU

I. Umfang der erforderlichen Kontrollintensität

II. Konzernzurechnung und Mehrmütterkontrolle

III. Reichweite des Verbots privater Beteiligung

IV. Reichweite des Wesentlichkeitskriteriums

V. „Interkommunale“ Kooperation

D. Ergebnis

A. Einführung

Mit Art. 12 der Richtlinie 2014/24/EU sind erstmalig Fragen der Zulässigkeit öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit vergaberechtlich kodifiziert worden. Der Richtliniengeber hat dies für erforderlich gehalten, weil in den Mitgliedsstaaten eine „erhebliche Rechtsunsicherheit“ diesbezüglich herrsche. Insbesondere werde die einschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs unterschiedlich ausgelegt. Daher beabsichtige man mit der Richtlinie eine „Präzisierung“ dieser Rechtsprechung.1

Doch mit einer Präzisierung ist es nicht getan. Im Folgenden wird dargelegt, dass der EuGH auch nach insgesamt 122 einschlägigen Entscheidungen nicht zu einer eindeutigen Linie gefunden hat. Auch in Deutschland ist die vergaberechtliche Spruchpraxis3 widersprüchlich geblieben und wurde in der Literatur4 vielfach kritisiert.

Vor diesem Hintergrund wird nun mit Art. 12 der neuen Richtlinie erstmalig eine gesetzliche Regelung öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit verankert. Es ist zu erwarten, dass der deutsche Gesetzgeber diese Regelung ohne Änderungen in das GWB übernehmen wird.

Die folgende Analyse zeigt allerdings, dass das gesetzgeberische Ergebnis teilweise enttäuscht: Unklarheiten der EuGH-Rechtsprechung wurden in die Richtlinie übernommen. Die Regelungsmechanik ist teilweise inkonsistent und daher ist es nach wie vor teilweise unklar, wann öffentliche Hände vergabefrei zusammenarbeiten dürfen. In einer Reihe von Punkten hat die Richtlinie jedoch auch klare Vorgaben geschaffen.

B. Aktuelle Rechtslage

Ob öffentliche Hände ausschreibungsfrei zusammenarbeiten dürfen, beurteilt sich nach aktuellem Recht auf der Grundlage einer Auslegung des Begriffs „öffentlicher Auftrag“.5 Er ist in § 99 Abs. 1 GWB enthalten und stammt aus Art. 1 (2)a der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG. Der EuGH geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass auch Verträge zwischen öffentlichen Händen grundsätzlich öffentliche Aufträge i.S.d. Regelung sein können.6

Allerdings sollen die Mitgliedsstaaten bei der Gestaltung ihrer internen Organisation frei sein. Insbesondere enthält der AEUV keinen Zwang zur Privatisierung.7 Daher darf auch das Vergaberecht die öffentliche Hand nicht dadurch zwingen, Aufgaben zu privatisieren, dass sie interne Kooperationen verbietet und stattdessen eine Ausschreibung vorschreibt.8

I. Die Inhouse-Rechtsprechung des EuGH

Umgesetzt hat der EuGH das oben beschriebene Regelungsziel zunächst durch die „Inhouse-Regeln“. Diese bereits 1999 in der Teckal-Entscheidung9 formulierten Regeln besagen, dass eine ausschreibungsfreie Zusammenarbeit innerhalb der öffentlichen Hand über die Grenzen juristischer Personen hinweg nur zulässig sein soll, wenn der Auftraggeber den Auftragnehmer „wie seine eigene Dienststelle“ kontrolliert.10 Dazu war zum einen erforderlich, dass der Auftraggeber gegenüber dem Auftragnehmer rechtlich vermittelte Durchgriffs- und Weisungsrechte besitzt.11 Zum anderen dürfen keine privaten Gesellschafter am Auftragnehmer beteiligt sein.12 Schließlich muss der Auftragnehmer im Wesentlichen für den Auftraggeber tätig werden.13 Hierdurch soll eine Marktverzerrung ausgeschlossen werden. Eine Marktverzerrung wird vermutet, wenn ein Unternehmen „wesentlich“ am Markt im Wettbewerb mit anderen privaten Marktteilnehmern agiert und zugleich ausschreibungsfrei öffentliche Aufträgen erhält.14

Diese Restriktionen betreffen nicht nur zivilrechtliche Verträge. Auch die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe oder ein öffentlich-rechtlicher Vertrag können vergaberechtlich als öffentlicher Auftrag qualifiziert werden.15

II. Umfang der erforderlichen Kontrollintensität

Zweifelhaft ist, ob die Dienststellen-Eigenschaft erfüllt ist, wenn das Auftragnehmer-Unternehmen über gesetzlich oder vertraglich eingeräumte Freiräume verfügt. Diskutiert wird dies insbesondere bei der Kontrolle über eine Aktiengesellschaft16 aufgrund der gesetzlich vorgesehenen Autonomie der Organe. Beispiel: Eine Kommune ist alleinige Aktionärin einer Stadtwerke AG. Sie beauftragt die AG mit der Stromlieferung. Aufgrund der aktienrechtlich garantierten Weisungsfreiheit des Vorstandes gegenüber den Aktionären könnte zweifelhaft sein, ob die Kommune die AG wie ihre eigenen Dienststellen kontrollieren kann. Der EuGH hat sich hierüber nicht abschließend geäußert. In Bezug auf staatliche Universitäten hat das Gericht 2014 allerdings entschieden, dass Universitäten aufgrund der verfassungsrechtlich garantierten Wissenschaftsfreiheit nicht inhousefähig sind.17 Zu klären ist also, welche Kontrollintensität erforderlich ist, um die Inhouse-Fähigkeit zu erhalten.

III. Anwendungsbereich der Mehrmütter-Kontrolle

Bis heute unsicher ist, wie die Dienststellen-gleiche Kontrolle ausgestaltet sein muss, wenn mehrere Auftraggeber an dem Auftragnehmer beteiligt sind. In der Praxis kommt dies häufig vor, da Kommunen oder Kreise Zweckverbände gründen, um gemeinsam IT- oder Abfalldienstleistungen für ihre Mitglieder zu erbringen. Der EuGH hat klargestellt, dass die Kontrolle nicht notwendig innerhalb einer privatrechtlichen Gesellschaft erfolgen muss: Ein Zweckverband oder ein anderes öffentlich-rechtliches Vehikel kann ebenso Gegenstand der gemeinsamen Kontrolle sein.18 Welche konkreten Mechanismen allerdings im Einzelnen zur Wahrnehmung der Kontrolle bei mehreren Gesellschaftern erforderlich sind, ist nach wie vor nicht vollständig geklärt.

Einer zweifelsfreien Auslegung im Wege steht, dass sich der EuGH früh darauf festgelegt hat, dass auch mehrere Auftraggeber einen Auftragnehmer „wie eine eigene Dienststelle“ kontrollieren können.19 Der EuGH wollte damit offensichtlich plastisch aufzeigen, dass ein Inhouse-Geschäft nur dann zulässig ist, wenn kein materieller Unterschied zwischen der verwaltungsinternen Aufgabenerfüllung und einer Organisationsprivatisierung besteht. Steht der Auftragnehmer in einem entsprechenden Abhängigkeitsverhältnis zu dem Auftraggeber wie dessen interne Dienststellen, dann ergibt eine Ausschreibungspflicht zwischen beiden keinen Sinn.

Es ist jedoch zweifelhaft, ob diese Anleihe an die verwaltungsrechtliche Terminologie geeignet ist, Kontrollverhältnisse zwischen voneinander rechtlich unabhängigen juristischen Personen abzubilden. Die Abhängigkeit einer Dienststelle drückt sich verwaltungsrechtlich in der Fachaufsicht aus. Die nachgeordnete Dienststelle unterliegt nicht nur einer Rechtmäßigkeitskontrolle. Jede ihrer Entscheidungen kann unter Zweckmäßigkeitserwägungen durch die vorgesetzte Dienststelle revidiert werden.20 Es erscheint jedoch zweifelhaft, ob dieses Bild hier passt: Eine direkte Übertragung der Fachaufsicht auf die Inhouse-Kontrolle scheidet bereits deshalb aus, weil es das verwaltungsrechtliche Institut der Fachaufsicht nur für Verwaltungseinheiten gibt, eine Fachaufsicht z.B. über eine GmbH existiert nicht.21 Wie erwähnt, hat sich der EuGH deshalb auch mit der Frage befassen müssen, ob Aktiengesellschaften aufgrund ihrer organschaftlichen Verfassung inhouse-fähig sein können und wie die Kontrolle bei einer der Wissenschaftsfreiheit unterliegenden Universität beschaffen sein muss.22 Mit dem Dienststellenkriterium lassen sich derartige Fälle nicht lösen.

Vollends sinnlos wird das Dienststellenkriterium für die Beurteilung der Kontrolle über einen Auftragnehmer durch mehrere Auftraggeber, da eine geteilte Dienstherreneigenschaft dem Verwaltungsrecht fremd ist.23

IV. Anwendung des Kontrollkriteriums bei horizontaler und umgekehrt vertikaler Kontrolle

Ebenfalls ungeklärt ist bisher, ob innerhalb eines öffentlichen Konzerns nur das Mutterunternehmen an das Tochterunternehmen ausschreibungsfrei Aufträge erteilen darf.24 Praxisrelevant ist auch die umgekehrte Konstellation: Beauftragt das Tochterunternehmen seine Muttergesellschaft, so kontrolliert nicht der Auftraggeber den Auftragnehmer wie seine eigene Dienststelle (umgekehrt vertikale Kontrolle). Gleiches gilt für Schwesterverhältnisse: Dürfen sich Tochterunternehmen aufgrund der Kontrolle durch die Muttergesellschaft gegenseitig ausschreibungsfrei beauftragen (horizontale Kontrolle)? Ein praktisches Bedürfnis nach Klärung gibt es durchaus: Ähnlich wie private Konzerne bilden auch größere Kommunen mittlerweile Kompetenzzentren in einzelnen kommunalen Unternehmen. So werden z.B. Architekten- und Ingenieursleistungen bei Straßen- und Hochbau-Unternehmen gebündelt. Andere kommunale Unternehmen, die z.B. für die Unterbringung von Behinderten oder Flüchtlingen zuständig sind, können sich dieser Kapazitäten bedienen. Dies macht naturgemäß nur Sinn, wenn die entsprechende Leistung ausschreibungsfrei beauftragt werden kann. Weder der EuGH noch die deutschen Gerichte haben sich bisher mit dieser Frage befassen müssen.25 Dementsprechend groß ist die Unsicherheit in der Praxis.

V. Reichweite des Verbots privater Beteiligung

Unsicherheiten herrschen auch bei der EuGH-Vorgabe,26 kein Privater dürfe an der Kooperation beteiligt sein. Zweifellos unzulässig ist die Inhouse-Vergabe, wenn ein privater Gesellschafter am dem Auftragnehmer beteiligt ist.27 Doch wie ist es bei stillen Gesellschaftern? Es wird vertreten, dass die Beteiligung zulässig ist, da der stille Gesellschafter nicht auf die Entscheidungen der Gesellschaft einwirken kann.28 Allerdings profitiert er von den Erlösen aus der Kooperation und damit aus einem öffentlichen Auftrag.29

Unklar ist auch, ob eine sonstige indirekte private Beteiligung schädlich für das Inhouse-Verhältnis wirkt. Dies kann der Fall sein, wenn an dem Auftraggeber wiederum ein privater Gesellschafter beteiligt ist.

VI. Reichweite des Wesentlichkeitskriteriums

Fragen wirft schließlich das „Wesentlichkeitskriterium“ auf. Der EuGH fordert, dass das In-house-Unternehmen im Wesentlichen für den oder die Auftraggeber tätig ist.30 Zu klären ist also, in welchem Umfang der Auftragnehmer Drittaufträge annehmen darf. Einer prozentualen Schwelle hat sich der EuGH immer verweigert31 und in der deutschen Rechtsprechung wurden unterschiedliche Schwellenwerte von 7.532 bis 20%33 genannt.

In der Praxis noch bedeutsamer ist die Frage, welche Drittumsätze bei der Schwellenwertberechnung zu berücksichtigen sind. Insbesondere im Ver- und Entsorgungsbereich stellt sich die Frage, ob nur die Umsätze zu berücksichtigen sind, die mit der oder den Mutterunternehmen selbst erzielt wurden. Liefert der Auftragnehmer beispielsweise im Auftrag seiner Mutterunternehmen an Dritte Strom oder entsorgt er Abfall und erhält er hierfür ein direktes Entgelt bzw. eine Gebühr von den Nutzern, so stellt sich die Frage, ob die entsprechenden Beträge bei der Berechnung des Drittgeschäfts berücksichtigt werden müssen.34 Muss eine Berücksichtigung erfolgen, so wird in der Regel eine Wesentlichkeitsschwelle leicht überschritten sein. Bei kommunalen Ver- und Entsorgungsunternehmen würde dies unmittelbar zum Verlust der Inhouse-Fähigkeit führen mit der Konsequenz, dass eine Ver- und Entsorgung innerhalb des kommunalen Konzerns der Ausschreibungspflicht unterläge.35

Unklar ist bei der Berechnung des zulässigen Drittgeschäfts schließlich, wie mit der Berechnung des Schwellenwertes bei neu gegründeten Unternehmen umzugehen ist. Bestehen keine Erfahrungswerte über das erzielte Drittgeschäft, so kann die Schwellenwertberechnung auch nicht umsatzbezogen erfolgen.36

VII. „Interkommunale Kooperation“

2009 hat der EuGH37 in Bezug auf ein Kooperationsmodell der Stadtreinigung Hamburg mit drei niedersächsischen Kreisen entschieden, dass eine ausschreibungsfreie öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit auch ohne Kontrolle im Sinne des Dienststellenkriteriums zulässig sein soll. Um gemeinsam eine öffentliche Aufgabe zu erfüllen, dürften öffentliche Hände nicht in eine Gesellschaftsform gezwungen werden. Der entsprechende Vertrag durfte als interkommunale Kooperationsvereinbarung geschlossen werden, weil er

eine gemeinsame Risikoallokation enthielt,

zu Selbstkosten abgerechnet wurde und

eine Aufgabe betraf, die allen Partnern gleichermaßen oblag.38

Diese Regeln, so der EuGH, stünden neben den Inhouse-Regeln und ersetzten sie nicht.39 Im Anschluss war die Verwirrung in der Praxis groß und auf Seiten der öffentlichen Hand wurden unter dem Stichwort „Interkommunale Kooperation“40 erhebliche Erwartungen an die erweiterte Zulässigkeit einer umfassenderen Zusammenarbeit geweckt. Wenn jenseits von Kontrolltatbeständen nach den hergebrachten Inhouse-Kriterien auch eine Zusammenarbeit ohne Kontrolle zulässig sein sollte, so musste dies de facto ein Abrücken von der restriktiven Zulässigkeit öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit bedeuten.

In der Rechtsprechung ist das Vorliegen einer interkommunalen Kooperation in der Folge meist abgelehnt worden. Die Gerichte haben ihre Ablehnung insbesondere auf das Merkmal der „Erreichung gemeinsamer Ziele“ gestützt. So soll z.B. die Übertragung von Reinigungsaufgaben von einer Stadt auf einen Kreis kein gemeinsames Ziel betreffen.41 Gleiches soll für die Ausführung von Erdbeben-Vorkehrungsuntersuchungen gelten, die von einer Universität für einen Krankenhausverbund erbracht werden.42 In beiden Fällen ist es Ziel des Auftraggebers, eine Leistung zu erhalten und Ziel des Auftragnehmers, entsprechend vergütet zu werden. Welche Motive allerdings als „gemeinsam“ anzusehen sind, wurde aus der Rechtsprechung des EuGH nicht deutlich.

VIII. Zusammenfassung

Es lässt sich also festhalten, dass die bisherige Dogmatik zur öffentlich-öffentlichen Kooperation eine Reihe von Unklarheiten enthält, die sich wie folgt zusammenfassen lassen: Der EuGH hat bisher nicht ausreichend geklärt, welchen Umfang die Kontrolle in qualitativer Hinsicht haben muss. Insbesondere gilt dies bei der gemeinsamen Kontrolle durch mehrere Unternehmen („Mehrmütterkontrolle“) und für die Fälle, in denen der Auftragnehmer den Auftraggeber kontrolliert („horizontale Kontrolle“) oder in denen sich Schwestergesellschaften innerhalb eines Konzerns beauftragen („umgekehrt vertikale Kontrolle“).

Zwar ist das Beteiligungsverbot für Private grundsätzlich unstreitig. Unklar ist jedoch die Reichweite des Verbotes insbesondere im Hinblick auf eine Beteiligung Privater am Auftraggeber oder auf eine indirekte Beteiligung. Ebenfalls unstreitig ist, dass der Auftragnehmer im Wesentlichen für den oder die Auftraggeber tätig sein muss. In quantitativer und qualitativer Hinsicht ist die Reichweite des Wesentlichkeitskriteriums jedoch präzisierungsbedürftig.

Schließlich bedürfen die Bedeutung der „interkommunalen Kooperation“ und ihr Verhältnis zur „Inhouse“-Dogmatik der Klärung. Im Folgenden wird gezeigt, dass die Regelungen der Richtlinie nur teilweise zur Klärung beitragen.

C. Die Regelungen zur öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit in der Richtlinie 2014/24/EU

Die in Art. 12 enthaltenen Regelungen zur öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit finden sich in Abschnitt 3 der Richtlinie unter der Überschrift „Ausnahmen“. Dies trägt der EuGH-Rechtsprechung43 Rechnung, dass auch innerhalb der öffentlichen Hand vergabepflichtige öffentliche Aufträge erteilt werden können, es sei denn, sie fallen unter einen Ausnahmetatbestand (vgl. o. Ziff. 2). Die ersten vier Absätze in Art. 12 regeln einzelne Ausnahmetatbestände für die ausschreibungsfreie Zusammenarbeit öffentlicher Hände. Abs. 5 enthält die Zurechnungsregel für die Berechnung des Wesentlichkeitskriteriums (s. o. Ziff. 2 lit. e).

Die Ausnahmetatbestände in Abs. 1 bis Abs. 4 sind wie folgt gegliedert: Abs. 1 enthält den Grundfall der direkten sowie der indirekten Kontrolle des Auftraggebers über den Auftragnehmer. Abs. 2 behandelt die horizontale und vertikale Kontrolle im Konzern, Abs. 3 befasst sich mit den Voraussetzungen einer „Mehrmütter-Kontrolle“ und Abs. 4 soll die Rechtsprechung zur „interkommunalen Kooperation“ umsetzen.

I. Umfang der erforderlichen Kontrollintensität

Zur Definition der „Kontrolle“ in den Absätzen 1-3 greift der Richtliniengeber das „Dienststellenkriterium“ des EuGH auf. Damit ein öffentlicher Auftrag also aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie herausfällt, muss der öffentliche Auftraggeber über den Auftragnehmer eine „ähnliche Kontrolle“ ausüben, „wie über seine eigenen Dienststellen“. Zweifel an der Sinnhaftigkeit dieser Metapher sind im einzelnen oben (B. B.III.) dargelegt worden.

Der EU-Gesetzgeber hat sich dennoch entschlossen, die Dienststellen-Metapher in die Richtlinie aufzunehmen. Die Richtlinie enthält allerdings erläuternde Zurechnungskriterien in Art. 12 Abs. 1 a.E.: Eine dienststellengleiche Kontrolle soll vorliegen, wenn der Auftraggeber einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen der kontrollierten Person ausübt. Eine Beteiligung am Gesellschaftskapital ist dagegen nicht explizit gefordert. Die Kontrolle kann daher auch mit rein schuldrechtlichen Beziehungen begründet werden. Dies geht noch über die EuGH-Grundsätze hinaus, wonach Splitterbeteiligungen genügen sollen, aber dementsprechend jedenfalls eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung erforderlich ist.44

Explizit muss sich der Einfluss auf alle strategischen Ziele und wesentlichen Entscheidungen beziehen. Es genügt nicht, wenn der Einfluss einzelne Bereiche des Unternehmens betrifft. Diese Lehre zieht der Richtliniengeber aus der bereits angesprochenen EuGH Entscheidung zur Inhouse-Fähigkeit der TU-Harburg in Bezug auf die Freie und Hansestadt Hamburg.45 Die im Rahmen der verfassungsrechtlich garantierten Wissenschaftsfreiheit fehlende Kontrolle auf den Lehr- und Forschungsbereich ließ die vergaberechtliche Kontrolle insgesamt entfallen. Entsprechendes würde sich nach Umsetzung der Richtlinie ergeben.

Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, warum der Richtliniengeber überhaupt einen eigenständigen vergaberechtlichen Kontrollbegriff geprägt hat. Besser wäre es gewesen, der EU-Gesetzgeber hätte sowohl auf den Dienststellenbegriff als auch auf die oben genannten Interpretationshilfen verzichtet und stattdessen auf die gesellschafts- und kartellrechtlichen Zurechnungsnormen verwiesen.

Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Richtliniengeber zwar überflüssigerweise Bezug auf das Dienststellenkriterium des EuGH genommen und einen eigenständigen vergaberechtlichen Kontrollbegriff entwickelt hat. Es ist ihm jedoch dennoch gelungen, bisher unklare Rechtsfragen in Bezug auf die Kontrollintensität eindeutig zu lösen.

II. Konzernzurechnung und Mehrmütterkontrolle

Positiv zu beurteilen ist auch die in Art. 12 Abs. 2 enthaltene Konzernzurechnung. Sie umfasst die Beauftragung von Schwester-, Mutter- und Enkelgesellschaften. Zwar hätte auch hier eine Verweisung auf den gesellschaftsrechtlichen Kontrollbegriff komplexe eigene Regelungen erspart. Anzuerkennen ist allerdings, dass die Richtlinie die oben genannten Fallgruppen erstmalig explizit als inhouse-fähig bestätigt. Da die Praxis seit Langem unsicher war, wie diese Gestaltungsvarianten zu beurteilen sind,46 hat die Richtlinie auch hier für Rechtsklarheit gesorgt.

Unsicherheit bestand auch bei der Beauftragung eines mit anderen öffentlichen Auftraggebern gemeinsam beherrschten Unternehmens (vgl. Abs. 3). Sie unterscheidet sich von den ersten beiden Varianten dadurch, dass hier keine konzerninterne Zusammenarbeit in Rede steht. Es handelt sich vielmehr um ein Kooperationsmodell, bei dem mehrere voneinander unabhängige öffentliche Auftraggeber eine gemeinsame Gesellschaft errichten, um von dieser Gesellschaft Leistungen zu beziehen, um Ressourcen zu sparen und Skaleneffekte zu erzielen.

Die bisherige Unsicherheit in der Praxis bezog sich zum einen darauf, ob eine dienststellenartige Kontrolle überhaupt möglich ist, wenn ein Beteiligter nur eine Splitterbeteiligung am Gemeinschaftsunternehmen besitzt. Die Richtlinie stellt beides nun in Abs. 3 i - iii klar: Alle beteiligten Auftraggeber müssen in den beschlussfassenden Organen des Auftragnehmers vertreten sein und gemeinsam müssen sie in der Lage sein, Strategie und Leitung maßgeblich zu beeinflussen. Unklar ist allerdings, was mit der dritten Anforderung gemeint ist: „die kontrollierte juristische Person darf keine Interessen verfolgen, die denen der kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber zuwiderlaufen“. Bei Gemeinschaftsunternehmen sollte es selbstverständlich sein, dass diese keine Interessen verfolgen, die ihren Mutterunternehmen zuwiderlaufen.

Zwar findet auch bei der Mehrmütterkontrolle gem. Verweisung in Abs. 3 auf Abs. 1 das Dienststellenkriterium Anwendung (zur Kritik vgl. o. B. B.III.). Durch die Präzisierung der gemeinsamen Kontrolle ist jedoch ausreichend klargestellt, wann der Kontrolltatbestand erfüllt ist.

III. Reichweite des Verbots privater Beteiligung

Klargestellt ist in der Richtlinie auch, dass das private Beteiligungsverbot nicht auf Auftraggeberseite gilt. Dies gilt uneingeschränkt für Konzerngestaltungen (EG 32). Mutter-, Großmutter- und Schwesterunternehmen können private Gesellschafter haben, ohne die Inhouse-Fähigkeit zu gefährden.47 Auch in der Mehrmütterkooperation bezieht sich das Beteiligungsverbot für Private ausdrücklich nur auf den Auftragnehmer. Beteiligt sich eine Öffentlich-Private-Partnerschaft an einem Zweckverband oder einem Gemeinschaftsunternehmen von Kommunen, so ist auch hier keine „direkte private Kapitalbeteiligung“ (Abs. 3c) vorhanden. Allerdings ist der Private indirekt beteiligt. Eine indirekte Beteiligung ist jedoch hinzunehmen. Dies ergibt sich explizit aus dem Wortlaut der Regelung sowie aus Erwägungsgrund 32.

Beantwortet ist damit auch die Frage nach der Zulässigkeit einer stillen Beteiligung. Eine stille Beteiligung ist eine gesellschaftsrechtliche Beteiligungsform an einer Gesellschaft über eine „Innengesellschaft“. Dies bedeutet, dass der stille Teilhaber selbst nicht Gesellschafter des Auftragnehmers ist, sondern über einen anderen Gesellschafter partizipiert. Hierfür gründet er mit dem Gesellschafter die „Innengesellschaft“ mit dem Ziel, die dem Gesellschafter zustehenden Gewinne aus der Beteiligung am Auftragnehmer zu teilen. Hinzukommen kann noch eine Abrede über das Abstimmungsverhalten in der Gesellschafterversammlung.

Für die Entscheidung über die hier in Rede stehende Frage der „Inhouse-Schädlichkeit“ einer stillen Beteiligung bedeutet dies folgendes: Die stille Beteiligung ist rechtlich gesehen eine indirekte Beteiligung. Sie ist damit nach neuem Recht nicht inhouse-schädlich.

Sinnvoll erscheint dies vor dem Hintergrund des Regelungsziels nicht. Wenn es das Ziel des Verbotes privater Beteiligung ist, Private daran zu hindern, an einem öffentlichen Auftrag ohne Ausschreibung zu partizipieren, dann kann es nicht darauf ankommen, ob die Beteiligung direkt oder indirekt erfolgt. Entscheidend ist allein, ob der Private finanziell von dem Auftrag profitiert. Dies ist auch dann der Fall, wenn er über eine zwischengeschaltete Finanzierungsgesellschaft an dem Auftragnehmer beteiligt ist. Mit der Beschränkung auf eine direkte Beteiligung hat der Richtliniengeber der Umgehung des Beteiligungsverbots keine wirksamen Schranken entgegengesetzt.

Von untergeordneter praktischer Relevanz ist die Ausnahme für private Beteiligungen, die durch „nationale gesetzliche Bestimmungen“ angeordnet wird (Abs. 1c). Sie resultiert aus gesetzlichen Beteiligungspflichten Privater in einzelnen deutschen Wasserverbänden und ist nicht übertragbar auf andere, praxisrelevantere Konstellationen. Erforderlich ist immer, dass die Beteiligung Privater gesetzlich angeordnet ist.

IV. Reichweite des Wesentlichkeitskriteriums

Als weitere Restriktion enthält die Richtlinie für Inhouse-Vergaben die Vorgabe, dass der Auftragnehmer 80% seines Umsatzes im Konzern erbringen muss (Abs. 1b, 3b). Es verbleiben also 20% für konzernfremdes Drittgeschäft. In der Mehrmütter-Variante müssen 80% des Umsatzes für die Kooperationsbeteiligten erbracht werden. Sinn und Zweck dieser Restriktion ist, dass der Auftragnehmer im Wesentlichen interner Dienstleister sein soll und nicht am Markt agierendes Unternehmen.48 Wäre letzteres in erheblichem Umfang der Fall, so wäre eine Marktverfälschung zu befürchten.49

Die Drittgeschäftsbeschränkung ist jedoch leicht zu umgehen. Die Richtlinie knüpft ausdrücklich an „diese juristische Person“, also an den Auftragnehmer als juristische Einheit an. Gründet der Auftragnehmer eine Tochtergesellschaft, in die er sein Drittgeschäft auslagert, dürfte einer Direktbeauftragung auch dann nichts im Wege stehen, wenn im Unternehmensverbund erheblich mehr Drittgeschäft, als nach der 20% Regel eigentlich erlaubt, abgewickelt wird.

Klargestellt ist in der Richtlinie, dass die Auftraggeberin als juristische Person 80% des Auftragsvolumens erhalten muss. Es kann daher keine Zurechnung von Umsätzen anderer Personen geben. Dementsprechend muss davon ausgegangen werden, dass die Stromlieferung eines städtischen Tochterunternehmens an die Einwohner der Stadt als Drittgeschäft zu qualifizieren ist. Dies gilt ungeachtet einer missverständlichen Formulierung in Erwägungsgrund 31. Danach ist die Drittgeschäftsbeschränkung erfüllt, wenn das Inhouse-Unternehmen 80% seiner Tätigkeiten „in Ausführung der Aufgaben“, mit denen es von der Auftraggeberseite „betraut worden ist“, ausübt, „und zwar ungeachtet des Begünstigten der Ausführung des Auftrags“. Vor diesem Hintergrund könnte argumentiert werden, dass beispielsweise eine Stadt ihr Stadtwerk damit betrauen könnte, die städtische Bevölkerung mit Strom zu versorgen, ohne dass dies auf das Drittgeschäft angerechnet würde.

Diese Argumentation ist aus folgenden Gründen nicht stichhaltig: Seit der Marktliberalisierung kann eine Kommunalverwaltung ihr Stadtwerk nicht mehr exklusiv mit der Versorgung der Bevölkerung mit Strom betrauen. Daher kann sich eine Betrauung auch nicht auf das Drittgeschäft auswirken. Die Bürger sind demnach auch nicht „Begünstigte“ im Sinne der Regelung.

Etwas anderes könnte für nicht liberalisierte Bereiche gelten: Betraut eine Kommune das Stadtwerk mit der Versorgung der Bürger mit Fernwärme oder Gas, so erfolgt dies exklusiv. Hier wäre eine Zurechnung des Umsatzes mit Bürgern auf das Volumen der Stadt plausibel und eine Anrechnung auf das Drittgeschäft entsprechend entbehrlich.

Schließlich enthält die Richtlinie Auslegungshilfen für die Umsatzberechnung, insbesondere wenn noch keine verlässlichen Umsatzzahlen vorliegen (Abs. 5). In diesem Fall wird der Umsatz auf der Grundlage einer Prognose geschätzt. Auch dies ist zu begrüßen, weil die Rechtsprechung bisher keine entsprechenden Maßstäbe entwickelt hat.

V. „Interkommunale“ Kooperation

Wie bereits erwähnt, sollen öffentliche Auftraggeber nach der Rechtsprechung des EuGH ihre Aufgaben auch gemeinsam erfüllen können, ohne dafür ein Kooperationsunternehmen errichten zu müssen.50 Dies resultiert aus der auch europarechtlich verankerten Garantie der kommunalen Selbstverwaltung (Art. 14 AEUV iVm Protokoll 26).

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