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Klaus Hoffmann-Holland

Strafrecht Besonderer Teil

3., erweiterte, überarbeitete und aktualisierte Auflage

Mohr Siebeck GmbH & Co. KG

Inhaltsverzeichnis

  • Vorwort des Herausgebers
  • Abbildungsverzeichnis
  • Tabellenverzeichnis
  • Abkürzungsverzeichnis
  • 1. Kapitel Delikte gegen höchstpersönliche Rechtsgüter
    • I. Delikte gegen das Leben (Johannes Koranyi)
      • 1. Einführung
      • 2. Totschlag (§§ 212f. StGB)
      • 3. Mord (§ 211 StGB)
      • 4. Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB) und Sterbehilfe
      • 5. Fremdtötung und straflose Teilnahme an einer Selbsttötung
      • 6. Fahrlässige Tötung (§ 222 StGB)
      • 7. Aussetzung (§ 221 StGB)
    • II. Körperverletzungsdelikte (Lea Voigt)
      • 1. Einleitung
      • 2. (Einfache) Körperverletzung (§ 223 StGB)
      • 3. Gefährliche Körperverletzung (§ 224 StGB)
      • 4. Erfolgsqualifikationen: Schwere Körperverletzung (§ 226 StGB) und Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227 StGB)
      • 5. Fahrlässige Körperverletzung (§ 229 StGB)
      • 6. Misshandlung Schutzbefohlener (§ 225 StGB)
      • 7. Beteiligung an einer Schlägerei (§ 231 StGB)
      • 8. Verstümmelung weiblicher Genitalien (§ 226a StGB)
      • 9. Leitentscheidungen
    • III. Delikte gegen die persönliche Freiheit (Lea Voigt)
      • 1. Einleitung
      • 2. Nötigung (§ 240 StGB)
      • 3. Freiheitsberaubung (§ 239 StGB)
      • 4. Nachstellung (§ 238 StGB)
      • 5. Erpresserischer Menschenraub und Geiselnahme (§§ 239a, 239b StGB)
      • 6. Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte (§ 113 StGB)
      • 7. Leitentscheidungen
    • IV. Straftaten gegen die Ehre (Max Putzer)
      • 1. Einführung
      • 2. Üble Nachrede (§ 186 StGB)
      • 3. Verleumdung (§ 187 StGB)
      • 4. Beleidigung (§ 185 StGB)
      • 5. Wahrnehmung berechtigter Interessen (§ 193 StGB)
      • 6. Leitentscheidungen
    • V. Delikte gegen den persönlichen Lebens- und Geheimbereich (Joachim Kretschmer)
      • 1. Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes (§ 201 StGB)
      • 2. Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen (§ 201a StGB)
      • 3. Verletzung des Briefgeheimnisses (§ 202 StGB)
      • 4. Ausspähen von Daten (§ 202a StGB)
      • 5. Verletzung und Verwertung von Privatgeheimnissen (§§ 203, 204 StGB)
      • 6. Leitentscheidungen
    • VI. Hausfriedensbruch (Johannes Koranyi)
      • 1. Einführung
      • 2. Hausfriedensbruch (§ 123 StGB)
      • 3. Schwerer Hausfriedensbruch (§ 124 StGB)
      • 4. Leitentscheidungen
  • 2. Kapitel Delikte gegen die Allgemeinheit
    • I. Urkundendelikte (Johannes Koranyi)
      • 1. Einführung
      • 2. Urkundenfälschung (§ 267 StGB)
      • 3. Urkundenunterdrückung (§ 274 StGB)
      • 4. Mittelbare Falschbeurkundung (§ 271 StGB)
      • 5. Straftaten im Umfeld der Urkundendelikte
      • 6. Exkurs: Geldfälschungsdelikte
    • II. Brandstiftungsdelikte (Johannes Koranyi)
      • 1. Einführung
      • 2. Brandstiftung (§ 306 StGB)
      • 3. Schwere Brandstiftung (§ 306a StGB)
      • 4. Besonders schwere Brandstiftung (§ 306b StGB)
      • 5. Brandstiftung mit Todesfolge (§ 306c StGB)
      • 6. Fahrlässige Brandstiftung (§ 306d StGB)
      • 7. Herbeiführen einer Brandgefahr (§ 306f StGB)
    • III. Straßenverkehrsdelikte (Johannes Koranyi)
      • 1. Einführung
      • 2. Trunkenheit im Verkehr (§ 316 StGB)
      • 3. Gefährliche Eingriffe in den Straßenverkehr (§ 315b StGB)
      • 4. Gefährdung des Straßenverkehrs (§ 315c StGB)
      • 5. Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort (§ 142 StGB)
      • 6. Fahren ohne Fahrerlaubnis (§ 21 StVG)
    • IV. Sonstige gemeingefährliche Delikte (Johannes Koranyi)
      • 1. Einführung
      • 2. Vollrausch (§ 323a StGB)
      • 3. Unterlassene Hilfeleistung (§ 323c StGB)
      • 4. Leitentscheidungen
    • V. Amtsdelikte (Max Putzer)
      • 1. Überblick
      • 2. Begrifflichkeiten
      • 3. Bestechungsdelikte
      • 4. Rechtsbeugung (§ 339 StGB)
      • 5. Körperverletzung im Amt (§ 340 StGB)
    • VI. Delikte gegen die Rechtspflege (Lea Voigt)
      • 1. Einführung
      • 2. Aussagedelikte (§§ 153ff. StGB)
      • 3. Falsche Verdächtigung (§ 164 StGB)
      • 4. Vortäuschen einer Straftat (§ 145d StGB)
      • 5. Leitentscheidungen
    • VII. Straftaten gegen die Umwelt (Joachim Kretschmer)
      • 1. Überblick
      • 2. Verwaltungsrechtliche Akzessorietät
      • 3. Verunreinigung eines Gewässers (§ 324 StGB)
      • 4. Unerlaubter Umgang mit gefährlichen Abfällen (§ 326 StGB)
  • 3. Kapitel Vermögensdelikte
    • I. Diebstahl und Unterschlagung (Joachim Kretschmer)
      • 1. Einführung
      • 2. Diebstahl (§ 242 StGB)
      • 3. Besonders schwerer Fall des Diebstahls (§ 243 StGB)
      • 4. Diebstahl mit Waffen, Bandendiebstahl, Wohnungseinbruchsdiebstahl (§ 244 StGB) und schwerer Bandendiebstahl (§ 244a StGB)
      • 5. Familiendiebstahl (§ 247 StGB)
      • 6. Diebstahl und Unterschlagung geringwertiger Sachen (§ 248a StGB)
      • 7. Unbefugter Gebrauch eines Fahrzeugs (§ 248b StGB)
      • 8. Entziehung elektrischer Energie (§ 248c StGB)
      • 9. Unterschlagung (§ 246 StGB)
    • II. Raub und verwandte Delikte (§§ 249–252, 316a StGB) (Joachim Kretschmer)
      • 1. Einleitung und Systematik
      • 2. Raub (§ 249 StGB)
      • 3. Qualifikation nach § 250 StGB
      • 4. § 251 StGB
      • 5. Konkurrenzen
      • 6. Räuberischer Diebstahl (§ 252 StGB)
      • 7. § 316a StGB
      • 8. Leitentscheidungen
    • III. Erpressung (§§ 253–255 StGB) (Joachim Kretschmer)
      • 1. Systematik und Rechtsgut
      • 2. § 255 StGB
      • 3. Leitentscheidungen
    • IV. Betrug und verwandte Delikte (Lea Voigt)
      • 1. Betrug (§ 263 StGB)
      • 2. Computerbetrug (§ 263a StGB)
      • 3. Versicherungsmissbrauch (§ 265) und -betrug (insb. § 263 Abs. 3 Nr. 5)
      • 4. Erschleichen von Leistungen (§ 265a StGB)
      • 5. Weitere Betrugsdelikte: Subventionsbetrug (§ 264 StGB), Kapitalanlagebetrug (§ 264a StGB), Kreditbetrug (§ 265b StGB), Submissionsbetrug (§ 298 StGB)
      • 6. Leitentscheidungen
    • V. Untreue (§ 266 StGB) (Johannes Koranyi)
      • 1. Einführung
      • 2. Missbrauchstatbestand (§ 266 Abs. 1 Var. 1 StGB)
      • 3. Treubruchtatbestand (§ 266 Abs. 1 Var. 2 StGB)
      • 4. Exkurs: Missbrauch von Scheck- und Kreditkarten (§ 266b StGB)
    • VI. Vollstreckungsvereitelung (§ 288 StGB), Pfandkehr (§ 289 StGB) und Jagdwilderei (§ 292 StGB) (Joachim Kretschmer)
      • 1. Vollstreckungsvereitelung (§ 288 StGB)
      • 2. Pfandkehr (§ 289 StGB)
      • 3. Jagdwilderei (§ 292 StGB)
    • VII. Anschlussdelikte (Joachim Kretschmer)
      • 1. Einführung
      • 2. Begünstigung (§ 257 StGB)
      • 3. Strafvereitelung (§§ 258, 258a StGB)
      • 4. Hehlerei (§§ 259–260a StGB)
      • 5. Geldwäsche (§ 261 StGB)
      • 6. Leitentscheidungen
    • VIII. Sachbeschädigungsdelikte (Lea Voigt)
      • 1. Einführung
      • 2. Sachbeschädigung (§ 303 StGB)
      • 3. Gemeinschädliche Sachbeschädigung (§ 304 StGB)
      • 4. Datenveränderung (§ 303a StGB)
      • 5. Computersabotage (§ 303b StGB)
      • 6. Leitentscheidungen
  • Stichwortverzeichnis

|V|Vorwort des Herausgebers

Der Besondere Teil des Strafrechts bringt Besonderheiten des Lernens mit sich. Diese Besonderheiten sind allerdings symptomatisch für die Rechtswissenschaft. Zentraler Aspekt ist die enorme Stofffülle. Mit ihr sinnvoll umzugehen ist eine Herausforderung für Studierende und Lehrende. Denn das Ausmaß der Stofffülle birgt die Gefahr, ein grundlegendes Verständnis zu überdecken und notwendige methodische Fertigkeiten zu beeinträchtigen (vgl. Wissenschaftsrat, Perspektiven der Rechtswissenschaft in Deutschland, 2012, S. 57, 61). Für das Lernen selbst, für Prüfungen wie auch für die Praxis, ist ein ausgewogenes Zusammenspiel von rechtswissenschaftlichen Kenntnissen (Wissen) und juristischen Fertigkeiten (Können) erforderlich.

Auch wenn Ratschläge an Lernende gerade in der Rechtswissenschaft gefährlich sind, weil sie der Individualität des Ratgebenden häufig eher entsprechen als derjenigen des Ratsuchenden (vgl. Dershowitz, Letters to a Young Lawyer, 2009, S. 28), will das vorliegende Buch einen Vorschlag für die Erarbeitung des Besonderen Teils machen: Bei jedem Schritt des Lernens im Besonderen Teil sollte reflektiert werden, was der systematische Bezug des jeweils Erlernten ist. Zentral sind zunächst die Bezüge zum Allgemeinen Teil; es ergeben sich aber auch Verbindungen zum Zivilrecht (z.B. bei den Vermögensdelikten), dem Strafprozessrecht (z.B. bei den Aussagedelikten), dem Verwaltungsrecht (z.B. bei den Umweltdelikten) und nicht zuletzt zum Verfassungsrecht (z.B. bei den Ehrverletzungsdelikten). Sodann ist die Gesetzessystematik der einzelnen Deliktsgruppen in den Blick zu nehmen (besonders relevant bei den Brandstiftungs- und Straßenverkehrsdelikten).

Auf dieser Basis sollte ein Grundgerüst des Wissens und Könnens entwickelt werden, das mit weiteren Details ausgebaut werden sollte. Denn es darf nicht verschwiegen werden, dass in Prüfungen häufig Detailwissen thematisiert wird. Aber das sollte nicht entmutigen. Der besondere Teil ist eine faszinierende Materie: Der Gesetzgeber muss Deliktstypen schaffen, die so bestimmt sind (Art 103 Abs. 2GG, § 1 StGB), dass strafbares Verhalten von straflosem unterschieden werden kann. Diese gesetzliche Unterscheidung muss in Rechtswissenschaft und schließlich Rechtspraxis konturiert werden. Auf diese (mitunter schwierigen, nicht selten umstrittenen) Abgrenzungsfragen geht der folgende Text ein.

Dabei wird der Vielgestaltigkeit des Besonderen Teils durch die unterschiedlichen Perspektiven derjenigen, die diesen Band bearbeitet haben, Rechnung getragen. Zu den einzelnen Themenbereichen (Deliktsgruppen) werden jeweils |VI|einprägsame Leitentscheidungen aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung in aller Kürze dargestellt. Tabellen, Schaubilder und Schemata verdeutlichen die rechtlichen Grundstrukturen. Die Schemata enthalten in einer zweispaltigen Darstellung neben Deliktsmerkmalen auch knappe und prägnante Definitionen.

Ich danke für die vielfältigen Beiträge zu dem vorliegenden Buch. Insbesondere danke ich Lea Voigt, Johannes Koranyi, Joachim Kretschmer und Max Putzer für ihre Beiträge sowie allen, die an meiner Professur am Entstehen des Buches beteiligt waren, insbesondere Désirée Glanzer, Marta Gruß, Alexandra Köppen, Jasper Schüler, Bettina Witt und Felix Dahlke. Den Leserinnen und Lesern wünsche ich viel Spaß beim Lesen und Lernen.

 

Berlin, im Mai 2015Klaus Hoffmann-Holland

|XXV|Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1

Einteilung der Mordmerkmale

Abbildung 2

Mordmerkmale der 1. Gruppe

Abbildung 3

Mordmerkmale der 2. Gruppe

Abbildung 4

Mordmerkmale der 3. Gruppe

Abbildung 5

Systematik §§ 185ff. StGB

Abbildung 6

Systematik der Brandstiftungsdelikte

Abbildung 7

Struktur der §§ 331ff. StGB

Abbildung 8

Struktur der Aussagedelikte

Abbildung 9

Struktur des § 145d StGB

Abbildung 10

Zueignungsabsicht § 242 StGB

Abbildung 11

Struktur des objektiven Tatbestandes des § 263 StGB

|XVI|Tabellenverzeichnis

Tabelle 1

Prüfungsaufbau §§ 212f. StGB

Tabelle 2

Prüfungsaufbau § 216 StGB

Tabelle 3

Prüfungsaufbau § 221 StGB

Tabelle 4

Prüfungsaufbau §§ 223, 224 StGB

Tabelle 5

Prüfungsaufbau §§ 226, 227 StGB

Tabelle 6

Prüfungsaufbau § 229 StGB

Tabelle 7

Prüfungsaufbau § 231 StGB

Tabelle 8

Prüfungsaufbau § 240 StGB

Tabelle 9

Prüfungsaufbau § 239 StGB

Tabelle 10

Prüfungsaufbau § 238 StGB

Tabelle 11

Prüfungsaufbau §§ 239a Abs. 1 Var. 1, 239b Abs. 1 Var. 1 StGB

Tabelle 12

Prüfungsaufbau §§ 239a Abs. 1 Var. 2, 239b Abs. 1 Var. 2 StGB.

Tabelle 13

Prüfungsaufbau § 113 StGB

Tabelle 14

Prüfungsaufbau § 186 StGB

Tabelle 15

Prüfungsaufbau § 187 StGB

Tabelle 16

Prüfungsaufbau § 185 StGB

Tabelle 17

Prüfungsaufbau § 202a StGB

Tabelle 18

Prüfungsaufbau § 123 StGB

Tabelle 19

Prüfungsaufbau § 267 StGB

Tabelle 20

Prüfungsaufbau § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB

Tabelle 21

Prüfungsaufbau § 271 StGB

Tabelle 22

Prüfungsaufbau § 306 StGB

Tabelle 23

Prüfungsaufbau § 306a Abs. 1 u. 2 StGB

Tabelle 24

Prüfungsaufbau § 306b Abs. 1 u. 2 StGB

Tabelle 25

Prüfungsaufbau § 306c StGB

Tabelle 26

Prüfungsaufbau § 316 Abs. 1 StGB

Tabelle 27

Prüfungsaufbau § 315b Abs. 1 StGB

Tabelle 28

Prüfungsaufbau § 315c Abs. 1 StGB

Tabelle 29

Prüfungsaufbau §§ 142 Abs. 1 u. 2 StGB

Tabelle 30

Prüfungsaufbau § 323a StGB

Tabelle 31

Prüfungsaufbau § 323c StGB

Tabelle 32

Prüfungsaufbau §§ 331, 332 StGB

Tabelle 33

Prüfungsaufbau §§ 333, 334 StGB

Tabelle 34

Prüfungsaufbau § 153

Tabelle 35

Prüfungsaufbau § 154

Tabelle 36

Prüfungsaufbau § 164

Tabelle 37

Prüfungsaufbau § 145d StGB

|XXVII|Tabelle 38

Prüfungsaufbau § 324 StGB

Tabelle 39

Prüfungsaufbau § 326 Abs. 1 StGB

Tabelle 40

Prüfungsaufbau §§ 242 bis 244 StGB

Tabelle 41

Prüfungsaufbau des subjektiven Tatbestands des § 242 StGB

Tabelle 42

Prüfungsaufbau § 246 StGB

Tabelle 43

Prüfungsaufbau § 249 StGB

Tabelle 44

Prüfungsaufbau § 251 StGB

Tabelle 45

Prüfungsaufbau § 252 StGB

Tabelle 46

Prüfungsaufbau § 316a StGB

Tabelle 47

Prüfungsaufbau § 255 StGB

Tabelle 48

Prüfungsaufbau § 263 StGB

Tabelle 49

Prüfungsaufbau § 263a StGB

Tabelle 50

Prüfungsaufbau § 266 Abs. 1 Var. 1 StGB

Tabelle 51

Prüfungsaufbau § 266 Abs. 1 Var. 2 StGB

Tabelle 52

Prüfungsaufbau § 266b StGB

Tabelle 53

Prüfungsaufbau § 257 StGB

Tabelle 54

Prüfungsaufbau § 258 Abs. 1 StGB

Tabelle 55

Prüfungsaufbau § 259 StGB

Tabelle 56

Prüfungsaufbau § 261 StGB

Tabelle 57

Prüfungsaufbau § 303 Abs. 1 StGB

Tabelle 58

Prüfungsaufbau § 303 Abs. 2 StGB

Tabelle 59

Prüfungsaufbau § 303a StGB

|XXVIII|Abkürzungsverzeichnis

a. A.

anderer Ansicht

a a. O.

am angegebenen Ort

Abb.

Abbildung

Abs.

Absatz

AEUV

Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union

a. F.

alte Fassung

Aids

Acquired Immune Deficiency Syndrome (erworbenes Immundefektsyndrom)

Alt.

Alternative

Anm.

Anmerkung

AnwK-StGB/Bearbeiter

Leipold/Tsambikakis/Zöller (Hrsg.), AnwaltKommentar StGB, 2. Aufl. 2015

Art.

Artikel

AT

Allgemeiner Teil (des StGB)

Aufl.

Auflage

 

Backmann

Die Abgrenzung des Betrugs von Diebstahl und Unterschlagung, 1974

BAK

Blutalkoholkonzentration

BayObLG

Bayerisches Oberstes Landesgericht

BayVerfGH

Bayerischer Verfassungsgerichtshof

BeckOK-StGB/Bearbeiter

Beck’scher Online-Kommentar StGB, Edition 25 2014

BeckRS

Beck-Rechtsprechung

Beulke, Klausuren-Kurs im Straf- recht III

Beulke, Klausurenkurs im Strafrecht 4. Aufl. 2013

Beulke, StPO

Beulke, Strafprozessordnung, 12. Aufl. 2012

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGH

Bundesgerichtshof

BGHSt

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen (amtliche Sammlung)

Bsp.

Beispiel(e)

bspw.

beispielsweise

BT

Besonderer Teil (des StGB)

BT-Drucks.

Bundestagsdrucksache

Burmann, Straßenverkehrsrecht

Burmann, Heß, Jahnke, Janker, Straßenverkehrsrecht, 23. Aufl. 2014

|XXIX|BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Entscheidungen des BVerfG (amtliche Sammlung)

bzw.

beziehungsweise

 

ders.

derselbe

 

Eisele, Straf- recht BT I

Eisele, Strafrecht Besonderer Teil I, 2. Aufl. 2012

 

f.

folgende(-r, -s)

ff.

fortfolgende

Fischer, StGB

Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 62. Aufl. 2015

Fn.

Fußnote

FS

Festschrift

FS Herzberg

Putzke/Hardtung (Hrsg.), Festschrift für Rolf Dietrich Herzberg, 2008

FS Kaufmann

Hassemer, Neumann, Schild, Schroth (Hrsg.), Festschrift für Arthur Kaufmann, 1993

 

GA

Goltdammer’s Archiv für Strafrecht

gem.

gemäß

GG

Grundgesetz

ggf.

gegebenenfalls

GStA

Generalstaatsanwaltschaft

 

Hassemer

Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafbedürftigkeit Zugleich ein Beitrag zur Auslegung ded Irrtumsmerkmals in § 263 StGB, 1981

Heghmanns, Strafrecht BT

Heghmanns, Strafrecht Besonderer Teil, 2009

Heinrich, Strafrecht AT

Heinrich, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2014

HIV

Humanes Immundefizienzvirus

h. M.

herrschende Meinung

Hoffmann-Holland, Strafrecht AT

Hoffmann-Holland, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2015

Hohmann/Sander, Strafrecht BTII

Hohmann/Sander, Strafrecht Besonderer Teil 2, 2. Aufl. 2011

Hrsg.

Herausgeber

 

i. e. S.

im engeren Sinne

insb.

insbesondere

i.S.d.

im Sinne des/der

i. S. v.

im Sinne von

i. V. m.

in Verbindung mit

 

|XXX|JA

Juristische Arbeitsblätter

Jäger, Strafrecht AT

Jäger, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2015

Jäger, Strafrecht BT

Jäger, Strafrecht, Besonderer Teil, 6. Aufl. 2015

Jakobs, Strafrecht AT

Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1993

JGG

Jugendgerichtsgesetz

Joecks, StGB

Joecks, Studienkommentar zum Strafgesetzbuch, 11. Aufl. 2014

JR

Juristische Rundschau

JURA

Juristische Ausbildung

JuS

Juristische Schulung

JZ

Juristen Zeitung

 

Kfz

Kraftfahrzeug

Kindhäuser, Strafrecht BT I

Kindhäuser, Strafrecht Besonderer Teil I, 6. Aufl. 2014

Kindhäuser, Strafrecht BTII

Kindhäuser, Strafrecht Besonderer Teil II, 8. Aufl. 2014

Kindhäuser, LPK-StGB

Kindhäuser, Strafgesetzbuch, Lehr- und Praxiskommentar, 6. Aufl. 2015

km/h

Kilometer pro Stunde

Krey/Hellmann/Heinrich, Strafrecht BT I

Krey/Hellmann/Heinrich, Besonderer Teil 1, 15. Aufl. 2012

Krey/Hellmann/Heinrich, Strafrecht BTII

Krey/Hellmann/Heinrich, Besonderer Teil 2, 16. Aufl. 2012

krit.

kritisch(e)

Kühl, Strafrecht AT

Kühl, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2012

Küper/Zopfs, Strafrecht BT

Küper/Zopfs, Strafrecht, Besonderer Teil, 9. Aufl. 2012

 

Lackner/Kühl, StGB

Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch Kommentar, 28. Aufl. 2014

LG

Landgericht

LK-Bearbeiter

Leipziger Kommentar Strafgesetzbuch, 12. Aufl. 2010

LKW

Lastkraftwagen

 

Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT I

Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT, Teilband 1, 10. Aufl. 2009

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht

Meyer-Goßner/Schmitt

Meyer-Goßner/Schmitt, Strafprozessordnung, Gerichtsverfassungsgesetz, Nebengesetze und ergänzende Bestimmungen, 58. Aufl. 2015

Mitsch, Strafrecht BTII

Mitsch, Strafrecht Besonderer Teil 2, 2001

Mumm, Zum Wesen der Aussagedelikte

Mumm, Zum Wesen der Aussagedelikte. Zur Kriminologie, Kriminalistik und zum Unrechtsgehalt dieser Delikte, 1964

|XXXI|MüKo-StGB/Bearbeiter

Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch

m. w. N.

mit weiteren Nachweisen

 

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

NK-Bearbeiter

Nomos Kommentar Strafgesetzbuch, 4. Aufl. 2013

NStZ

Neue Zeitschrift für Strafrecht

NStZ-RR

Neue Zeitschrift für Strafrecht Rechtsprechungsreport

 

OLG

Oberlandesgericht

Otto, Grundkurs

Otto, Grundkurs Strafrecht, Allgemeine Strafrechtslehre, 2005

 

Radtke/Hohmann/Bearbeiter, StPO

Radtke/Hohmann (Hrsg.), Kommentar zur Strafprozessordnung, 2011

Rengier, Strafrecht BT I

Rengier, Strafrecht Besonderer Teil 1, 17. Aufl. 2015

Rengier, Strafrecht BTII

Rengier, Strafrecht Besonderer Teil 2, 16. Aufl. 2015

RGSt

Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (amtliche Sammlung)

Rn.

Randnummer

Roxin, Straf- recht AT I

Roxin, Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl. 2006

Roxin, Strafrecht ATII

Roxin, Allgemeiner Teil, Band II, 2003

 

S.

Satz

SSW-StGB/ Bearbeiter

Satzger, Schmitt, Widmaier (Hrsg.), Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2014

Sch/Sch-Bearbeiter

Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, 29. Aufl. 2014

Saerbeck

Saerbeck, Beginn und Ende des Lebens als Rechtsbegriffe, 1. Januar 1974

SK/Bearbeiter

Rudolphi/Wolter (Hrsg.), Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Stand: September 2014

SK StPO/Bearbeiter

Wolter (Hrsg.), Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung: SK StPO, 4. Aufl. 2011

s.o.

siehe oben

sog.

sogenannte (-r, -s)

StA

Staatsanwaltschaft

StGB

Strafgesetzbuch

StPO

Strafprozessordnung

str.

streitig

StR

Strafsenat

StraFo

Strafverteidiger Forum

Stratenwerth/Kuhlen

Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2011

|XXXII|StrRG

Strafrechtsreformgesetz

StV

Der Strafverteidiger

StVO

Straßenverkehrsordnung

StVZO

Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung

 

Tab.

Tabelle

 

u.a.

unter anderem

usw.

und so weiter

u.U.

unter Umständen

 

v.

von

v.a.

vor allem

Var.

Variante

Verf.

Verfasser(in)

vgl.

vergleiche

Vorbem.

Vorbemerkung(-en)

 

Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT

Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht, Allgemeiner Teil: Die Straftat und ihr Aufbau, 44. Aufl. 2015

Wessels/Hettinger, Strafrecht BT I

Wessels/Hettinger, Strafrecht Besonderer Teil I, 38. Aufl. 2014

Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT II

Wessels/Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil II, 37. Aufl. 2014

 

z.B.

zum Beispiel

ZIS

Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik

ZStW

Zeitschrift für die Gesamte Strafrechtswissenschaft

|1|1. Kapitel Delikte gegen höchstpersönliche Rechtsgüter

I. Delikte gegen das Leben (Johannes Koranyi)

1. Einführung

a) Geschütztes Rechtsgut

1Die §§ 211ff. StGB gelten dem Schutz des menschlichen Lebens und sind damit Ausdruck der aus Art 2 Abs. 2 S. 1GG abzuleitenden Pflicht des Staates, Vorschriften zum Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit zu erlassen[1]. Die verfassungsrechtliche Verankerung der Schutzpflicht bringt den besonderen Stellenwert des menschlichen Lebens zum Ausdruck. Dieses stellt »innerhalb der grundgesetzlichen Ordnung einen Höchstwert dar; es ist die vitale Basis der Menschenwürde und die Voraussetzung aller anderen Grundrechte.«[2]

2Geschützt ist immer nur das Leben eines anderen, also vom Täter verschiedenen Menschen.[3] Demnach sind die Selbsttötung sowie die Teilnahme an einer solchen (mangels teilnahmefähiger Haupttat) straflos. Jedoch hat der Umstand, dass die unmittelbar zum Tode führende Handlung vom Sterbenden selbst ausgeführt wird, nicht zwangsläufig die Straflosigkeit weiterer am todbringenden Ereignis Beteiligter zur Folge. Vielmehr ist in Konstellationen, in denen eine Person an der Handlung eines anderen mitwirkt, die zu dessen Tod führt, sorgfältig zu prüfen, ob lediglich eine (straflose) Teilnahme an einer Selbsttötung oder eine strafbare Fremdtötung in mittelbarer Täterschaft vorliegt (ausführlich hierzu Rn. 115ff.).

b) Tatobjekt »Mensch«

3Die Tötungsdelikte im engeren Sinne (zur systematischen Einteilung noch Rn. 9ff.) haben gemeinsam, dass sie sich gegen einen bereits geborenen und noch nicht verstorbenen Menschen richten. Die Grenzen des Anwendungsbereichs |2|der §§ 211ff. StGB werden daher durch die Zeitpunkte des Lebensbeginns und des Lebensendes markiert.

aa) Beginn des Lebens

4Die genaue Ermittlung des Beginns des menschlichen Lebens hat maßgebliche Bedeutung für die Abgrenzung der Tötungsdelikte zu den Bestimmungen des Schwangerschaftsabbruchs (§§ 218ff. StGB), die dem Schutz des ungeborenen Lebens dienen. Tatobjekt ist dort die Leibesfrucht, deren Abtötung durch bloß fahrlässiges Verhalten (in Abweichung zu § 222 StGB) nicht sanktioniert wird. »Der im Vergleich zu dem des geborenen Menschen geringere Lebensschutz des ungeborenen Kindes folgt aus den mit seinen Rechten – möglicherweise – kollidierenden Rechtspositionen seiner Mutter, aus deren Recht auf freie Entfaltung ihrer Persönlichkeit und ihrer Menschenwürde.«[4]

5Als den den Lebensbeginn markierenden Zeitpunkt wird von Seiten der Rechtsprechung und weiten Teilen der Literatur auf den Beginn des Geburtsvorgangs abgestellt. Hiernach beginnt das Menschsein bereits mit dem Einsetzen der Eröffnungswehen.[5] Teilweise wird im Schrifttum aber auch erwogen, die Tötungsdelikte erst zu einem späteren Zeitpunkt eingreifen zu lassen, etwa mit Beginn der Presswehen[6] oder (in Übereinstimmung mit der Regelung zur Rechtsfähigkeit in § 1BGB) mit Vollendung der Geburt[7]. Um einen möglichst umfassenden Lebensschutz zu gewährleisten, ist an dieser Stelle jedoch dem von der Rechtsprechung vertretenen Ansatz der Vorzug zu geben. Im Übrigen wird auch nach aktuellen medizinischen Erkenntnissen der Beginn des menschlichen Lebens überwiegend mit dem Einsetzen der Eröffnungswehen gleichgesetzt.[8]

6Im Fall eines Kaiserschnitts stellt die Öffnung des Uterus den maßgeblichen Zeitpunkt dar.[9] Vereinzelt wird stattdessen auf die Öffnung der Bauchdecke abgestellt, wobei jedoch übersehen wird, dass diese auch anderen Zwecken dienen kann.[10] Die (Über-)Lebensfähigkeit des Neugeborenen ist für die Zuerkennung des strafrechtlichen Rechtsgüterschutzes nicht maßgeblich. Denn eine »Leibesfrucht kann auch dann, wenn sie vorzeitig zur Welt kommt, ein Mensch im Sinne des § 212 StGB sein. Ob sie es ist, hängt davon ab, ob sie unabhängig |3|vom Leben der Mutter in menschlicher Weise lebt, sei es auch nur kurze Zeit«[11].

7Schwierigkeiten begegnen bei der Abgrenzung der §§ 211f. StGB zu §§ 218ff. StGB insbesondere dann, wenn eine vor Beginn der Eröffnungswehen ausgeführte Einwirkung auf die Leibesfrucht den Tod des Kindes nach Geburtsbeginn verursacht. Zutreffend hält der BGH für die Beantwortung der Frage, ob in dieser Konstellation eine vorsätzliche Tötung eines Menschen oder ein Schwangerschaftsabbruch anzunehmen ist, den Zeitpunkt der Einwirkung auf das Opfer und nicht den des Todeseintritts für maßgebend. Diese »Rechtsprechung vermeidet, daß es von dem für den Täter ganz zufälligen Ablauf des physiologischen Vorgangs – Eintritt des Todes vor oder nach Beginn der Geburt – abhängt, ob er ggf. wegen Mordes oder wegen Abtreibung zu bestrafen ist.«[12] Aus demselben Grund kann für die Abgrenzung auch nicht entscheidend sein, ob das wegen eines Schwangerschaftsabbruchs ausgestoßene Kind mit hoher Wahrscheinlichkeit bereits lebensfähig gewesen wäre. »Zwar ist der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den Fall der Verwirklichung des Abtreibungstatbestands durch die Herbeiführung der Ausstoßung aus dem Mutterleib die Einschränkung zu entnehmen, diese Art der Tatbestandsverwirklichung setze voraus, dass das Kind in Folge des verfrühten Fruchtabgangs alsbald nach dem Austritt aus dem Mutterleib stirbt […]. Dies ist jedoch nicht so zu verstehen, dass der Tatbestand des § 218 Abs. 1 StGB nur bis zu dem Zeitpunkt verwirklicht werden könne, zu dem das ungeborene Kind bereits genügend ausgereift ist, um im Falle seiner Ausstoßung aus dem Mutterleib bereits selbständig weiterleben zu können. Vielmehr erfasst der Tatbestand gerade auch diejenigen Fälle, in denen die Einwirkung des Täters auf eine bereits selbständig lebensfähige Leibesfrucht zunächst zu einer Lebendgeburt geführt, das Kind jedoch die Verletzungen, die es durch die auf den verfrühten Abgang gerichteten Handlungen erlitten hatte, nicht überlebt.«[13]

bb) Ende des Lebens

8Das Leben endet mit Eintritt des Hirntods; dieser kennzeichnet sich durch den irreversiblen und totalen Ausfall der Gehirnfunktionen.[14] Ab diesem Zeitpunkt kommt ein vollendetes Tötungsdelikt nicht mehr in Betracht, wohl aber (bei irrtümlicher Vorstellung, der Verstorbene lebe noch), ein strafbarer untauglicher Versuch.

|4|c) Systematik und Reformbestrebungen

9Die Tötungsdelikte im engeren Sinne umfassen die Straftatbestände des Totschlags (§ 212 StGB; ggf. als besonders oder minder schwerer Fall nach § 212 Abs. 2 bzw. § 213 StGB), des Mordes (§ 211 StGB), der Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB) sowie der fahrlässigen Tötung (§ 222 StGB). Es handelt sich hierbei um klassische Erfolgsdelikte, die allesamt als Mindesterfordernis voraussetzen, dass der Täter den Tod eines Menschen verursacht. Eine Sonderstellung nimmt insoweit die Aussetzung nach § 221 StGB ein, die als konkretes Gefährdungsdelikt ausgestaltet ist und im Grundtatbestand lediglich voraussetzt, dass das Tatopfer durch die Tathandlung in die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung gebracht wird. Die Systematik der Tötungsdelikte hat ebenso wie der Regelungsgehalt des § 211 StGB von Seiten der Literatur, aber auch aus Teilen der Rechtsprechung, wiederholt beachtliche Kritik erfahren. So ist teilweise darauf hingewiesen worden, die seit ihrer Einführung im Jahr 1941 weitgehend unverändert gebliebenen Fassungen der §§ 211, 212 StGB bewirkten ein Fortwirken nationalsozialistischen Unrechts. Dieses spiegle sich insbesondere darin wider, dass die Tatbestände der Charakterisierung des Täters als »Totschläger« bzw. »Mörder« größeres Gewicht einräumten als der Beschreibung der Tat als solcher, wodurch der »Tätertypenlehre« auch im heutigen StGB noch Raum gelassen würde.[15] Vor dem Hintergrund, dass die für die Anwendung und Abgrenzung der §§ 211, 212 StGB maßgeblichen Mordmerkmale des § 211 Abs. 2 StGB überwiegend gar nicht nationalsozialistischen Ursprungs, sondern aus einem Vorentwurf des Schweizerischen Strafgesetzbuches von 1894 übernommen sind, und angesichts der Tatsache, dass auch Motivlagen wie Rassenhass und Ausländerfeindlichkeit seitens der Rechtsprechung teilweise als »niedrige Beweggründe« i.S.d. § 211 Abs. 2 StGB eingestuft werden, wird man zwar von einem spürbaren Einfluss nationalsozialistischer Ideologie auf die Anwendungspraxis der §§ 211, 212 StGB nicht ausgehen müssen.[16] Nicht von der Hand zu weisen ist demgegenüber, dass nicht nur die Auslegung der teils bedenklich weit gefassten Mordmerkmale in § 211 Abs. 2 StGB erhebliche Schwierigkeiten bereitet (vgl. noch Rn. 34ff.), vielmehr sind die Gerichte durch den Umstand, dass § 211 Abs. 1 StGB bei Verwirklichung des gesetzlich normierten Tatbestandes als einzige Sanktionsform die lebenslange Freiheitsstrafe vorsieht, darüber hinaus wiederholt vor erhebliche Herausforderungen gestellt worden. Augenfällig wird dies etwa in den viel zitierten »Familientyrannen-Fällen«, die sich dadurch kennzeichnen, dass die Tötung eines schlafenden Familienmitgliedes erfolgt, nachdem dieses den Ehepartner sowie die gemeinsamen Kinder über den Zeitraum mehrerer Jahre erheblichen körperlichen und psychischen Demütigungen ausgesetzt |5|hat.[17] Ausgehend von der ganz herrschenden Auffassung in Literatur und Rechtsprechung ist im Falle der Tötung eines Schlafenden in der Regel das Mordmerkmal der »Heimtücke« verwirklicht (vgl. noch Rn. 58), so dass auch in dieser Fallkonstellation zumindest im Ausgangspunkt allein die Verhängung der lebenslangen Freiheitsstrafe gemäß § 211 Abs. 1 StGB in Betracht käme. Es sind diese und weitere Fallkonstellationen, die die Rechtsprechung wiederholt veranlasst haben, richterliche Rechtsfortbildungen zu betreiben, um einer extensiven Verhängung lebenslanger Freiheitsstrafen entgegenzuwirken.[18] Diese (hier lediglich angedeuteten) und weitere Bedenken an der Fassung der Delikte gegen das Leben haben schon lange den Ruf nach einer Novellierung der §§ 211ff. StGB nach sich gezogen, auf den die Politik nachhaltig aber erst in jüngster Vergangenheit mit der Ankündigung durchgreifender Gesetzesänderungen reagiert hat.[19] Infolgedessen werden gegenwärtig zahlreiche Reformmodelle diskutiert, die von der rein »kosmetischen« Ersetzung der Begriffe »Totschläger« und »Mörder«, bis hin zu einer ersatzlosen Streichung des Mordtatbestandes reichen.[20] Wohin sich die weitere Diskussion und ein sich anschließendes Gesetzgebungsverfahren entwickeln werden, kann gegenwärtig nicht sicher prognostiziert werden, wobei am wahrscheinlichsten wohl davon auszugehen sein dürfte, dass die lebenslange Freiheitsstrafe zumindest als alleinige Rechtsfolge des Mordtatbestandes keinen Bestand haben wird. Bis zum Abschluss der Reformdiskussion behält die nachfolgende Darstellung zu den Delikten gegen das Leben ihre Gültigkeit, die Entwicklung in Rechtsprechung und Gesetzgebung bleibt jedoch im Auge zu behalten.

10Rechtsprechung und Literatur vertreten unterschiedliche Ansichten zum Verhältnis zwischen Mord und Totschlag sowie der Tötung auf Verlangen,[21] obgleich eine jüngere Entscheidung des BGH Anlass zu der Vermutung gibt, er könne künftig auf die Linie der Literatur umschwenken. Die Unterschiede im systematischen Verständnis werden primär im Bereich der Beteiligung relevant und insbesondere dort, wo bei mehreren Tatbeteiligten unterschiedliche Mordmerkmale nach § 211 Abs. 2 StGB vorliegen bzw. nicht vorliegen. Die Problematik ist in der Fallbearbeitung im Rahmen der Anwendung von § 28|6|StGB aufzugreifen und zu erörtern. Im Übrigen gilt für den Prüfungsaufbau, dass ohne weitere Darstellung der Auseinandersetzung der unter Rn. 13f. skizzierten Literaturansicht gefolgt werden sollte.

aa) Ansatz des BGH

11Der BGH behandelt die §§ 211, 212 und 216 StGB[22] als eigenständige Tatbestände und begründet dies vorrangig mit dem Wortlaut der Tötungsdelikte. Denn wer »in einer in § 211 StGB beschriebenen Weise einen Menschen tötet, wird nach dieser Bestimmung ›als Mörder‹ bestraft, wer vorsätzlich tötet, nach § 212 StGB ›als Totschläger‹. Das Gesetz [stelle] also zwei selbständige Tatbestände mit verschiedenem Unrechtsgehalt auf [und kennzeichne] die in § 211 StGB aufgeführten Begehungsweisen der Tötung nicht als schwere Fälle des Totschlags, sondern als eine andere Straftat, als Mord.«[23] Dieser formelle Begründungsansatz beruht maßgeblich auf der Annahme, dass der sich vorrangig aus der inneren Einstellung zur Tat ergebende Unrechtsgehalt eines Mordes strukturell grundlegend von demjenigen eines Totschlags unterscheide.

12In einer Entscheidung aus dem Jahr 2006 hat der BGH nachhaltige Zweifel an seiner vorstehend skizzierten Rechtsprechung geäußert, ohne diese jedoch endgültig aufzugeben. Denn der »bisherigen Rechtsprechung des BGH zum Verhältnis von Mord und Totschlag [würden] gewichtige Argumente entgegengehalten: Sie führe zu schwer überbrückbaren Wertungswidersprüchen und unausgewogenen Ergebnissen, widerspreche der sonst üblichen Systematik und sei unnötig kompliziert«[24]. Insbesondere in Fällen gemeinschaftlich begangener Tötungen, bei denen nur einer der Mittäter ein Mordmerkmal erfüllt, könne die Tötung »schwerlich als Verwirklichung zweierlei verschiedenen Unrechts und zweier selbstständiger Tatbestände verstanden werden, sondern [stelle] sich als ein Tötungsunrecht i.S.v. § 212 StGB dar, zu dem lediglich bei einem der Täter mit dem Mordmerkmal […] besonders erschwerende persönliche Umstände (vgl. § 28 Abs. 2 StGB) [hinzukämen]; ein solches Verhältnis [entspräche] nach der üblichen Systematik demjenigen zwischen Grunddelikt und Qualifikation[25] Ob der BGH mit diesem obiter dictum tatsächlich eine grundlegende Änderung seiner Rechtsprechung zum Verhältnis von Mord und Totschlag eingeleitet hat, bleibt indes abzuwarten.[26] Bis zu einer neuen Grundsatzentscheidung ist die alte Rechtsprechung jedenfalls nicht als überholt zu betrachten.

|7|bb) Auffassung der Literatur

13Das Schrifttum geht nahezu einhellig davon aus, dass § 212 StGB den Grundtatbestand der vorsätzlichen Tötung darstellt, zu dem § 211 StGB im Verhältnis eines Qualifikationstatbestandes steht, während § 216 StGB einen privilegierten Fall des Totschlags enthält. Zwischen §§ 216, 212 und 211 StGB besteht nach dieser Auffassung ein Stufenverhältnis.[27]

14Für die Auffassung der Literatur spricht zunächst, dass der dogmatische Ansatz des BGH maßgeblich an die vermeintliche Existenz unterschiedlicher Tätertypen (»Mörder« – »Totschläger«) anknüpft und damit auf der längst überholten Tätertypenlehre beruht.[28] Die negative Formulierung in § 212 StGB (»ohne Mörder zu sein«) stellt kein eigenes Tatbestandsmerkmal dar, sondern dient nur der Klarstellung und Abgrenzung zu § 211 StGB und dessen im Vergleich zum Totschlag zusätzlichen Tatbestandsmerkmalen.[29] Zudem beinhaltet § 211 StGB den gesamten Unrechtsgehalt von § 212 StGB und schützt das identische Rechtsgut.[30] Die zusätzlichen Merkmale des § 211 StGB fügen lediglich weitere unrechtssteigernde Merkmale zum Tatbestand des Totschlags hinzu, sodass die §§ 211, 212 StGB vom typischen Verhältnis zwischen Grund- und Qualifikationstatbestand nicht abweichen.[31] Dafür, dass zwischen den verschiedenen Stufen keine qualitative Differenz im (Tötungs-)Unrecht besteht, spricht auch die Abstufung der Rechtsfolgen zwischen den §§ 211, 212, 216 StGB.[32] Die ungewöhnliche Stellung der Qualifikation (§ 211 StGB) vor dem Grundtatbestand (§ 212 StGB) hat keine dogmatischen, sondern historische Gründe.[33]

cc) Konsequenzen für die Fallbearbeitung

15Die Frage, ob der Mord im Verhältnis zum Totschlag ein eigenständiges Delikt darstellt, hat maßgebliche Auswirkungen für den Aufbau des Gutachtens. Folgt man der vorzugswürdigen Literaturauffassung, sollte mit der Prüfung des Grundtatbestandes in § 212 StGB begonnen und im Falle dessen Verwirklichung anschließend der Frage nachgegangen werden, ob der Täter eines der in § 211 StGB bezeichneten Mordmerkmale erfüllt hat. Ist bereits § 212 StGB nicht verwirklicht, entfällt demgegenüber die Prüfung von § 211 StGB.[34] Ist |8|§ 212 StGB unproblematisch gegeben und liegen die Schwerpunkte des Sachverhaltes eindeutig auf der Prüfung einzelner Mordmerkmale, kann auch eine gemeinsame Prüfung der §§ 212, 211 StGB angezeigt sein, wobei sich der Aufbau in diesem Fall danach richtet, ob täter- oder tatbezogene Mordmerkmale zu prüfen sind. Wer der Auffassung der Rechtsprechung folgt, muss wegen der höheren Strafandrohung des § 211 StGB konsequenterweise mit der Prüfung des (dann als eigenständig zu betrachtenden) Mordtatbestandes beginnen.

16Die sich im Übrigen aus der Auseinandersetzung ergebenden Fragestellungen im Zusammenhang mit der Anwendung von § 28 StGB werden detailliert in Rn. 85ff. dargestellt.

2. Totschlag (§§ 212f. StGB)

17§ 212 StGB sanktioniert die vorsätzlich begangene Tötung eines Menschen. Die Tatbestandsmäßigkeit beschränkt sich auf die vom Vorsatz des Täters umfasste Herbeiführung des tatbestandlichen Erfolges; die im Gesetz genannten Merkmale »Totschläger« und »ohne Mörder zu sein« sind ohne Bedeutung und bedürfen keiner eigenständigen Prüfung.[35] § 212 Abs. 1 StGB stellt ein Verbrechen dar und kann daher auch in Form des strafbaren Versuchs begegnen. Abs. 2 der Vorschrift enthält einen unbenannten besonders schweren Fall, bei dessen Vorliegen auf lebenslange Freiheitsstrafe zu erkennen ist. Demgegenüber sieht § 213 StGB eine obligatorische Strafmilderung bei Vorliegen des darin ausdrücklich benannten oder eines sonstigen minder schweren Falles vor.

18Tab. 1: Prüfungsaufbau §§ 212f. StGB

|9|a) Grundtatbestand der vorsätzlichen Tötung

aa) Objektiver Tatbestand

19Die Prüfung des objektiven Tatbestandes ist auf die Feststellung beschränkt, dass der Täter den Tod einen anderen Menschen in objektiv zurechenbarer Weise verursacht hat. Hierbei reichen kurzfristige Lebensverkürzungen aus, so dass auch die Tötung eines bereits im Sterben Liegenden grundsätzlich von § 212 StGB erfasst wird, soweit durch die Tathandlung dessen Leben weiter verkürzt wird.[36] Im Übrigen sind Probleme im Bereich des objektiven Tatbestandes von § 212 StGB in der Regel im Bereich der Kausalität und objektiven Zurechnung und damit im Allgemeinen Teil des Strafrechts angesiedelt.[37] In diesem Zusammenhang kann auch eine Tatbestandsverwirklichung durch Unterlassen zu prüfen sein, wenn ein Garant unter den Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 StGB den Eintritt des Todeserfolges nicht verhindert.

bb) Subjektiver Tatbestand

20(1) Einführung in die Problemstellung: In subjektiver Hinsicht setzt § 212 StGB vorsätzliches Handeln voraus. Die Feststellung des zumindest erforderlichen dolus eventualis und die damit einhergehende Abgrenzung zur bewussten Fahrlässigkeit bereiten häufig erhebliche Schwierigkeiten. In der gerichtlichen Praxis wird die Problematik insbesondere dann virulent, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Täter eines der in § 211 StGB normierten Mordmerkmale erfüllt hat. Da in diesem Fall bei Bejahung des Tötungsvorsatzes allein die Verhängung der in § 211 StGB angeordneten lebenslangen Freiheitsstrafe in Betracht kommt, ist vor dem Hintergrund der hieran geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken (hierzu noch Rn. 30ff.) eine besonders sorgfältige Prüfung der subjektiven Strafbarkeitsvoraussetzungen angezeigt.

21(2) Zur »Hemmschwellentheorie«: Im Ausgangspunkt ist die Abgrenzung zwischen dolus eventualis und bewusster Fahrlässigkeit auch an dieser Stelle auf der Grundlage der vorherrschenden Ernstnahme- oder Billigungstheorie vorzunehmen. Hiernach handelt der Täter grundsätzlich dann vorsätzlich, wenn er den für möglich gehaltenen Erfolgseintritt billigend in Kauf nimmt, wobei auch ein an sich unerwünschter Erfolg im Rechtssinn gebilligt werden kann.[38] Als wesentliches Indiz für die Billigung eines für möglich gehaltenen Todeseintritts dient den Gerichten häufig eine gesteigerte Gefährlichkeit der Tathandlung. So liegt es nach »der ständigen Rechtsprechung des BGH […] bei äußert gefährlichen Gewalthandlungen nahe, dass der Täter mit der Möglichkeit, das Opfer könne durch diese zu Tode kommen, rechnet und, weil er |10|gleichwohl sein gefährliches Handeln fortsetzt, auch einen solchen Erfolg billigend in Kauf nimmt.«[39] Als besonders gefährliche Gewalthandlungen in diesem Sinne sind beispielsweise kräftig ausgeführte Messerstiche in die Herzgegend bzw. aus nächster Nähe abgegebene Schüsse auf den Kopf des Tatopfers einzustufen.[40] Der Rückschluss von der Gefährlichkeit der Tathandlung auf das Vorliegen des Tötungsvorsatzes soll jedoch nicht uneingeschränkt zulässig sein. Denn es ist stets »in Betracht zu ziehen, dass der Täter im Einzelfall die Gefahr der Tötung nicht erkannt hat oder jedenfalls darauf vertraut haben könnte, ein solcher Erfolg werde nicht eintreten. Insbesondere bei spontanen, unüberlegten, in affektiver Erregung ausgeführten Handlungen kann aus dem Wissen um den möglichen Erfolgseintritt nicht stets geschlossen werden, das auch das – selbständig neben dem Wissenselement stehende – voluntative Vorsatzelement gegeben ist.«[41] Den hierin zum Ausdruck gebrachten Standpunkt, die besondere Gefährlichkeit einer Tathandlung reiche für sich genommen nicht aus, um den Tötungsvorsatz ohne Weiteres zu bejahen, hat der BGH in anderem Zusammenhang damit begründet, dass »vor dem Tötungsvorsatz eine viel höhere Hemmschwelle [stehe] als vor dem Gefährdungs- oder Verletzungsvorsatz.«[42] Dieser verbreitet als »Hemmschwellentheorie« titulierte Ansatz, wonach die Tötung eines Menschen die Überwindung einer besonders hohen psychologischen Schwelle erfordere, die von Seiten des Gerichts stets einer besonders intensiven Prüfung bedürfe,[43] ist in der Literatur verbreitet auf Ablehnung gestoßen. Kritisiert wurde vornehmlich, dass weitgehende Unklarheit über die Ausgestaltung der Tötungshemmschwelle bestehe und dass das vom BGH postulierte Erfordernis einer besonders »intensiven« Prüfung wegen dessen Unbestimmtheit ein potenzielles Einfallstor für eine willkürliche und uneinheitliche Entscheidungspraxis darstelle.[44]

22In einer viel beachteten Entscheidung aus dem Jahr 2012 hat der 4. Strafsenat des BGH erstmals klargestellt, dass durch die Betonung der im Zusammenhang mit der Tötung eines Menschen bestehenden Hemmschwelle weder eine eigenständige »Theorie« noch ein besonderes Prüfprogramm für den Nachweis des Tatbestandsvorsatzes begründet werden sollte. So habe der BGH stets »hervorgehoben, dass durch [die Hemmschwellentheorie] die Wertung der hohen und offensichtlichen Lebensgefährlichkeit von Gewalthandlungen als |11|ein gewichtiges auf Tötungsvorsatz hinweisendes Beweisanzeichen […] in der praktischen Rechtsanwendung nicht in Frage gestellt oder auch nur relativiert werden solle. […] Zur Verneinung des voluntativen Vorsatzelementes [bedürfe] es vielmehr in jedem Einzelfall tragfähiger Anhaltspunkte dafür, dass der Täter ernsthaft darauf vertraut haben könnte, der Geschädigte werde nicht zu Tode kommen.«[45] Nach der Lesart des 4. Strafsenates soll sich der Aussagegehalt der »Hemmschwellentheorie« demnach in einem Hinweis auf die in § 261 StPO niedergelegten Anforderungen an die tatrichterliche Überzeugungsbildung beschränken.[46] Dies hat zur Folge, dass es zwar auch bei Vornahme besonders gefährlicher Gewalthandlungen am Tötungsvorsatz fehlen, dieser aber nicht durch den bloßen Hinweis auf die vermeintliche Existenz einer »Hemmschwellentheorie« verneint werden kann.[47] Vielmehr obliegt es dem Tatrichter, unter Berücksichtigung aller objektiven und subjektiven Tatumstände das Vorliegen des Tötungsvorsatzes sorgfältig zu prüfen, wobei der offensichtlichen Lebensgefährlichkeit der Tathandlung stets vorrangige Bedeutung bei der anzustellenden Gesamtabwägung beizumessen ist. Nach diesen Maßstäben beanstandete der 4. Strafsenat die Entscheidung des zuständigen Schwurgerichts, welches im konkreten Fall den Tötungsvorsatz unter pauschalem Hinweis auf die »Hemmschwellentheorie« sowie die »moderate« Alkoholisierung des Angeklagten verneinte, der ein Messer mit 11 cm langer Klingenlänge derart heftig in den Rücken des Opfers gerammt hatte, dass dessen achte Rippe durchtrennt wurde und die Klinge anschließend noch in die Lunge des Opfers eintrat.[48]

23Die vorstehend skizzierte Relativierung der »Hemmschwellentheorie« durch den 4. Strafsenat verdient uneingeschränkte Zustimmung, da sie zutreffend herausarbeitet, dass die Prüfung des Tötungsvorsatzes stets einer besonders sorgfältigen Gesamtabwägung aller vorhandenen Tatumstände bedarf, wobei verbleibende Zweifel entsprechend den allgemeinen Regeln nach dem in dubio pro reo Grundsatz zugunsten des Täters aufzulösen sind.[49] Keinesfalls darf der Tötungsvorsatz aber unter bloßem Hinweis auf die (fehlende) Überwindung einer in ihren Konturen weitgehend unklaren »Tötungshemmschwelle« bejaht bzw. verneint werden.

24Ob die Entscheidung des 4. Strafsenates tatsächlich eine endgültige Abkehr der Rechtsprechung vom Hemmschwellentopos eingeleitet hat, muss vor dem Hintergrund eines nur kurz darauf vom 5. Strafsenat verabschiedeten Urteils bezweifelt werden. Diesem lag ein Fall zugrunde, in dem die Täter das Tatopfer mit ½ Liter Terpentinersatzmittel übergossen und anschließend mit einem Feuerzeug anzündeten.[50] Dass das zuständige Schwurgericht den Tötungsvorsatz |12|unter Hinweis auf die Alkoholisierung der Täter und dem Umstand verneint hatte, diese hätten kein Interesse am Tod des Tatopfers gehabt, da dieses ihnen regelmäßig Unterkunft in seiner Wohnung gewährte, hielt der 5. Strafsenat für unbedenklich und verwies (ohne Auseinandersetzung mit der Entscheidung des 4. Strafsenates) auf seine Rechtsprechung zu den Grenzen der Zulässigkeit eines Rückschlusses von einer besonderen Gefährlichkeit der Tathandlung auf das Bestehen eines Tötungsvorsatzes.[51] Bedenkt man hingegen die evidente Lebensgefahr, die von der Entzündung eines großflächig auf dem menschlichen Körper aufgebrachten Brandbeschleunigers ausgeht, hätte es zumindest bei Zugrundelegung des vom 4. Strafsenates entwickelten Prüfmaßstabes wohl größerer argumentativer Bemühungen bedurft, um den Tötungsvorsatz zu verneinen.[52] Insoweit steht zu befürchten, dass die Rechtsprechung zur Abgrenzung des dolus eventualis von der bewussten Fahrlässigkeit in Tötungsfällen auch weiterhin einen wenig einheitlichen und teils unberechenbar erscheinenden Charakter[53] aufweisen wird. In der juristischen Fallbearbeitung sollte der Hemmschwellengedanke künftig aber nicht mehr ohne Hinweis auf die distanzierende Tendenz in der jüngeren Rechtsprechung des BGH erwähnt werden.[54]

b) Besonders schwerer Fall

25§ 212 Abs. 2 StGB ordnet die Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe an, wenn ein besonders schwerer Fall des Totschlags vorliegt. Dies ist dann anzunehmen, »wenn das in der Tat zum Ausdruck gekommene Verschulden des Totschlägers ebenso schwer wiegt wie das eines Mörders […]. Die Prüfung dieser Frage obliegt dem Tatrichter, der im Rahmen einer Gesamtwürdigung von Tat und Täter zu beurteilen hat, ob trotz Nichterfüllung des Mordtatbestandes sonstige unrechts- und schuldsteigernde Umstände vorliegen, die die Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe rechtfertigen[55] Von Seiten des BGH wurden als Umstände, die einen besonders schweren Fall begründen können, etwa das Bestehen einer Vorstrafe wegen Totschlags, die Absicht des Täters, durch die Tötung ein zwar nicht strafbares, aber ihm unangenehmes Geschehen zu verdecken, sowie die Tötung der Ehefrau vor den Augen ihrer Kinder angesehen.[56] Grundsätzlich sollte ein besonders schwerer Fall nach § 212 Abs. 2 StGB wegen der Unbestimmtheit der Vorschrift und des damit einhergehenden schwer einzugrenzenden Anwendungsbereichs jedoch nur zurückhaltend angenommen werden.[57] Insbesondere würde es »in der Regel |13|dem Schuldprinzip widersprechen, wollte man den Täter, der aus subjektiven Gründen nicht wegen Mordes verurteilt werden kann, wegen der Nähe der objektiv vorliegenden Motive zu den niedrigen i.S.d. § 211 StGB auf dem Umweg über den besonders schweren Fall des Totschlags mit der dem Mörder zugedachten Strafe belegen.«[58] Nach diesen Maßstäben besteht insbesondere in universitären Prüfungsarbeiten in der Regel kein Anlass, auf die Strafzumessungsvorschrift in § 212 Abs. 2 StGB einzugehen.

c) Minder schwerer Fall

26§ 213 StGB normiert einen teilweise benannten Strafmilderungsgrund in Form eines minder schweren Falles. Ausdrücklich benannt ist der Fall, dass der Täter ohne eigene Schuld durch eine ihm oder einem Angehörigen zugefügte Misshandlung oder schwere Beleidigung von dem getöteten Menschen zum Zorn gereizt und hierdurch auf der Stelle zur Tat hingerissen worden ist. Ob eine Misshandlung oder Beleidigung die erforderliche Schwere erreicht hat, ist nach objektiven, auf den Lebenskreis der Beteiligten bezogenen Kriterien zu beurteilen.[59] So genügen den »Anforderungen an eine schwere Beleidigung i.S.d. § 213 Alt. 1 StGB […] nur solche Provokationen, die auf der Grundlage aller dafür maßgebenden Umstände unter objektiver Betrachtung und nicht nur aus der Sicht des Täters als schwer beleidigend zu beurteilen sind; denn der hohe Rang des durch § 212 StGB geschützten Rechtsguts und die unter den Voraussetzungen des § 213 StGB mildere Beurteilung der Vernichtung menschlichen Lebens gebieten es, die Anforderungen an die Schwere der Beleidigung und auch der auf die tatauslösende Situation zulaufenden Entwicklung der Täter-Opfer-Beziehung nicht zu niedrig anzusetzen.«[60] Liegt eine hinreichende Provokation oder Misshandlung vor, ist der Täter durch diese dann ohne eigene Schuld zum Zorn gereizt, wenn er die Misshandlung bzw. Provokation nicht in ihm objektiv zurechenbarer Weise veranlasst hat und die Tötung auf durch die Provokation hervorgerufene Wut, Empörung oder einen vergleichbaren Gemütszustand zurückzuführen ist.[61] Für die Frage, ob der Täter auf der Stelle zur Tat hingerissen wurde, kommt es zuletzt darauf an, »ob die durch das vorausgegangene Verhalten des Opfers verursachte Kränkung oder Reizung des Täters im Tatzeitpunkt noch angehalten hat, zwischen diesen beiden Vorgängen also ein ›motivationspsychologischer Zusammenhang‹ besteht.«[62]

27Liegt der in § 213 StGB ausdrücklich benannte Strafmilderungsgrund nicht vor, kann eine Strafmilderung gleichwohl vorzunehmen sein, wenn sonst ein minder schwerer Fall gegeben ist. Hiervon ist dann auszugehen, wenn »das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden |14|Fälle in einem Maße abweicht, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten ist […]. In diesem Zusammenhang können auch die Vorgeschichte der Tat und die gesamten Beziehungen zwischen den Beteiligten von Bedeutung sein«[63]. In universitären Prüfungsarbeiten wird nur selten Anlass bestehen, auf die Voraussetzungen eines unbenannten minder schweren Falles einzugehen.

d) Leitentscheidungen

28BGH NStZ 2009, 91; Tötungsvorsatz: Ein trinkgewohnter Wohnungsinhaber konsumiert mit einem Bekannten erhebliche Mengen Alkohol, bis er eine BAK von 3,55 ‰ aufweist. Nachdem der Bekannte ihn mehrfach beleidigt hat, führt der Wohnungsinhaber einem spontanen Entschluss folgend mit einer 75 cm langen und 1 kg schweren Eisenstange 6 kräftige Hiebe gegen den Rumpf des Bekannten aus. Der Bekannte erleidet Knochenbrüche im Bereich des Oberkörpers und an den Armen, bleibt aber ansprechbar. Der Wohnungsinhaber zögert zunächst aus Furcht vor Bestrafung, Hilfe zu rufen, informiert aber 7 Stunden nach Ausführung der Schläge den Rettungsdienst, der den Bekannten ins Krankenhaus einliefert. Dort stirbt der Bekannte 3 Wochen später infolge seiner Verletzungen. – Auf der Grundlage des festgestellten Sachverhaltes hat der Wohnungsinhaber nicht vorsätzlich hinsichtlich des objektiven Tatbestandes des § 212 Abs. 1 StGB gehandelt, da keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er die Möglichkeit des Todes des Bekannten erkannt und billigend in Kauf genommen hat. Schläge auf den Rumpf eines Menschen lassen keinen Schluss auf einen zumindest bedingten Tötungsvorsatz zu, da sie nicht ohne Weiteres zu Verletzungen führen, die mit hoher oder gar sehr hoher Wahrscheinlichkeit zum Tode führen. Dass die Schläge infolge eines spontanen Entschlusses auf die Beleidigungen erfolgten, deutetet ebenfalls nicht auf eine billigende Inkaufnahme des Todeseintritts hin, da zugunsten des Wohnungsinhabers davon auszugehen ist, dass er annahm, die Beleidigungen unabhängig von einer etwaigen Lebensgefährlichkeit der Schläge durch diese beenden zu können. Zuletzt deutet die erhebliche BAK trotz der Trinkgewohnheit des Wohnungsinhabers darauf hin, dass er die Möglichkeit des Todeseintritts nicht erkannte.

29BGH NStZ 2011, 339, 340; Minder schwerer Fall des Totschlags: Obgleich es zwischen dem Täter und seiner Lebensgefährtin häufig zu heftigen Auseinandersetzungen kommt, in denen der Täter sich nicht aggressiv verhält, während seine Lebensgefährtin ihm gegenüber gewalttätig wird, beziehen die beiden eine gemeinsame Wohnung. Dort wird die Lebensgefährtin wiederholt mit anderen Männern intim und bedroht den Täter mehrfach mit einem Schlagstock. Als es zwischen den beiden abermals zu einer Auseinandersetzung kommt, in deren Verlauf die Lebensgefährtin dem Täter Schläge und Tritte versetzt, versucht dieser vergeblich, die Wohnung durch die von seiner |15|Lebensgefährtin verschlossene Tür zu verlassen. Als seine Lebensgefährtin hierauf fortfährt, ihn zunächst mit einem Besenstiel und anschließend mit einem Antennenkabel zu schlagen, reißt der Täter ihr das Kabel aus der Hand und würgt seine Lebensgefährtin solange, bis diese verstirbt. Hierbei verspürt der Täter Wut, Aggression und Ohnmacht und will, dass seine Lebensgefährtin mit ihrem Verhalten aufhört. – Die Voraussetzungen des benannten minder schweren Falles nach § 213 Alt. 1 StGB liegen vor. Die über einen erheblichen Zeitraum andauernden Provokationen sowie die wiederholten ehrverletzenden Situationen erreichen bei objektiver Betrachtung einen Schweregrad, der das Entstehen von nachhaltiger Wut als verständliche Reaktion erscheinen lässt. Da der Täter zunächst vergeblich versucht hat, die Wohnung zu verlassen und die Tötung in unmittelbarem Zusammenhang mit den weiter andauernden Misshandlungen durch seine Lebensgefährtin erfolgte, ist ferner davon auszugehen, dass er gerade infolge seiner Wut und auf der Stelle zur Tat hingerissen wurde.

3. Mord (§ 211 StGB)

a) Einführung und verfassungsrechtliche Fragestellungen

30Einen Mord begeht, wer sämtliche Voraussetzungen eines Totschlags nach § 212 StGB erfüllt, d.h. einen Menschen vorsätzlich tötet, und hierbei zusätzlich eines der in § 211 Abs. 2 StGB abschließend aufgezählten Mordmerkmale aufweist. Die Verwirklichung eines Mordmerkmales hat zur Folge, dass der vom Täter verübte Totschlag als sozialethisch besonders verwerflich angesehen wird,[64] worauf das Gesetz mit der absoluten Strafdrohung der Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe reagiert. Wie das BVerfG bereits zu einem frühen Zeitpunkt ausgeführt hat, darf die verhängte Freiheitsstrafe jedoch auch bei Verwirklichung eines Mordmerkmales nicht außer Verhältnis zur Schwere der Tat und der Schuld des Täters stehen.[65] Dies hat sich zum einen in der durch die Einführung des § 57a StGB erfüllten Forderung niedergeschlagen, dass »auch dem zu lebenslanger Freiheitsstrafe Verurteilten grundsätzlich eine Chance [verbleiben muss], je wieder der Freiheit teilhaftig zu werden. [Denn] das Rechtsstaatsprinzip [gebietet], die Voraussetzungen, unter denen die Vollstreckung einer lebenslangen Freiheitsstrafe ausgesetzt werden kann, und das dabei anzuwendende Verfahren gesetzlich zu regeln.«[66] Wie im Übrigen trotz der allein vorgesehenen Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe dem verfassungsrechtlichen Schuld- und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hinreichend Rechnung getragen werden kann, wird unterschiedlich beantwortet, |16|wobei die Auseinandersetzung schwerpunktmäßig im Zusammenhang mit den Mordmerkmalen der Heimtücke und der Verdeckungsabsicht geführt wird.[67]

31Der Große Senat für Strafsachen des BGH hat in unmittelbarer Reaktion auf die Rechtsprechung des BVerfG entschieden, dass der sich im Zusammenhang mit § 211 StGB stellenden verfassungsrechtlichen Problematik mit einer Rechtsfolgenlösung zu begegnen sei. Hiernach soll der Täter zwar auch in den Fällen, in denen die Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe wegen des Vorliegens außergewöhnlicher Umstände unverhältnismäßig erscheint, wegen Mordes verurteilt, die Strafe jedoch nach § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB gemildert werden. Dass die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung der Vorschrift an sich nicht vorliegen, hält der Große Strafsenat in diesem Zusammenhang für unbeachtlich. Denn das BVerfG habe aufgrund »der Wertvorstellungen der Verfassung und des sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit […] eine Regelungslücke festgestellt, die zwar nicht als ursprüngliche ›planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes‹ […] angesehen werden [könne], die aber einer solchen Unvollständigkeit auf Grund eines Wandels der Rechtsordnung gleichzuachten [sei]. Die Behebung dieser Lücke [habe] das BVerfG dem BGH überlassen. Dem Großen Senat [sei] es nicht verwehrt, sie dadurch zu schließen, daß er in Heimtückefällen auf der Rechtsfolgenseite des Mordes (§ 211 I StGB) an die Stelle lebenslanger Freiheitsstrafe den Strafrahmen des § 49 I Nr. 1 StGB treten lässt, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, die das Ausmaß der Täterschuld erheblich mindern«[68]. Außergewöhnliche Umstände in diesem Sinne sollen beispielsweise eine vom Tatopfer verschuldete Konfliktsituation, lang andauernde Kränkungen sowie eine notstandsähnliche Tatsituation darstellen.[69] Abgesehen von dem Umstand, dass dieser von Seiten der Rechtsprechung gewählte Ansatz keinerlei Grundlage im Gesetz findet,[70] ist ihm insbesondere entgegenzuhalten, dass der Begriff der »außergewöhnlichen Umstände« wegen seiner weitestgehenden Unbestimmtheit kein verlässliches Kriterium für die Entscheidung konkreter Einzelfälle liefert.

32Auch von Seiten der Literatur ist es bislang nicht gelungen, die durch die absolute Strafandrohung in § 211 StGB aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Fragestellungen einer zufriedenstellenden Lösung zuzuführen. Dies gilt zunächst für die Lehre der negativen Typenkorrektur, der zufolge trotz Verwirklichung eines Mordmerkmales eine Verurteilung wegen Mordes nicht erfolgen soll, wenn der Tatrichter unter Abwägung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu der Überzeugung gelangt, dass die Tatbestandsverwirklichung |17|nicht als besonders verwerflich anzusehen ist.[71] Entsprechend der bereits an der Rechtsprechung geäußerten Kritik liefert auch dieser Ansatz mit dem Merkmal der »besonderen Verwerflichkeit« kein hinreichend präzises Abgrenzungsmerkmal. Insbesondere ist der Lehre von der Typenkorrektur jedoch entgegen zu halten, dass nach ihr die Verwirklichung eines Mordmerkmales nur indizielle Bedeutung haben und die letztendliche Entscheidung über die Verurteilung wegen Mordes von einem moralischen Wertungsakt des Richters abhängen soll; dies ist mit dem Prinzip der Tatbestandsbestimmtheit nicht zu vereinbaren.[72] Soweit von anderer Seite vorgeschlagen wird, die absolute Strafdrohung durch die analoge Anwendung des § 213 StGB auf den Mordtatbestand zu umgehen, spricht hiergegen bereits der eindeutige Gesetzeswortlaut.[73]

33Als Ergebnis der vorstehend skizzierten Auseinandersetzung bleibt festzuhalten, dass auf Grundlage der gegenwärtigen Gesetzessystematik und entsprechend der in der Literatur vorherrschenden Auffassung die verfassungsrechtlich gebotene Einschränkung des § 211 StGB nur durch eine möglichst restriktive Auslegung der einzelnen Mordmerkmale erzielt werden kann.[74]

b) Die einzelnen Mordmerkmale

34Die einzelnen Mordmerkmale werden in § 211 StGB in drei Fallgruppen eingeteilt. Die 1. Gruppe erfasst Fälle, in denen das der Tötung zugrundeliegende Motiv besonders verwerflich erscheint. Demgegenüber folgt die gesteigerte Verwerflichkeit in der 2. Gruppe aus der Art der Tatausführung und in der 3. Gruppe aus der Zielsetzung des Täters. Bestehen in der Klausur Anhaltspunkte dafür, dass der Täter mehrere Mordmerkmale erfüllt haben könnte, ist auf sämtliche Tatbestandsvarianten einzugehen, auch wenn bereits die Prüfung des ersten in Betracht kommenden Mordmerkmales dessen Verwirklichung ergeben hat.

35Da die Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe an das Vorstellungsbild des Täters anknüpfen, werden sie von der ganz h.  als täterbezogene besondere persönliche Unrechtsmerkmale des subjektiven Tatbestandes eingeordnet, mit der Folge, dass im Fall der Tatbeteiligung mehrerer § 28 StGB zur Anwendung gelangt.[75] Demgegenüber steht bei den Mordmerkmalen der 2. Gruppe die objektive Tatausführung im Vordergrund, so dass es sich um tatbezogene |18|Merkmale des objektiven Tatbestandes handelt, auf die § 28 StGB nicht anzuwenden ist. Bei der Erörterung dieser Mordmerkmale darf die Prüfung des Tatbestandsvorsatzes nicht vergessen werden.

36Abb. 1: Einteilung der Mordmerkmale

aa) Mordmerkmale der 1. Gruppe

37Die motivbezogenen Mordmerkmale der 1. Gruppe stellen subjektive Unrechtsmerkmale dar. Insoweit müssen dem Täter die äußeren Umstände bekannt und die Ziele bewusst sein, aus denen sich die besondere Verwerflichkeit seines Tötungsmotives ergibt.[76] Liegen einer Tötungstat mehrere Motive zugrunde, von denen nur eines als verwerflich anzusehen ist, kann der Täter gleichwohl nach § 211 StGB zu bestrafen sein. Allerdings beruht die vorsätzliche Tötung beim Vorliegen eines solchen Motivbündels nur dann auf dem einschlägigen Mordmerkmal, wenn »das Hauptmotiv oder die vorherrschenden Motive, welche der Tat ihr Gepräge geben«[77] dem Mordmerkmal entspringen. Tötet der Täter seine frühere Ehefrau, die ihn verlassen und sich einem neuen Mann zugewandt hat, kommt es für die Prüfung der Verwirklichung von § 211 StGB beispielsweise darauf an, ob die Tat primär auf Eifersucht und Wut oder auf die Enttäuschung über das »Verlassenwordensein« zurückzuführen ist, da Eifersucht und Wut einen niedrigen Beweggrund darstellen können, während dies für ein Gefühl der Enttäuschung zumindest dann nicht gelten würde, wenn diese im konkreten Fall nachvollziehbar ist (vgl. auch noch Rn. 46).[78]

38|19|Abb. 2: Mordmerkmale der 1. Gruppe

39(1) Mordlust: Das Mordmerkmal der Mordlust erfasst Tötungen, die Ausdruck einer besonderen Missachtung fremden Lebens sind, da die Motivation des Täters (nahezu) ausschließlich darin besteht, einen anderen Menschen sterben zu sehen. Demnach tötet aus Mordlust derjenige, »dem der Tod des Opfers der einzige Zweck der Tat ist [und der] allein aus Freude an der Vernichtung eines Menschenlebens handelt […] Mit diesem Mordmerkmal sollen Fälle erfaßt werden, bei denen weder ein in der Person des Opfers oder in der besonderen Tatsituation liegender Anlaß noch ein über den Tötungsakt selbst hinausgehender Zweck die Tat bestimmt.«[79] Exemplarisch sind Tötungen, die aus Langeweile, »Nervenkitzel« oder aus dem Vergnügen heraus begangen werden, dass es dem Täter bereitet, einem wehrlosen Menschen Schmerzen zuzufügen und einen anderen beim Sterben zu beobachten.[80]

40Da es dem Täter gerade auf die Erzielung eines Lustgewinns infolge der Tötung ankommen muss, muss er mit direktem Vorsatz hinsichtlich des Todeseintritts handeln.[81]

 

41(2) Befriedigung des Geschlechtstriebes: Zur Befriedigung des Geschlechtstriebes tötet, »wer das Töten als ein Mittel zur geschlechtlichen Befriedigung benützt. [Das Mordmerkmal] umfaßt sowohl den sog. Lustmord, bei dem der Täter in der Tötungshandlung selbst sexuelle Befriedigung sucht, als auch den Fall, daß er tötet, um das Opfer geschlechtlich zu mißbrauchen […]. Hierbei ist es unerheblich, ob der Täter von vornherein mit Tötungsvorsatz handelt oder ob er den Tötungsentschluß erst während der Tatausführung |20|faßt; es ist ferner unwesentlich, in welchem Zeitpunkt der Tod des Opfers eintritt«[82]. Erforderlich ist jedoch, dass das Tötungsopfer mit derjenigen Person identisch ist, auf die sich das sexuelle Begehren des Täters bezieht.[83] Ob der Täter die angestrebte sexuelle Befriedigung durch die Tathandlung tatsächlich erreicht, ist für die Tatbestandsverwirklichung demgegenüber unerheblich.[84] In der Klausurpraxis kommt diesem Mordmerkmal nur geringe Bedeutung zu.

 

42(3) Habgier: Tötungen, die aus Habgier begangen werden, kennzeichnen sich dadurch, dass der Täter einen persönlichen wirtschaftlichen Vorteil anstrebt, von dem er annimmt, ihn durch den Tod eines anderen erreichen zu können.[85] Demnach ist das Mordmerkmal erfüllt, »wenn sich die Tat als Folge eines noch über bloße ›Gewinnsucht‹ hinaus gesteigerten abstoßenden Gewinnstrebens um jeden Preis (insbesondere um den Preis des Todes des Geschädigten) darstellt.«[86] Typischer Beispielsfall ist der sog. Raubmord, bei dem die Tötungshandlung mit einem Raub zusammenfällt und die Tötung des Raubopfers erfolgt, um an die Beute zu gelangen bzw. diese ungestört sichern und verwerten zu können.[87] Im Übrigen ist ein Handeln aus Habgier immer dann anzunehmen, wenn die Tat Ausdruck eines rücksichtslosen Strebens nach wirtschaftlichen Vorteilen ist, was in der Regel bei Tötungen gegen Entgelt oder zum Zwecke der Erlangung einer Erbschaft der Fall ist.[88] Auf die Größe des vom Täter erstrebten Gewinns bzw. auf dessen tatsächliches Eintreten kommt es für die Tatbestandsverwirklichung nicht an.[89]

43Nicht einheitlich beantwortet wird, ob der Täter auch dann aus Habgier handelt, wenn es ihm darum geht durch die Tötung eines anderen Aufwendungen zu ersparen. Dies wird teilweise mit dem Hinweis darauf verneint, dass der Tötung in »Vermögenserhaltungsabsicht« nicht zwangsläufig eine gesteigerte Verwerflichkeit innewohne, wie dies bei einer Tötung in »Vermögenserwerbsabsicht« der Fall sei.[90] Dem ist jedoch in Übereinstimmung mit der vorherrschenden Auffassung entgegen zu halten, dass »es nicht darauf ankommen [kann], ob der Täter einen tatsächlichen Gewinn erzielen oder nur Aufwendungen vermeiden will […]. Denn in beiden Fällen geht er in gleich rücksichtslos- und gewissenloser Weise darauf aus, seine Vermögenslage zu mehren.«[91] Zutreffend bejahte der BGH ein Handeln aus Habgier daher in |21|einem Fall, in dem der Täter seine ehemalige Lebensgefährtin getötet hatte, um von der Unterhaltspflicht für das von ihr erwartete Kind freizukommen.[92] Ebenso ist zu entscheiden, wenn der Tat die Absicht zugrunde liegt, einen Verlust zu vermeiden, was etwa dann anzunehmen ist, wenn der Täter einen anderen tötet, um zu verhindern, dass ihm die Beute aus einer vorangegangenen rechtswidrigen Tat abgenommen wird.[93]

44Umstritten ist ferner, ob der Täter auch dann aus Habgier tötet, wenn es ihm darum geht, einen rechtmäßigen Vorteil zu erzielen. Dies ist vor dem Hintergrund der gebotenen restriktiven Auslegung des Mordtatbestandes zu verneinen, obgleich der Gegenauffassung zuzugeben ist, dass die Durchsetzung von Ansprüchen durch die Tötung eines anderen aufgrund des offensichtlichen Missverhältnisses zwischen verfolgtem Ziel und eingesetztem Mittel sozialethisch in besonders hohem Maße zu missbilligen ist.[94] Insoweit wird in entsprechenden Fallkonstellationen häufig Anlass bestehen, die Voraussetzungen eines sonstigen niedrigen Beweggrundes zu prüfen.

 

45(4) Sonstiger niedriger Beweggrund: Ein Mordmerkmal der 1. Gruppe verwirklicht zuletzt, wer aus einem sonstigen niedrigen Beweggrund tötet. Die in § 211 Abs. 2 StGB gebrauchte einleitende Formulierung »sonst« verdeutlicht, dass die vorangestellten Merkmale spezielle Ausformungen von niedrigen Beweggründen darstellen. Als ersten Anhaltspunkt für die Interpretation des letzten Mordmerkmals der 1. Gruppe folgt hieraus, dass unter sonstigen niedrigen Beweggründen nur solche Motive zu verstehen sind, die eine vergleichbar verwerfliche Einstellung des Täters zum Ausdruck bringen, wie dies bei den Merkmalen der Mordlust, der Tötung zur Befriedigung des Geschlechtstriebes sowie der Habgier der Fall ist. Vor diesem Hintergrund geht der BGH in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass Beweggründe dann als niedrig anzusehen sind, »wenn sie nach allgemeiner sittlicher Wertung auf tiefster Stufe stehen und deshalb besonders verachtenswert sind. Die Beurteilung dieser Frage hat auf Grund einer Gesamtwürdigung aller äußeren und inneren für die Handlungsantriebe des Täters maßgeblichen Faktoren, insbesondere der Umstände der Tat, der Lebensverhältnisse des Täters und seiner Persönlichkeit zu erfolgen. Bei einer Tötung […] aus Wut oder Ärger kommt es darauf an, ob diese Antriebsregungen ihrerseits auf einer niedrigen Gesinnung beruhen.«[95] Für die Fallbearbeitung in Klausur und Praxis lässt sich aus dieser weit gefassten Definition nicht viel mehr entnehmen, als dass es für die Prüfung der Voraussetzungen eines sonstigen niedrigen Beweggrundes |22|auf eine Gesamtwürdigung sämtlicher der Tatbegehung zugrundeliegenden Faktoren ankommt, worunter insbesondere die Umstände der Tat, die persönlichen Lebensverhältnisse des Täters sowie das Missverhältnis zwischen Tatanlass und -zweck fallen.[96] Im Übrigen ist wegen der generalklauselartigen Ausgestaltung dieses Merkmales dem Gebot der restriktiven Interpretation des Mordtatbestandes besondere Aufmerksamkeit entgegen zu bringen und ein sonstiger niedriger Beweggrund tendenziell nur in eindeutigen Fallkonstellationen anzunehmen.[97] Hierbei bietet es sich an, die Prüfung anhand der nachfolgend skizzierten Fallgruppen vorzunehmen, die von Seiten der Literatur auf Grundlage der zu § 211 StGB ergangenen Kasuistik entwickelt wurden.

46Unter das Mordmerkmal des sonstigen niedrigen Beweggrundes sind zunächst Fälle zu subsumieren, in denen die Tat nicht mehr als verständliche Reaktion auf die Situation, insb. auf das Verhalten des Tatopfers erscheint.[98] So ist im Hinblick auf das einer Tötung häufig zugrunde liegende Motiv der Eifersucht vom Vorliegen eines niedrigen Beweggrundes dann auszugehen, wenn der Täter das Opfer tötet, weil er es nur »für sich« haben möchte, nicht jedoch, wenn er aus Verzweiflung handelt, die auf eine kurz zuvor erfolgte Trennung zurückzuführen ist.[99] Weitere Motive, die in der Regel als besonders verwerflich anzusehen sind, stellen Ausländerfeindlichkeit und Rassenhass sowie nicht nachvollziehbarer Neid oder Wut auf einen anderen dar.[100] Schwierigkeiten können in diesem Zusammenhang bei der Bewertung von Motiven begegnen, die auf Wertvorstellungen zurückzuführen sind, denen der Täter wegen einer Bindung an eine fremde Kultur verhaftet ist. Diskutiert wird die Problematik insbesondere in Fällen, in denen der Täter sich aus kulturell bedingten Gründen zur Blutrache oder zur Tötung eines Familienmitgliedes verpflichtet hält, das sich (vermeintlich) entgegen der Wertvorstellungen des eigenen Kulturkreises verhalten hat. Die in Literatur und Rechtsprechung mittlerweile vorherrschende Auffassung geht davon aus, dass die kulturelle Herkunft des Täters bei der anzustellenden Gesamtabwägung grundsätzlich außer Betracht zu bleiben hat. Vielmehr sei der »Maßstab für die Bewertung der Beweggründe […] den Vorstellungen der Rechtsgemeinschaft der BR Deutschland zu entnehmen und nicht den Anschauungen einer Volksgruppe, die die sittlichen und rechtlichen Werte dieser Rechtsgemeinschaft nicht anerkennt«[101]. Ausnahmsweise soll in dieser Konstellation jedoch der subjektive Tatbestand des § 211 StGB zu verneinen sein, wenn der Täter so sehr in seinem Kulturkreis verhaftet ist, dass er »außer Stande [ist], die Bewertung seiner Handlungsantriebe |23|durch die deutsche Rechtsordnung als niedrig nachzuvollziehen«[102]. Von der Gegenauffassung wird demgegenüber die generelle Ausblendung des kulturellen Hintergrundes des Täters abgelehnt und darauf hingewiesen, dass nicht einzusehen sei, warum ausgerechnet diesem keinerlei Bedeutung für die anzustellende Gesamtabwägung zukommen soll.[103]

47Weiterhin ist eine Tötung aus einem sonstigen niedrigen Beweggrund auch dann anzunehmen, wenn der Täter aus krasser Eigensucht oder hemmungslosem Egoismus die Tötung eines anderen zur Erreichung seiner Ziele instrumentalisiert.[104] Dies nahm der BGH in einem Fall an, in dem der Täter durch die Tötung »bewusst seine frustrationsbedingten Aggressionen an einem unbeteiligten Opfer abreagiert«[105] hatte. Im Übrigen erfolgt eine Tötung auch dann aus krasser Eigensucht, wenn der Täter durch sie ein zwar nicht strafbares, aber von ihm als ehrenrührig eingestuftes Verhalten verdecken will, oder wenn es sich bei dem Tatopfer um den Ehepartner einer Person handelt, zu der der Täter selbst eine Liebesbeziehung unterhalten möchte.[106]

 

48(5) Leitentscheidungen:BGHSt 29, 317, 318f.; Habgier: Ein Drogenkonsument begibt sich zu einem Bekannten, um von diesem Heroin zu erwerben. Der Bekannte fordert den Konsumenten auf, 100 € für 1g Heroin zu zahlen. Da der Drogenkonsument nicht über das Geld verfügt, das Heroin aber unter allen Umständen konsumieren möchte, sticht er mehrfach auf den Bekannten ein, um diesen zu töten und in den Besitz des Heroins zu gelangen. – Der Drogenkonsument hat das Mordmerkmal der Habgier verwirklicht. Unter Habgier ist ein Streben nach materiellen Gütern oder Vorteilen zu verstehen, das in seiner Hemmungs- und Rücksichtslosigkeit das erträgliche Maß weit übersteigt. Ein Streben nach einem beträchtlichen Gewinn ist nicht erforderlich, vielmehr reicht es aus, wenn der Täter von dem Verlangen getrieben ist, um jeden Preis und ohne jede Rücksicht irgend einen dem Opfer zustehenden Vermögensgegenstand zu erwerben. Der Annahme von Habgier steht daher nicht entgegen, dass es dem Drogenkonsumenten darum ging, Heroin mit einem Gegenwert von lediglich 100 € zu erlangen. Ferner ist es für die Tatbestandsverwirklichung ohne Belang, dass er das Heroin alsbald verbrauchen wollte, da die Verwertung des Heroins dessen vorhergehenden Erwerb voraussetzt. Der hiermit einhergehende zwischenzeitliche Besitz ist hinreichender Anknüpfungspunkt für das die Habgier begründende Gewinnstreben.

49BGH NStZ 2007, 522, 523; Mordlust: Angeregt durch Filme mit sadistischen Tötungsszenen gibt sich ein Jugendlicher über einen Zeitraum von |24|3 Jahren Tötungsphantasien hin, in denen er zunehmend die Täterrolle einnimmt. Als er an einem Vormittag unweit seines Wohnortes auf einen Bekannten trifft, beschließt er, seine Tötungsphantasien umzusetzen. Hierfür lockt der Jugendliche den ahnungslosen Bekannten in ein mit Bäumen bewachsenes Gelände und würgt diesen dort solange, bis der Bekannte bewusstlos zu Boden fällt. Hierbei verspürt der Jugendliche ein starkes Machtgefühl. Als er bemerkt, dass der Bekannte noch atmet, versetzt der Jugendliche ihm zahlreiche Tritte in den Kopfbereich, wobei er eine große Befriedigung darüber verspürt, einen Menschen zu töten. Der Bekannte verstirbt infolge der Verletzungen. – Der Jugendliche hat neben dem Mordmerkmal der Heimtücke auch dasjenige der Mordlust erfüllt. Ein Handeln aus Mordlust ist dann anzunehmen, wenn der einzige Zweck der Tathandlung die Tötung als solche ist. Dies ist hier der Fall, da der Jugendliche allein aus Freude an der Vernichtung eines Menschenlebens handelte und weder in der Person des Opfers oder in der besonderen Tatsituation ein anderer Anlass für die Tatbegehung vorlag, noch mit der Tötung ein darüber hinausgehender Zweck verbunden war.

50BGH NStZ 2011, 35; Niedriger Beweggrund: Die Verlobte des Täters sucht seit längerer Zeit Kontakt zu anderen Männern und trennt sich in der Folge zweimal kurzzeitig wegen neuer Bekanntschaften. Während des Besuchs einer Diskothek, für dessen Kosten der Täter aufkommt, flirtet die Verlobte erneut mit einem Bekannten und verursacht durch den Konsum zahlreicher Getränke eine Rechnung, die nahezu 2/5 des monatlichen Einkommens des Täters beträgt. Nach Verlassen der Diskothek bricht die Verlobte infolge einer Kreislaufschwäche auf dem Parkplatz zusammen, wo sie von dem Bekannten versorgt wird. Hierauf fährt der Täter seine Verlobte und den Bekannten aus Eifersucht, aber vorrangig aus Angst, verlassen zu werden, mit seinem PKW an und nimmt hierbei schwere, auch tödliche Verletzungen in Kauf. Sowohl die Verlobte als auch der Bekannte überleben. – Hinsichtlich der versuchten Tötung der Verlobten sind die Voraussetzungen eines niedrigen Beweggrundes nicht erfüllt. Gefühlsregungen wie Eifersucht, Rache und Wut stellen nur dann einen niedrigen Beweggrund dar, wenn sie ihrerseits auf niedrigen Beweggründen beruhen, was am ehesten der Fall ist, wenn die Gefühlsregungen jeglichen nachvollziehbaren Grundes entbehren. Die Eifersucht des Täters kann jedoch nicht als »krankhaft übersteigert« angesehen werden, da die Verlobte diesem durch die wiederholte und teilweise in seiner Gegenwart erfolgende Kontaktaufnahme zu anderen Männern Anlass zu dieser gegeben hat. Darüber hinaus wurde die Eifersucht des Täters in der konkreten Tatsituation maßgeblich dadurch hervorgerufen, dass seine Verlobte in der Diskothek einen Großteil seines Monatsgehalts konsumierte und zeitgleich mit einem anderen Mann flirtete.

|25|bb) Mordmerkmale der 2. Gruppe

51Die tatbezogenen objektiven Mordmerkmale der 2. Gruppe setzen nicht voraus, dass der Täter aus einer besonders verwerflichen Motivation heraus handelt.[107] Steht fest, dass der Täter die objektiven Unrechtsmerkmale eines Mordmerkmales der 2. Gruppe erfüllt hat, braucht daher im subjektiven Tatbestand nur noch geprüft werden, ob er insoweit auch (zumindest bedingt) vorsätzlich gehandelt hat.

52Abb. 3: Mordmerkmale der 2. Gruppe

53(1) Heimtücke: Die Erstreckung des Mordtatbestandes auf heimtückische Tötungen liegt darin begründet, dass der Täter dem Opfer nicht offen feindselig gegenüber tritt und ihm dadurch eine Verteidigung gegen den sein Leben bedrohenden Angriff praktisch unmöglich macht.[108] »Der in diesem Mordmerkmal zum Ausdruck kommende höhere Unrechtsgehalt des Täterverhaltens liegt darin, daß der Mörder sein Opfer in einer hilflosen Lage überrascht und dadurch daran hindert, dem Anschlag auf sein Leben zu begegnen oder ihn wenigstens zu erschweren.«[109] Vor diesem gesetzgeberischen Hintergrund handelt nach »ständiger Rechtsprechung […] heimtückisch, wer in feindseliger Willensrichtung die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers bewußt zu dessen Tötung ausnutzt[110] Für die Prüfung des Heimtückemerkmals folgt hieraus ein dreistufiger Aufbau: Im Anschluss an die Feststellung, dass das Tatopfer |26|zu Beginn der Tötungshandlung arg- und wehrlos war, ist der Frage nachzugehen, ob der Täter dies bewusst zur Tötung ausgenutzt hat. Ist dies der Fall, ist zuletzt (ggf. kurz) darauf einzuegehen, ob der Täter auch in feindseliger Willensrichtung handelte.

54(a) Arglosigkeit: »Arglos ist der Getötete dann, wenn er nicht mit einem gegen seine körperliche Unversehrtheit gerichteten erheblichen, gar mit einem lebensbedrohlichen Angriff rechnet.«[111] Im Ausgangspunkt kommt es hiernach darauf an, dass das Tatopfer in dem Moment, in dem der Täter unmittelbar i.S.v. § 22 StGB zur Tötung ansetzt, keinen Angriff auf seine körperliche Integrität befürchtet. Im Gegenzug entfällt die Arglosigkeit in der Regel, wenn das Tatopfer vor Eintritt ins Versuchsstadium erkennt, dass es dem Täter auf die Beeinträchtigung seiner körperlichen Unversehrtheit ankommt.[112] Insbesondere ist die Arglosigkeit auch dann zu verneinen, wenn es zwischen Täter und Opfer zu einer tätlichen Auseinandersetzung kommt und sich der Täter in deren Verlauf dazu entschließt, das Opfer zu töten, da dieses dann bereits infolge der noch andauernden Auseinandersetzung nicht mehr davon ausgeht, der Täter werde sich ihm gegenüber nicht feindselig verhalten.[113]

55Dass der Täter dem Opfer offen feindselig gegenübertritt, dieses bei Beginn der Tötungshandlung also nicht arglos ist, steht der Verwirklichung des Heimtückemerkmals ausnahmsweise dann nicht entgegen, »wenn der Täter das Opfer mit Tötungsvorsatz planmäßig in einen Hinterhalt lockt, um eine günstige Gelegenheit zur Tötung zu schaffen, und die entsprechenden Vorkehrungen und Maßnahmen bei Ausführung der Tat noch fortwirken.«[114] So liegt es insbesondere dann, wenn der Täter das Opfer unter einem Vorwand an einen abgelegenen Ort verbringt und dieses dort (wie von Anfang an geplant) offen mit seinem Tötungsvorhaben konfrontiert. Dass auch in dieser Konstellation ein Heimtückemord anzunehmen sein kann, sieht der BGH darin begründet, dass andernfalls »gerade besonders schwere Fälle der Tötung wie das wohldurchdachte Locken in einen Hinterhalt oder das raffinierte Fallenstellen nicht als Mord qualifiziert werden [könnten]. Darauf, daß das Opfer unmittelbar vor der Tötungshandlung nicht mehr arglos war, und ihm noch gewisse Verteidigungsmöglichkeiten zur Verfügung standen, [möge] es ankommen, wenn der Täter die Tötung gerade erst vor ihrer Ausführung ins Auge gefaßt hat. Handelt es sich aber um eine von langer Hand geplante und vorbereitete Tat, so [könne] das Heimtückische bereits und gerade in den Vorkehrungen und |27|Maßnahmen liegen, die der Täter ergreift, um eine günstige Gelegenheit zur Tötung zu schaffen, falls sie bei der Ausführung der Tat noch fortwirken.«[115]

56Dass das Tatopfer davon ausgeht, der Täter sei ihm gegenüber feindselig eingestellt, lässt die Arglosigkeit ebenso wenig entfallen, wie der Umstand, dass es zwischen Täter und Opfer zu einem vorangegangenen Zeitpunkt zu verbalen und/oder tätlichen Auseinandersetzungen gekommen ist.[116] Entscheidend ist allein, ob das Opfer in der konkreten Tatsituation erkannte, dass vom Täter eine unmittelbare Gefahr für sein Leben oder seine körperliche Unversehrtheit ausging. Demgegenüber fehlt es an der Arglosigkeit, wenn das Tatopfer den Täter über einen längeren Zeitraum erpresst hat und daher mit dessen Gegenwehr rechnen musste.[117]

57Personen, die konstitutionell nicht in der Lage sind, Misstrauen gegenüber anderen Personen zu entwickeln, kommen als Opfer eines Heimtückemordes nicht in Betracht. Insbesondere Schwerkranke und Kleinstkinder im Alter bis ca. drei Jahren hegen in der Regel keinen Argwohn gegenüber ihren Mitmenschen und können daher nicht arglos i.S.d. soeben skizzierten Anforderungen sein.[118] Allerdings gehen Rechtsprechung und Literatur überwiegend davon aus, dass »eine Ausnahme der prinzipiellen Ausklammerung kleiner Kinder [und Schwerkranker] aus dem Anwendungsbereich des Mordmerkmals der Heimtücke dann zu machen ist, wenn der Täter schutzbereite Dritte ausschaltet, um dann die Tötung des nicht mehr behüteten [Opfers] ungehindert begehen zu können.«[119] »Schutzbereiter Dritter ist [hierbei] jede Person, die den Schutz eines [Kleinstkindes oder] Besinnungslosen vor Leib- und Lebensgefahren dauernd oder vorübergehend übernommen hat und diesen im Augenblick der Tat entweder tatsächlich ausübt oder dies deshalb nicht tut, weil sie dem Täter vertraut […]. Sie muss auf Grund der Umstände des Einzelfalls allerdings den Schutz wirksam erbringen können, wofür eine gewisse räumliche Nähe und eine überschaubare Anzahl der ihrem Schutz anvertrauten Menschen erforderlich sind.«[120] Nach diesen Maßgaben kommt ein Heimtückemord etwa dadurch in Betracht, dass der Täter die Arglosigkeit der Eltern eines Kleinstkindes bzw. des für die Betreuung eines Intensivpatienten zuständigen Pflegepersonals zur Tötung des Kindes bzw. des Patienten ausnutzt|28|. Ausnahmsweise will der BGH im Fall der Tötung eines Kleinstkindes darüber hinaus eine heimtückische Begehungsweise auch dann bejahen, wenn der Täter die instinktiven Abwehrmechanismen des Kindes gezielt umgeht, also beispielsweise ein tödlich wirkendes Mittel in die Nahrung des Kindes mischt, weil dieses andernfalls das Mittel seines Geschmacks wegen nicht zu sich nehmen würde.[121]

58Schlafende sind in der Regel arglos, da sie ihre Arglosigkeit mit in den Schlaf nehmen.[122] Demgegenüber verneint der BGH die Arglosigkeit eines Bewusstlosen, denn diesen überkomme »sein Zustand, ohne daß er es hindern könnte; er [könne] nicht in der Erwartung, ihm werde niemand etwas anhaben, getäuscht werden.«[123] Im Ergebnis vermag die unterschiedliche rechtliche Behandlung der Tötung von Schlafenden und Bewusstlosen jedoch nicht zu überzeugen. Vielmehr haben beide Konstellationen gemein, dass sich die Tat gegen eine Person richtet, die (soweit es sich nicht zugleich um einen konstitutionell Arglosen i.S.v. Rn. 57 handelt) grundsätzlich Misstrauen gegenüber dem Verhalten anderer Personen entwickeln kann, hierzu aber infolge situativer Umstände ausnahmsweise nicht in der Lage ist. Da der Täter in beiden Fällen die (nur) in der konkreten Situation bestehende besondere Schutzlosigkeit des Opfers ausnutzt, erscheint es sachgerecht, sowohl Schlafende als auch Bewusstlose als arglos anzusehen und nicht zwischen dem freiwilligen Einschlafen auf der einen und dem unfreiwlligen Eintritt der Bewusstlosigkeit auf der anderen Seite zu differenzieren.[124]

59(b) Wehrlosigkeit:Wehrlos ist, wer gerade aufgrund seiner Arglosigkeit in seiner natürlichen Abwehrbereitschaft und -fähigkeit eingeschränkt und hierdurch außer Stande ist sich zu verteidigen, bzw. in seiner Verteidigung zumindest erheblich limitiert ist.[125] Erforderlich ist hiernach das Bestehen eines Kausalzusammenhangs zwischen Arg- und Wehrlosigkeit, wonach das Opfer gerade infolge der fehlenden Antizipierung eines auf seine körperliche Unversehrtheit gerichteten Angriffs nicht in der Lage ist, sich effektiv gegen den Täter zu verteidigen.[126] Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der Voraussetzungen der Wehrlosigkeit ist wiederum der Beginn des Tötungsversuchs, soweit nicht der in Rn. 55 skizzierte Ausnahmefall vorliegt. Fallkonstellationen, in denen ein Opfer zwar arg-, aber nicht wehrlos ist, kennzeichnen sich typischerweise |29|dadurch, dass das Opfer im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens zwar nicht mit einem Angriff auf seine körperliche Unversehrtheit rechnet, ihm aber gleichwohl noch die Möglichkeit offen steht, zu fliehen, Hilfe herbeizurufen oder sich wehrhaft zu verteidigen.[127]

60(c) Bewusstes Ausnutzen der Arg- und Wehrlosigkeit: Der Täter muss die Arg- und Wehrlosigkeit bewusst zur Tötung ausgenutzt haben, wovon dann auszugehen ist, wenn er sein Vorgehen danach berechnend ausrichtet.[128] Besonderes Augenmerk bedarf diese Strafbarkeitsvoraussetzung in Konstellationen, in denen das Tötungsgeschehen auf eine spontane Gefühlsregung des Täters zurückzuführen ist. Denn wenn »ein Täter bei einem vorsätzlichen Angriff auf einen Arg- und Wehrlosen in plötzlich aufsteigender Verbitterung und Wut [handelt], dann liegt die Möglichkeit, daß er die Bedeutung der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers für die Tat nicht erkannt hat, oft so nahe, daß es in aller Regel besonderer Darlegungen über die Umstände bedarf, aus denen sich ergibt, daß der Täter trotz seiner Erregung die für die Heimtücke maßgebenden Gesichtspunkte in sein Bewußtsein aufgenommen hat, wenn auch Heimtücke weder eine längere Überlegung noch das Vorhandensein eines länger erwogenen Tatplanes verlangt und die Umstände, welche die Heimtücke begründen, in ihrer Bedeutung für die Tat auch auf einen Blick erfaßt werden können.«[129] Nach diesen Maßstäben hielt der BGH das Bewusstsein des Täters hinsichtlich der Arg- und Wehrlosigkeit in einem Fall für besonderes erörterungsbedürftig, in dem der Täter beim Anblick des schlafenden Tatopfers aufgrund einer verbalen Auseinandersetzung vom vorangegangenen Abend in Wut geriet und einem spontanen Entschluss folgend mehrfach mit einer Glasflasche in dessen Gesicht schlug.[130] Diese Entscheidung darf indes nicht dahingehend fehlinterpretiert werden, dass eine heimtückische Tötung stets eine besondere Planung erfordere. Vielmehr kann auch eine aus einem spontanen Entschluss heraus begangene Tötungshandlung die Voraussetzungen des Mordmerkmales erfüllen, solange der Täter es nur für möglich hält, dass sich das Tatopfer in einem die Arg- und Wehrlosigkeit begründenden Zustand befindet.

61(d) Feindselige Willensrichtung: Das Erfordernis eines Handelns in feindseliger Willensrichtung wird von Seiten der Rechtsprechung in erster Linie herangezogen, um solche Tötungen vom Anwendungsbereich des § 211 StGB auszunehmen, in denen der Täter davon ausgeht, er handle im Interesse des Tatopfers. Insbesondere soll das Heimtückemerkmal dann »entfallen, wenn der Täter nicht aus einer feindseligen Haltung gegenüber dem Opfer heraus, sondern aus Mitleid gehandelt hat, um einem Todkranken schwerstes Leid |30|zu ersparen.«[131] Der Anwendungsbereich dieses Korrektivs sollte indes nicht überschätzt werden. So sind die Voraussetzungen einer heimtückischen Tötung insbesondere auch dann zu bejahen, wenn der Täter »nicht aus individuellem Mitleid mit den schwerkranken [Tatopfern handelt, sondern seine] Vorstellungen über Würde und Wert des Lebens eines sterbenden Menschen durchsetzen [möchte].«[132] Zutreffend ging der BGH daher von einem Handeln in feindseliger Willensrichtung in einem Fall aus, in dem eine Krankenschwester nicht aus persönlich empfundenem Mitleid mit den fünf schwerkranken Tatopfern handelte, sondern weil sie deren Leben aufgrund ihres fortgeschrittenen Krankheitszustandes nicht mehr für lebenswert erachtete.[133]

62(e) Gebot der restriktiven Auslegung: Das Erfordernis der restriktiven Auslegung des Mordtatbestandes begegnet beim Heimtückemerkmal in besonderer Schärfe, da der Gesetzeswortlaut prinzipiell auch einer weiten Interpretation zugänglich wäre, der zufolge § 211 StGB sämtliche Tötungen erfassen würde, in denen das Opfer »nicht mit der Tötung rechnet«. Nach einer verbreiteten Literaturansicht soll der Problematik dadurch begegnet werden, dass der Anwendungsbereich der heimtückischen Tötung von vornherein auf Fälle beschränkt wird, in denen die Tathandlung Ausdruck eines besonderen Vertrauensbruches ist.[134] Hiernach würden vom Tatbestand nur solche Tötungen erfasst werden, in denen die Arglosigkeit des Opfers darauf beruht, dass es sich bei dem Täter um eine Person handelt, der es besonderes Vertrauen entgegenbringt.[135] Heimtücke wäre danach zu bejahen, wenn der Täter seine besondere Vertrauensstellung gegenüber dem Tatopfer ausnutzt, nicht jedoch, wenn das Tatopfer keinen Anlass hat, darauf zu vertrauen, dass er gerade vom Täter keinen Angriff auf seine körperliche Unversehrtheit befürchten muss.

63In jüngerer Vergangenheit ist die Forderung, den Heimtückemord an das Erfordernis eines besonderen Vertrauensbruchs zu knüpfen, wiederholt im Zusammenhang mit den sog. »Familientyrann-Fällen« aufgegriffen worden. Diese kennzeichnen sich typischerweise dadurch, dass ein Familienmitglied den Familienvater im Schlaf tötet, nachdem es von diesem über mehrere Jahre hinweg körperlich und verbal schwer misshandelt wurde.[136] Da der Familienvater infolge seines tyrannischen Auftretens in der Regel nicht darauf vertraut, dass die übrigen Familienmitglieder sich nicht für die erlittenen Demütigungen |31|rächen, könnte in dieser Konstellation durch die Erweiterung des Prüfungsprogramms um das Merkmal des Vertrauensbruches eine heimtückische Tötung verneint werden.

64Der BGH hat der Beschränkung des Anwendungsbereichs des Heimtückemordes auf Fälle, die sich durch einen Vertrauensbruch kennzeichnen, schon früh eine Absage erteilt. Zur Begründung verwies er im Ergebnis zutreffend auf die begriffliche Unbestimmtheit des Vertrauensmerkmals sowie die mit dem Gerechtigkeitsgefühl nur schwer zu vereinbarenden rechtlichen Konsequenzen. Denn die »Ansicht, die das Wesen der Heimtücke in einem (besonders) ›verwerflichen Vertrauensbruch‹ findet, muß sich entgegenhalten lassen, daß sie wegen der Vieldeutigkeit des Vertrauensbegriffs […] zu einer unsicheren und ungleichmäßigen Rechtsprechung in der Tatbestandsfrage führt, gerade in Grenzfällen keinen Fortschritt erbringt und – weil zwischen Vertrauensbruch und gesteigertem Unwert der Tat nicht ohne weiteres eine Kongruenz besteht – einerseits den Mordtatbestand unangemessen ausdehnt, andererseits in nicht billigenswerter Weise einschränkt. [So erscheint es] ›unerträglich, den Überfall auf einen Ahnungslosen allein deshalb nicht als heimtückisch anzusehen, weil Täter und Opfer bis dahin in keiner persönlichen Beziehung zueinander gestanden haben‹.«[137] Konsequenz dieser Rechtsprechung ist insbesondere, dass der klassische »Meuchelmord« unabhängig davon als Heimtückemord zu bestrafen ist, ob Täter und Opfer in einer besonderen Vertrauensbeziehung standen oder nicht. In den Familientyrann-Fällen tendiert der BGH demgegenüber zur Annahme eines Entschuldigungstatbestandsirrtums und damit zur Anwendung von § 35 Abs. 2 StGB.[138] Damit bleibt festzuhalten, dass der in der absoluten Strafdrohung des § 211 StGB begründeten verfassungsrechtlichen Problematik durch eine besonders zurückhaltende Interpretation des Heimtückebegriffs, nicht jedoch durch die Erweiterung des Prüfungsprogramms um das Merkmal des »besonderen Vertrauensbruchs« zu begegnen ist.

 

65(2) Grausam: Die gesteigerte Verwerflichkeit grausamer Tötungen ergibt sich daraus, dass der Täter dem Opfer besonders intensive Schmerzen zufügt. Nach Einschätzung des BGH tötet derjenige grausam, der »dem Opfer aus gefühlloser, unbarmherziger Gesinnung, Schmerzen oder Qualen körperlicher oder seelischer Art zufügt, die nach Stärke oder Dauer über das für die Tötung erforderliche Maß hinausgehen[139] Neben einer objektiv besonders gravierenden Tatbegehung ist hiernach eine spezifische innere Haltung des Täters erforderlich.[140]

66|32|In objektiver Hinsicht kennzeichnet sich die grausame Tötung dadurch, dass der Täter dem Opfer gerade durch die Tatausführung besonders intensive körperliche oder seelische Schmerzen beibringt, die über die mit einer Tötung für gewöhnlich einhergehenden Beeinträchtigungen deutlich hinausreichen.[141] Ob die zugefügten Schmerzen die erforderliche Intensität aufweisen, richtet sich primär nach der Empfindungsfähigkeit des jeweiligen Opfers und nicht nach dem objektiven Erscheinungsbild der Tat.[142] Anlass für die Prüfung einer grausamen Tatbegehung besteht insbesondere dann, wenn der Täter den Tod des Opfers durch eine besonders langwierige und mit erheblichen körperlichen Beeinträchtigungen verbundene Art und Weise verursacht, oder wenn der eigentlichen Tötungshandlung schwerwiegende Folterungen oder seelische Beeinträchtigungen vorausgehen. Eine Tatbegehung durch Unterlassen ist möglich und begegnet in der Praxis vorwiegend in Form des Verhungern-Lassens.[143]

67In subjektiver Hinsicht muss der Täter zunächst mit Tatbestandsvorsatz handeln, der sich insbesondere auch auf die vom Tatopfer subjektiv empfundenen Leiden erstrecken muss.[144] Darüber hinaus muss der Täter aus gefühlloser und unbarmherziger Gesinnung handeln, die »sich schon aus einem vom Vorsatz getragenen, objektiv grausamen Verhalten ergeben [kann]. Dies gilt aber nicht in jedem Fall. Auffällige Eigenarten der Persönlichkeit des Täters und seine besondere seelische Situation z.  der Tat sowie sein sonstiges Verhalten gegenüber dem Opfer können es erforderlich machen, die innere Tatseite unter Berücksichtigung dieser Umstände besonders sorgfältig zu erörtern.«[145] Nach diesen Vorgaben stellt bereits die objektiv grausame Tötung ein maßgebliches Indiz für die gefühllose Gesinnung des Täters dar. Diese kann aber bei Vorliegen besonderer Umstände fehlen, beispielsweise im Falle einer Affekttat oder bei Vorliegen eines schwerwiegenden Rauschzustandes.[146]

 

68(3) Gemeingefährliche Mittel: Die Aufnahme der Tötung mit gemeingefährlichen Mitteln in § 211 StGB beruht darauf, dass mit dieser eine vom Täter nicht sicher beherrschbare Gefährdung einer Vielzahl von Personen einhergeht. Gemeingefährlich sind solche Tatmittel, »die in ihrer Wirkung im allgemeinen nicht mehr beherrschbar und daher geeignet [sind], eine größere Zahl von Menschen an Leib oder Leben zu gefährden, also eine allgemeine Gefahr entstehen zu lassen […]. Ist diese allgemeine Eignung gegeben, kommt es auf den Umfang des konkreten Gefährdungsbereichs nicht an. Seine Beschränkung auf eine Räumlichkeit oder ein sonstiges zum Aufenthalt von Menschen dienendes |33|Objekt wie ein Flugzeug schließt die Eigenschaft als gemeingefährliches Mittel nicht aus […]. Die Benutzung eines solchen Mittels zur Tötung eines Menschen ist allerdings dann kein Mord mit einem gemeingefährlichen Mittel, wenn der Täter es in der konkreten Tatsituation unter Berücksichtigung seiner persönlichen Fertigkeiten so beherrscht, daß deswegen eine Gefährdung jedenfalls einer Mehrzahl von Menschen ausgeschlossen ist, wenn er z.B. Gift nicht in den Kessel einer Gemeinschaftsküche, sondern in den Teller des Opfers gibt.«[147] Im Ergebnis kommt es für die Annahme einer Tötung durch gemeingefährliche Mittel hiernach darauf an, dass das vom Täter eingesetzte Tötungsmittel »in der konkreten Tatsituation eine Mehrzahl von Menschen an Leib und Leben gefährden kann, weil der Täter die Ausdehnung der Gefahr nicht in seiner Gewalt hat[148] Exemplarisch sind insoweit Brand-, Spreng- und radioaktive Stoffe sowie Schnellfeuerwaffen, mit denen in eine Menschenmenge geschossen wird, aber auch ein PKW, der nachts von einem Geisterfahrer auf einer Autobahn entgegen der Fahrtrichtung geführt wird.[149] Ob es tatsächlich zu einer konkreten Gefährdung mehrerer Personen gekommen ist, ist für die Tatbestandsverwirklichung ohne Bedeutung, es genügt, dass eine hinreichende Gefährdung im Einzelfall möglich gewesen ist.[150]

 

69(4) Leitentscheidungen:BGHSt 23, 119, 120f.; Arglosigkeit Schlafender & Motivbündel: Wenige Tage nachdem ein Mann mit seiner Lebensgefährtin eine von ihm eingerichtete Wohnung bezogen hat, kommt es zwischen ihnen zu einer heftigen Auseinandersetzung, an deren Ende die Lebensgefährtin den Mann aus der Wohnung verweist. In der darauffolgenden Nacht begibt er sich unbemerkt in die Wohnung und erschlägt die Lebensgefährtin und ihren gemeinsamen Sohn, die sich zum Schlafen niedergelegt haben. Hierdurch möchte der Mann sich für die gefühlte Demütigung rächen. In erster Linie geht es ihm aber darum zu verhindern, dass seine Lebensgefährtin eine neue Beziehung eingeht und dass andere die von ihm eingerichtete Wohnung nutzen. – Es liegt eine heimtückische Tötung vor, da der Mann die Arg- und Wehrlosigkeit der Lebensgefährtin sowie des Sohnes ausgenutzt hat. Die die Wehrlosigkeit begründende Arglosigkeit entfällt nicht deshalb, weil die Tatopfer schliefen und daher nicht in der Lage waren, den Angriff zu bemerken. Vielmehr nimmt derjenige, der sich zum Schlaf niederlegt, seine Arglosigkeit regelmäßig mit in den Schlaf und legt sie bis zum Zeitpunkt des Aufwachens auch nicht wieder ab. Erfüllt ist ferner das Mordmerkmal des niedrigen Beweggrundes. Zwar können die Enttäuschung des Mannes und die von ihm gefühlte Demütigung noch nachvollzogen werden. In Fällen, in denen der Tötungsentschluss |34|auf mehreren Motiven beruht, ist bei der Bewertung der Tat jedoch auf die bewusstseinsdominanten Motive abzustellen. Dies waren vorliegend die eigensüchtigen Erwägungen des Mannes, dass seine Lebensgefährtin keine neue Beziehung eingehen und niemand außer ihm von der neu eingerichteten Wohnung profitieren soll.

70BGH NStZ 2006, 167, 168; Gemeingefährliches Mittel: Der Betreiber eines Lokals, der infolge starken Alkoholkonsums eine BAK von 2,2 ‰ aufweist, gerät im Anschluss an eine Auseinandersetzung mit seiner Lebensgefährtin in eine depressive Stimmung. Er begibt sich hierauf in seinen PKW und lenkt diesen mit einer Geschwindigkeit von 35 km/h über einen Gehweg, auf dem sich die Außenterrassen von zwei Cafés befinden. Der PKW streift 5 Personen und verletzt diese, 3 weitere Personen können rechtzeitig zur Seite springen. Zuletzt erfasst der Lokalbetreiber mit dem Fahrzeug einen an einem Tisch sitzenden Mann, der unter das Fahrzeug gezogen und lebensgefährlich verletzt wird. Die Tötung und Verletzung von Menschen hatte der Lokalbetreiber in Kauf genommen. – Der Lokalbetreiber ist unter anderem strafbar wegen versuchten Mordes mit gemeingefährlichen Mitteln. Gemeingefährliche Mittel sind solche, die in der konkreten Tatsituation eine Mehrzahl von Menschen an Leib und Leben gefährden können, weil der Täter die Ausdehnung der Gefahr nicht in seiner Gewalt hat. Entscheidend ist dabei nicht die abstrakte Gefährlichkeit eines Mittels, sondern die Wirkung in der konkreten Situation, so dass das Mordmerkmal auch dann erfüllt sein kann, wenn ein nach seiner äußeren Beschaffenheit ungefährliches Mittel auf gemeingefährliche Weise eingesetzt wird. Da die Anzahl der durch sein Fahrzeug gefährdeten Personen für ihn nicht berechenbar war und er den Umfang der durch die unkontrollierte Fahrt verursachten Gefährdung nicht beherrschen konnte, hat der Lokalbetreiber die Tat mit einem gemeingefährlichen Mittel begangen.

71BGH NStZ 2012, 35; Heimtücke: Ein Gaststättenbesucher gerät während der Fußballweltmeisterschaft mit zwei anderen Gästen der Gaststätte in eine verbale Auseinandersetzung, wobei er fälschlich bestreitet, dass Italien bereits viermal Fußballweltmeister geworden ist. Im Anschluss an eine Rempelei mit einem der anderen Gäste geht der Gaststättenbesucher nach Hause, nimmt eine geladene Pistole an sich und geht zurück ins Lokal. Nachdem er dort einen der völlig überraschten und unvorbereiteten Gäste erschossen hat, bittet der andere mit den Worten »nein, nicht« ihn zu verschonen. Nunmehr entschließt sich der Gaststättenbesucher, auch den anderen Gast zu erschießen und tötet diesen mit zwei weiteren Schüssen. – Während die Tötung des ersten Gastes als heimtückisch zu bewerten ist, da dieser trotz der vorherigen Auseinandersetzung mit dem Gaststättenbesucher nicht mit einem Angriff auf seine körperliche Unversehrtheit rechnete und infolgedessen zur Verteidigung außer Stande war, erfüllt die Tötung des zweiten Gastes nicht das Heimtückemerkmal. Den Entschluss, auch den zweiten Gast zu töten, fasste der Gaststättenbesucher erst zu einem Zeitpunkt, in dem dieser aufgrund der Beobachtung des vorangegangenen Geschehens die Gefahr erkannt hatte und daher nicht mehr arglos war. Da es für |35|die Prüfung der Arglosigkeit auf den Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens zur Tötung des jeweiligen Opfers ankommt, liegt hinsichtlich des zweiten Gastes das Heimtückemerkmal nicht vor. Handelte der Gaststättenbesucher allein aus Verärgerung über den vorangegangenen Streit über die Weltmeistertitel Italiens, liegt hinsichtlich der Tötung beider Gäste jedoch das Mordmerkmal des niedrigen Beweggrundes vor.

cc) Mordmerkmale der 3. Gruppe

72In der 3. Gruppe werden die täterbezogenen subjektiven Unrechtsmerkmale der Ermöglichungs- und Verdeckungsabsicht zusammengefasst. Ihre Zuordnung zu § 211 StGB ergibt sich daraus, dass der Täter besonders verwerfliche Zwecke verfolgt, es ihm namentlich gerade darauf ankommt, durch die Tötung eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken. »Der besondere Unwert der Tötung, um eine andere Straftat zu ermöglichen, liegt darin, daß sie der Begehung kriminellen Unrechts dienen soll […]. Die erhöhte Verwerflichkeit […] ergibt sich aus der Bereitschaft, zur Durchsetzung krimineller Ziele ›notfalls über Leichen zu gehen‹«[151]. Im Hinblick auf das Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht folgt die besondere Verwerflichkeit demgegenüber »aus der Verknüpfung von Unrecht mit weiterem Unrecht durch den Täter«[152].

73Mit dem Erfordernis eines absichtlichen Handelns hinsichtlich der Ermöglichung bzw. Verdeckung einer anderen Straftat weisen Ermöglichungs- und Verdeckungsabsicht zwei identische Tatbestandsvoraussetzungen auf. »Andere Straftat« ist in diesem Zusammenhang nur eine solche, die sämtliche Strafbarkeitsvoraussetzungen eines Verbrechens oder Vergehens erfüllt, so dass bloße Ordnungswidrigkeiten nicht ausreichen.[153] Maßgeblich für die Beurteilung, ob eine andere Straftat vorliegt, ist allein die subjektive Sachverhaltsvorstellung des Täters. Insbesondere ist es »rechtlich bedeutungslos, ob die andere Straftat, die der Täter verdecken will, in Wirklichkeit begangen ist oder nicht; sie ist kein Tatbestandsmerkmal. Zur Verurteilung wegen vollendeten Mordes genügt es sonach, daß der Täter […] sich vorstellt, er habe eine andere Straftat begangen, und daß er tötet, um die vermeintliche Straftat zu verdecken.«[154] Ebenfalls ohne Bedeutung für die Tatbestandsverwirklichung ist, ob es sich bei der zu ermöglichenden oder zu verdeckenden Tat um eine solche des Täters oder eines Dritten handelt und ob die Tat prozessual verfolgbar ist, bzw. wäre.[155]

74Die Absicht des Täters, die andere Straftat zu ermöglichen bzw. zu verdecken, muss zwar nicht sein alleiniges, wohl aber doch das dominierende Tatmotiv sein.[156] Erforderlich ist ein zielgerichtetes Wollen, d.h. ein Handeln |36|mit dolus directus 1. Gerades hinsichtlich der Ermöglichung oder Verdeckung einer anderen Straftat. Hinsichtlich der Tötung selbst genügt grundsätzlich bedingter Vorsatz, jedoch stellt diese für den Täter in der Mehrzahl der Fälle ein notwendiges Zwischenziel dar und ist dann ebenfalls von ihm beabsichtigt.[157]

75Abb. 4: Mordmerkmale der 3. Gruppe

76(1) Ermöglichungsabsicht: Für die Prüfung, ob der Täter mit Ermöglichungsabsicht gehandelt hat, kommt es darauf an, ob es ihm darum ging, infolge der Tötungshandlung weiteres kriminelles Unrecht begehen zu können.[158] Insoweit reicht es aus, dass »sich der Täter deshalb für die zum Tode führende Handlung entscheidet, weil er glaubt, auf diese Weise die andere Straftat schneller oder leichter begehen zu können.«[159] Typischer Beispielsfall ist der sog. Raubmord, bei dem der Täter durch die Tathandlung einen Diebstahl oder Raub ermöglichen möchte.[160] Ferner ist eine Ermöglichungsabsicht auch dann anzunehmen, wenn die Tötung dem Zweck dient, einen Betrug gegenüber einer Versicherung vorzubereiten oder die unberechtigte Einfuhr von Waffen oder Betäubungsmitteln zu ermöglichen.[161]

 

77(2) Verdeckungsabsicht: Kennzeichnend für die Verdeckungsabsicht ist, dass es dem Täter gerade darum geht, sich durch die Tathandlung der Entdeckung wegen einer vorangegangenen Straftat zu entziehen.[162] Insoweit kann die Absicht zunächst darin bestehen, die Aufdeckung der Tat als solche zu verhindern. Geht der Täter davon aus, dass die Tat bereits entdeckt ist, kann die erforderliche Verdeckungsabsicht aber ebenfalls vorliegen, wenn es dem Täter darum geht, seine Beteiligung an dieser zu verschleiern. »Auch nach Bekanntwerden einer Straftat kann ein Täter dann noch in Verdeckungsabsicht handeln, wenn er zwar weiß, dass er als Täter dieser Straftat verdächtigt wird, die genauen |37|Tatumstände aber noch nicht in einem die Strafverfolgung sicherstellenden Umfang aufgedeckt sind […]. Verdeckungsabsicht ist aus der Sicht des Täters zu beurteilen. Glaubt er mit der Tötung eine günstige Beweisposition aufrechterhalten oder seine Lage verbessern zu können, so reicht das für die Annahme der Verdeckungsabsicht aus, selbst wenn er bereits als Täter der Vortat verdächtigt wird […], da die Tatumstände – nach seinem Wissen – noch nicht in einem die Strafverfolgung sicherstellenden Umfang aufgedeckt waren […]. Verdeckungsabsicht ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Tat als solche bereits entdeckt ist, dem Täter es jedoch noch darauf ankommt, seine eigene Täterschaft zu verbergen; Voraussetzung ist jedoch, dass er sich oder seine Tat noch nicht voll erkannt bzw. nicht voll überführungsfähig glaubt und daher mit der Vorstellung von Entdeckungsvereitelung handelt.«[163]

78Literatur und Rechtsprechung gehen überwiegend davon aus, dass es dem Täter nicht zwingend darum gehen muss, sich der Strafverfolgung zu entziehen, vielmehr soll die Absicht genügen, außerstrafrechtliche Konsequenzen der anderen Straftat zu vermeiden. Insofern soll die erforderliche Verdeckungsabsicht insbesondere auch dann anzunehmen sein, wenn es dem Täter allein darum geht, einen Verlust der aus der Vortat erlangten Vorteile zu verhindern. Zur Begründung führte der BGH aus, dass der Mord »in keiner Begehungsform ein gegen Belange der Rechtspflege gerichtetes Delikt [darstelle]. Qualifikationsgrund der Verdeckungsmodalität [sei] vielmehr die Verknüpfung von Unrecht mit weiterem Unrecht durch den Täter […]. Eine solche Verknüpfung [könne] auch vorliegen, wenn der Täter einen anderen zur Vermeidung außerstrafrechtlicher Folgen seiner Straftat tötet, etwa um sich […] im Besitz der Beute zu halten, die ihm durch die Straftat zugeflossen ist […]. Um den Erhalt der Beute [könne] es auch gehen, wenn der Täter zwar weiß, daß der Geschädigte sich zur Rückforderung nicht der durch die Rechtsordnung vorgegebenen Mittel (z.B. Klage vor dem Zivilgericht, Strafanzeige o.ä.) bedienen wird, wohl aber für den Täter von ›Unterweltlern … ein Abjagen der Beute zu befürchten ist‹«[164]. Von Teilen der Literatur wird hieran kritisiert, dass die vom BGH postulierte besondere Verwerflichkeit der Verstrickung von Unrecht mit weiterem Unrecht nicht den Qualifikationsgrund der Verdeckungsmodalität erfasse. Dieser bestehe vorrangig darin, den Schutz staatlicher Strafverfolgungsinteressen gegen straftatverdeckende Eingriffe zu schützen, und werde in Fällen, in denen es dem Täter nur um die Vermeidung außerstrafrechtlicher Folgen geht, nicht tangiert.[165] Die Bedeutung dieser Auseinandersetzung sollte indes nicht überschätzt werden, da der Täter in entsprechenden Konstellationen häufig die Voraussetzungen eines sonstigen niedrigen Beweggrundes erfüllt, mithin auch |38|bei Verneinung der Verdeckungsabsicht im Ergebnis aus § 211 StGB zu bestrafen ist.[166]

79Die Tötung und die andere Straftat müssen zueinander nicht im Verhältnis der Tatmehrheit stehen, vielmehr können beide Taten ineinander übergehen. Demnach ist das Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht auch dann erfüllt, wenn sich der Täter in dem Moment, in dem er auf das Opfer einschlägt, dazu entschließt, dieses zu töten, um nicht wegen Körperverletzung bestraft zu werden.[167] Ferner ist auch eine Tatbegehung durch Unterlassen möglich, die sich typischerweise dadurch kennzeichnet, dass der Täter das Tatopfer bereits durch die zu verdeckende Straftat lebensbedrohlich (aber ohne Tötungsvorsatz) verletzt hat und sich nunmehr dazu entscheidet, keine ärztliche oder sonstige Hilfe herbeizurufen, um die Aufdeckung der ersten Tat zu verhindern.[168]

80Auch im Zusammenhang mit der Verdeckungsabsicht begegnet das Erfordernis der restriktiven Auslegung des Mordtatbestandes in besonderer Schärfe. So erschiene die Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe insbesondere dann unangemessen, wenn das Tatopfer selbst Verantwortung für die zu verdeckende Vortat trägt, die Tötung eine Panikreaktion auf eine vorherige Fahrlässigkeitstat darstellt, oder das Tatopfer den Täter aufgrund der zu verdeckenden Vortat massiv erpresst hat.[169] Sachgerechte Ergebnisse dürften in diesem Zusammenhang insbesondere dadurch zu erzielen sein, dass eine Mordstrafbarkeit trotz festgestellter Verdeckungsmotive verneint wird, wenn im konkreten Fall ausnahmsweise nicht die Voraussetzungen eines niedrigen Beweggrundes erfüllt sind.[170]

 

81(3) Leitentscheidungen:BGHSt 41, 8, 9f.; Verdeckungsabsicht: Nachdem zwei Jugendliche gegenüber einem Bekannten wahrheitswidrig vorgegeben haben, diesem 5 kg Haschisch zu liefern, leistet der Bekannte eine Vorauszahlung von 5.000 € und fordert die Jugendlichen wiederholt dazu auf, das Rauschgift zu übergeben. Zwar gehen die Jugendlichen davon aus, dass der Bekannte sie nicht anzeigen wird, um sich nicht selbst einem Ermittlungsverfahren auszusetzen, sie befürchten aber, dass er sich an ihnen rächen könnte. Die Jugendlichen beschließen daher, den Bekannten zu töten, um diesem die 5.000 € nicht zurückzahlen zu müssen. Nachdem sie den Bekannten unter dem Vorwand, ihm das Haschisch übergeben zu wollen, an einen abseits gelegenen Ort gelockt haben, erschießen die Jugendlichen den arglosen Bekannten. – Durch die Ausnutzung |39|der Arg- und Wehrlosigkeit des Bekannten haben die Jugendlichen die Tötung heimtückisch begangen. Darüber hinaus bejahte der BGH das Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht. Ein Handeln zum Zweck der Verdeckung einer Straftat setze nicht voraus, dass es dem Täter darum geht, sein vorangegangenes strafbares Tun gegenüber Strafverfolgungsbehörden zu verdecken. Da der Mord kein gegen Belange der Rechtspflege gerichtetes Delikt sei, könne die für die Verdeckungsmodalität erforderliche Verknüpfung von Unrecht mit weiterem Unrecht auch dann vorliegen, wenn der Täter einen anderen zur Vermeidung einer außerstrafrechtlichen Folge seiner Tat tötet. Da es den Jugendlichen darum ging, sich die aus einer vorangegangenen Straftat erlangte Beute zu erhalten, hätten sie in Verdeckungsabsicht gehandelt.

82BGH NStZ 2011, 34; Verdeckungsabsicht: Zwei Freunde verbringen einen stark alkoholisierten Mann in einen Wald, wo sie ihm unter Anwendung von Gewalt sein gesamtes Bargeld abnehmen. Nachdem sich die Freunde vergewissert haben, dass der Mann sie nicht erkannt und das Kennzeichen ihres Fahrzeugs nicht gesehen hat, lassen sie ihn im Wald zurück. Hierbei sind die Freunde davon überzeugt, dass es dem Mann gelingen wird, das Waldstück aus eigener Kraft zu verlassen. Tatsächlich fällt dieser jedoch in einen Graben, wo er am nächsten Morgen gefunden und gerettet wird. Zur gleichen Zeit gelangen die Freunde zu der Einschätzung, dass der Mann doch schwerwiegend verletzt sein könnte und überlegen, nochmals in den Wald zu fahren, um nach ihm zu sehen. Sie entscheiden sich jedoch dagegen, da sie davon überzeugt sind, dass ohnehin niemand von dem Überfall erfahren wird. Beide halten es für möglich, dass der Mann noch am Leben ist, aber infolge seiner Verletzungen versterben könnte; dies nehmen sie billigend in Kauf. – Dadurch, dass sich die Freunde an dem Morgen dazu entschieden haben, nicht nach dem Mann zu sehen, obgleich sie dessen Tod nunmehr für möglich hielten und billigend in Kauf nahmen, haben sie sich wegen versuchten Totschlags in Mittäterschaft durch Unterlassen strafbar gemacht. Nicht erfüllt ist jedoch das Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht. Zwar kann diese grundsätzlich auch dann vorliegen, wenn der Täter hinsichtlich des Todeseintritts nur mit bedingtem Vorsatz handelt, Voraussetzung ist aber stets, dass die Verdeckungshandlung selbst das Mittel der Verdeckung sein soll. Vorliegend gingen die Freunde aber davon auf, dass die von ihnen begangene Raubtat unabhängig davon, ob der Mann ums Leben kommt oder nicht, nicht entdeckt werden würde. Es fehlt damit an der erforderlichen (vorgestellten) Kausalität der verdeckenden Handlung für die Nichtaufdeckung der Raubtat.

c) Beteiligung

aa) Mittäterschaft

83Im Bereich der Mittäterschaft gelten im Ausgangspunkt keinerlei Besonderheiten. Liegen die Voraussetzungen von § 25 Abs. 2 StGB vor, setzt diese insbesondere nicht die eigenhändige Begehung durch jeden Beteiligten voraus, solange |40|nur ein die Tatherrschaft begründender wesentlicher Tatbeitrag vorliegt, der auch schon im Vorbereitungsstadium geleistet werden kann.[171] Mittäterschaft kann bei § 211 StGB ferner auch in der Form begegnen, dass auf Seiten der Mittäter unterschiedliche Mordmotive erfüllt sind.[172]

84Liegen hinsichtlich der zum Tode führenden Handlung die Voraussetzungen des § 25 Abs. 2 StGB vor, verwirklicht aber nur einer der Täter ein Mordmerkmal, ist es auf Grundlage der herrschenden Literaturansicht, die § 211 StGB als Qualifikation zu § 212 StGB betrachtet, ohne Weiteres möglich, den einen Tatbeteiligten wegen mittäterschaftlichen Totschlags und den anderen wegen mittäterschaftlichen Mordes zu bestrafen. Geht man mit dem BGH davon aus, dass es sich um selbständige Tatbestände handelt, ist dieser Weg demgegenüber nur gangbar, wenn man annimmt, § 25 Abs. 2 StGB setze nicht notwendig die Verletzung des gleichen Strafgesetzes voraus. Dies bejahte der 1. Strafsenat in einem Fall, in denen die Täter das Tatopfer gemeinschaftlich erschlugen, aber nur einer von ihnen aus Habgier handelte, während der andere kein Mordmerkmal erfüllte. Zur Begründung führte er aus, dass es sich bei der »Verletzung unterschiedlicher Strafnormen […] um die gleiche Straftat [i.S.v. § 25 Abs. 2 StGB] handeln [könne], wenn von jenem die eine vollständig in der anderen enthalten ist, die Täter insoweit also (auch) gemeinsam einen identischen Straftatbestand verletzen. Wird der von beiden Beteiligten erfüllte Tatbestand bei einem Täter, dem zusätzliche Merkmale zuzurechnen sind, durch einen weitergehenden Tatbestand verdrängt, so [bedeute] das nicht, daß auch bezüglich des gemeinsam erfüllten Delikts verschiedene ›Straftaten‹ begangen worden [seien] – es [handle] sich vielmehr um einen Fall von Gesetzeskonkurrenz. Die in beiden Tatbeständen gleichermaßen enthaltene einheitliche Straftat [könne] demnach in Mittäterschaft begangen werden.«[173] Somit gelangen Literatur und Rechtsprechung in den einschlägigen Fallkonstellationen zu identischen Ergebnissen, jedoch fügt sich allein der dogmatische Ansatz der Literatur problemlos in den Wortlaut des § 25 Abs. 2 StGB ein, während die Rechtsprechung eines Kunstgriffs bedarf, nach dem eine einheitliche Straftat im Sinne der Vorschrift trotz Verwirklichung mehrerer Delikte sui generis auch dann vorliegen soll, wenn der eine Tatbestand vollständig in dem anderen enthalten ist.

bb) Teilnahme

85(1) Teilnahme bei tatbezogenen Mordmerkmalen: Das unterschiedliche systematische Verständnis von Literatur und Rechtsprechung hinsichtlich des Verhältnisses zwischen § 211 und § 212 StGB wirkt sich maßgeblich auf die Anwendung von § 28 Abs. 1 bzw. Abs. 2 StGB bei mehreren Tatbeteiligten |41|aus. Unproblematisch gestalten sich in diesem Zusammenhang noch diejenigen Fallkonstellationen, in denen lediglich die Voraussetzungen eines tatbezogenen Mordmerkmals der 2. Gruppe erfüllt sind. Da insoweit kein »besonderes persönliches Merkmal« i.S.v. § 28 StGB vorliegt, kommt auch eine Akzessorietätslockerung nach dieser Vorschrift nicht in Betracht. Demnach ist der Teilnehmer wegen Anstiftung bzw. Beihilfe zu § 211 StGB zu bestrafen, wenn der Täter ein tatbezogenes Merkmal verwirklicht und der Teilnehmer auch insoweit vorsätzlich handelt. Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass der BGH unter Berufung darauf, dass eine Strafbarkeit wegen Anstiftung nicht die Kenntnis aller Einzelheiten der Haupttat voraussetze, relativ geringe Anforderungen an den Anstiftervorsatz in Heimtückefällen stellt. So soll bedingter Vorsatz hinsichtlich einer heimtückischen Vorgehensweise immer schon dann anzunehmen sein, wenn der Anstifter »aus Gleichgültigkeit mit jeder eintretenden Möglichkeit einverstanden ist«[174]. Dies hat zur Folge, dass ein hinreichend bedingter Vorsatz immer schon dann vorliegen soll, wenn der Anstifter hinsichtlich der eigentlichen Durchführung der Tat keine Vorgaben macht und nicht damit rechnet, dass die Tötung in offener Konfrontation ausgeführt werden wird.[175] Bedenkt man hingegen, dass der Anstifter wegen der nur begrenzten Einflussmöglichkeiten seinerseits regelmäßig die Möglichkeit vor Augen haben wird, dass der Täter die Tötung »hinterrücks« ausführt, erscheint es vor dem Hintergrund der gebotenen restriktiven Interpretation des Heimtückemerkmals angezeigt, höhere Anforderungen an den Anstiftervorsatz zu stellen.

86Handelt der Teilnehmer hinsichtlich des vom Täter allein verwirklichten tatbezogenen Mordmerkmales unvorsätzlich, ist er lediglich wegen Anstiftung bzw. Beihilfe zum Totschlag zu bestrafen. Erstreckt sich der Vorsatz eines Anstifters demgegenüber auf ein tatbezogenes Mordmerkmal, das vom Täter nicht erfüllt wird, steht die Tat nach §§ 212, 26 StGB in Tateinheit mit §§ 211, 30 StGB.[176] Da die versuchte Beihilfe nicht unter Strafe steht, verbleibt es in der entsprechenden Konstellation eines Gehilfen bei der Strafbarkeit aus §§ 212, 27 StGB.

 

87(2) Teilnahme bei täterbezogenen Mordmerkmalen: Die täterbezogenen Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe werden nahezu einheitlich als besondere persönliche Merkmale i.S.v. § 28 StGB eingestuft.[177] Geht man mit der vorherrschenden Literaturansicht davon aus, dass bei ihrer Verwirklichung ein qualifizierter Fall des Totschlags in Gestalt eines Mordes vorliegt, handelt es |42|sich bei den Mordmerkmalen der 1. und 3. Gruppe um Strafschärfungsgründe, mit der Folge, dass § 28 Abs. 2 StGB eingreift.[178] Demgegenüber wirken die Mordmerkmale nach der dogmatischen Konstruktion des BGH strafbarkeitsbegründend, mit der Folge, dass § 28 Abs. 1 StGB zur Anwendung gelangt.[179] Dieser unterschiedliche Ansatz wirkt sich solange nicht aus, wie ein bestimmtes täterbezogenes Mordmerkmal sowohl beim Täter als auch beim Teilnehmer vorliegt und der Teilnehmer hinsichtlich der Umstände, aus denen sich das Vorliegen des Mordmerkmals beim Täter ergibt, vorsätzlich handelt. In dieser Konstellation ist der Teilnehmer sowohl nach dem systematischen Verständnis der Literatur als auch nach demjenigen der Rechtsprechung aus §§ 211, 26 bzw. §§ 211, 27 StGB zu bestrafen.

88Zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen Literatur und Rechtsprechung insbesondere in denjenigen Fällen, in denen ein täterbezogenes Mordmerkmal entweder nur beim Täter oder nur beim Teilnehmer vorliegt. Handelt der Teilnehmer vorsätzlich hinsichtlich eines vom Täter verwirklichten, aber von ihm selbst nicht erfüllten, täterbezogenen Mordmerkmales, bestraft ihn die Rechtsprechung wegen Teilnahme am Mord, nimmt aber aufgrund § 28 Abs. 1 StGB eine Strafmilderung vor. Im umgekehrten Fall, in dem nur beim Teilnehmer ein Mordmerkmal der 1. oder 3. Gruppe vorliegt, soll es demgegenüber bei einer Bestrafung wegen Teilnahme am Totschlag verbleiben.[180] In der letzten in Betracht kommenden Fallgruppe, in der zwar sowohl der Täter als auch der Teilnehmer ein täterbezogenes Mordmerkmal verwirklichen, es sich aber um unterschiedliche Mordmerkmale handelt, verneint der BGH unter dem Gesichtspunkt der »gekreuzten Mordmerkmale« die Anwendbarkeit von § 28 StGB. Handelt etwa der Täter aus Verdeckungsabsicht, während beim Teilnehmer lediglich ein Handeln aus einem sonstigen niedrigen Beweggrund festzustellen ist, liegen zwar grundsätzlich die Voraussetzungen vor, unter denen die Strafe des Teilnehmers nach § 28 Abs. 1 StGB zu mildern ist, da das Merkmal, welches die Strafbarkeit des Täters i.S.d. dogmatischen Ansatzes des BGH begründet (d.h. die Verdeckungsabsicht) bei ihm selbst nicht vorliegt. Jedoch sei insoweit zu berücksichtigen, dass »die Verdeckungsabsicht ein Sonderfall niedriger Beweggründe ist, [so dass beim Teilnehmer] ein persönliches Merkmal gleicher Art wie bei [dem Täter vorliegt].«[181]

89Die vorzugswürdige Literaturansicht, die § 211 StGB als Qualifikation zu § 212 StGB einstuft, gelangt in sämtlichen der vorstehend skizzierten Fallkonstellationen über § 28 Abs. 2 StGB zu sachgerechten Ergebnissen.[182] Liegt ein |43|täterbezogenes Mordmerkmal nur beim Täter, nicht aber beim Teilnehmer vor, erfolgt hiernach eine Tatbestandsverschiebung zugunsten des Teilnehmers, mit der Folge, dass er wegen Anstiftung bzw. Beihilfe zum Totschlag zu bestrafen ist. In der umgekehrten Fallkonstellation, in der nur der Teilnehmer ein täterbezogenes Mordmerkmal erfüllt, erfolgt die Tatbestandsverschiebung in entgegengesetzte Richtung, d.h. der Teilnehmer ist wegen Anstiftung bzw. Beihilfe zum Mord zu bestrafen, obgleich die Strafbarkeit für den Täter selbst aus § 212 StGB folgt. Die Problematik der gekreuzten Mordmerkmale stellt sich für die Literatur nicht in der gleichen Schärfe wie für den BGH, da die Anwendung des § 28 Abs. 2 StGB auch bei Verwirklichung unterschiedlicher täterbezogener Mordmerkmale unmittelbar dazu führt, dass der Täter aus § 211 StGB und der Teilnehmer aus §§ 211, 26 bzw. §§ 211, 27 StGB zu bestrafen ist.

 

90(3) Fallbeispiele: Die Auswirkungen der Auseinandersetzung um das systematische Verhältnis zwischen Mord und Totschlag soll abschließend anhand einer Reihe von Beispielsfällen verdeutlicht werden. Soweit in universitären Prüfungsarbeiten die Strafbarkeit der Beteiligten in einer derjenigen Fallkonstellationen zu beurteilen ist, in denen Literatur und Rechtsprechung zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen, ist eine Entscheidung für eine der beiden Positionen erforderlich, wobei unter Anführung der in Rn. 13f. skizzierten Argumente der Literaturansicht gefolgt werden sollte.

91(a) Fallgruppe: Verwirklichung tatbezogener Mordmerkmale: A überredet B zur Tötung des C. Zum Zweck der Tatausführung lockt B den C unter einem Vorwand an einen abgelegenen Ort und erschießt diesen dort hinterrücks. Weder A noch B verwirklichen die Voraussetzungen eines Mordmerkmals der 1. oder 3. Gruppe.

92Lösung: B hat C heimtückisch getötet und ist daher strafbar nach § 211 StGB. Ob A wegen Anstiftung zum Mord oder (lediglich) wegen Anstiftung zum Totschlag zu bestrafen ist, hängt allein davon ab, ob er auch hinsichtlich der die Heimtücke begründenden Umstände vorsätzlich handelte. Literatur und Rechtsprechung gelangen insoweit zum identischen Ergebnis, da § 28 StGB auf das Heimtückemerkmal keine Anwendung findet.

93(b) Fallgruppe: Nur der Täter verwirklicht ein täterbezogenes Mordmerkmal: A überredet seinen Arbeitskollegen B, den gemeinsamen Vorgesetzten C zu töten und verspricht ihm hierfür die Zahlung von 10.000 €. Nachdem B den C offen mit seiner Tötungsabsicht konfrontiert hat, erschießt er ihn, wobei es ihm allein um die Erlangung der 10.000 € geht. Demgegenüber wollte A durch die Tat erreichen, dass die über mehrere Jahre andauernden massiven Beleidigungen, die er am Arbeitsplatz durch C erleiden muss, ein Ende haben.

94Lösung: B hat zwar kein tatbezogenes Mordmerkmal erfüllt, handelte aber aus Habgier und ist damit strafbar nach § 211 StGB. Da es sich hierbei um ein täterbezogenes Mordmerkmal handelt, ist die Strafbarkeit des Anstifters A unter Berücksichtigung von § 28 StGB zu ermitteln. A selbst handelte weder aus Habgier, noch erfüllt er die Voraussetzungen eines anderen täterbezogenen |44|Mordmerkmals. Die Rechtsprechung gelangt gleichwohl zu einer Strafbarkeit aus §§ 211, 26 StGB, nimmt aber wegen § 28 Abs. 1 StGB eine Strafmilderung vor. Die Literatur wendet demgegenüber § 28 Abs. 2 StGB an und gelangt über eine Tatbestandsverschiebung zu einer Strafbarkeit des A nach §§ 212, 26 StGB.

95(c) Fallgruppe: Nur der Teilnehmer verwirklicht ein täterbezogenes Mordmerkmal: A überredet seinen Bruder B zur Tötung des gemeinsamen Vaters C, wobei es A darum geht, durch die Tat frühzeitig an seine Erbschaft zu gelangen. Nachdem B den C offen mit seiner Tötungsabsicht konfrontiert hat, erschießt er ihn. Seine Tatmotivation fußt hierbei allein darauf, dass er C wegen dessen herrischen Auftretens für den Tod seiner Mutter und das Scheitern seiner Ehe verantwortlich macht.

96Lösung: B hat weder ein tat- noch ein täterbezogenes Mordmerkmal erfüllt und ist daher (lediglich) strafbar nach § 212 Abs. 1 StGB. Da A das täterbezogene Mordmerkmal der Habgier erfüllt hat, gelangt die Literatur über die nach § 28 Abs. 2 StGB vorzunehmende Tatbestandsverschiebung zu einer Strafbarkeit des A nach §§ 211, 26 StGB. Da § 28 Abs. 1 StGB die Konstellation, dass nur beim Teilnehmer ein strafbarkeitsbegründendes Merkmal vorliegt, denknotwendig nicht erfasst, kann die Rechtsprechung den A unter Einhaltung des Akzessorietätsgrundsatzes nur wegen Anstiftung zum Totschlag (§§ 212, 26 StGB) bestrafen. Dass ein Tatbeteiligter ein Mordmerkmal erfüllt hat, bleibt nach dem systematischen Verständnis des BGH somit gänzlich unberücksichtigt.

97(d) Fallgruppe: Täter und Teilnehmer verwirklichen ein unterschiedliches täterbezogenes Mordmerkmal: A überredet B, den C zu töten und verspricht ihm hierfür die Zahlung von 10.000 €. Nachdem B den C offen mit seiner Tötungsabsicht konfrontiert hat, erschießt er ihn, wobei es ihm allein um die Erlangung der 10.000 € geht. Demgegenüber wollte A durch die Tat verhindern, dass C ihn wegen eines wenige Tage zuvor begangenen Diebstahls, von dem keine andere Person Kenntnis erlangt hat, anzeigt.

98Lösung: B hat zwar kein tatbezogenes Mordmerkmal erfüllt, handelte aber aus Habgier und ist damit strafbar nach § 211 StGB. Da es sich hierbei um ein täterbezogenes Mordmerkmal handelt, ist die Strafbarkeit des Anstifters A unter Berücksichtigung von § 28 StGB zu ermitteln. Die Literatur gelangt durch eine »doppelte Tatbestandsverschiebung« zu einer Strafbarkeit nach §§ 211, 26 StGB: Da A selbst nicht aus Habgier handelte, findet insoweit § 28 Abs. 2 StGB Anwendung und ist von § 212 StGB als Haupttat auszugehen. Allerdings erfüllte A selbst die Voraussetzungen der Verdeckungsabsicht, so dass § 28 Abs. 2 StGB erneut zur Anwendung gelangt und A im Ergebnis doch wegen Anstiftung zum Mord zu bestrafen ist. Demgegenüber müsste der BGH den A bei wortlautgetreuer Anwendung des § 28 Abs. 1 StGB zwar ebenfalls nach §§ 211, 26 StGB bestrafen, jedoch wäre dessen Strafe nach § 49 Abs. 1 StGB zu mildern, da dasjenige Mordmerkmal, welches die Strafbarkeit begründet (d.h. die Habgier) bei ihm selbst nicht vorliegt. Da eine Strafmilderung im Hinblick auf die Verwirklichung eines täterbezogenen Mordmerkmals durch den A nicht |45|sachgerecht erscheint, verneint der BGH jedoch die Anwendung des § 28 StGB und somit auch die in dessen Abs. 1 vorgesehene Strafmilderung unter dem Gesichtspunkt der »gekreuzten Mordmerkmale«.

99(e) Ergänzende Hinweise: Die vorstehend skizzierten Fallgruppen verdeutlichen, dass das in der Literatur vorherrschende systematische Verständnis vom Verhältnis der §§ 211, 212 StGB dem Ansatz des BGH nicht nur aus dogmatischen Gesichtspunkten vorzuziehen ist, sondern auch in der praktischen Anwendung zu den überzeugenderen Ergebnissen gelangt. Besonders anschaulich wird dies in Fallgruppe (3), in der die Verwirklichung eines täterbezogenen Mordmerkmals durch den Teilnehmer nach der Lösung des BGH keinerlei Auswirkung auf seine Strafbarkeit hat, sowie in Fallgruppe (4), in der § 28 Abs. 1 StGB nicht zur Anwendung gelangen soll, obgleich dessen Voraussetzungen nach dem dogmatischen Ansatz des BGH erfüllt sind und es sich um eine Vorschrift handelt, die zugunsten des Teilnehmers wirkt. Sollte es im Rahmen einer Fallbearbeitung darauf ankommen, den Streit zwischen Literatur und Rechtsprechung zu entscheiden, kann daher ergänzend darauf hingewiesen werden, dass die schon aus dogmatischen Gesichtspunkten vorzugswürdige Literaturansicht auch (ohne Umwege) zu sachlich richtigen Ergebnissen gelangt.

100Die übrigen denkbaren Fallkonstellationen lassen sich durch Übertragung der soeben skizzierten Grundsätze ohne Weiteres lösen. Denkbar sind zunächst Fälle, in denen Fallgruppe (1) mit einer der unter (24) geschilderten Fallgruppen kombiniert wird, d.h. der Täter ein tatbezogenes Mordmerkmal (z.B. Heimtücke) erfüllt und zusätzlich entweder auf Seiten des Täters oder des Teilnehmers ein täterbezogenes Mordmerkmal (z.B. Habgier) vorliegt, bzw. sämtliche Tatbeteiligten ein täterbezogenes, aber jeweils unterschiedliches Mordmerkmal aufweisen (z.B. Habgier beim Täter und Verdeckungsabsicht beim Teilnehmer). In dieser Konstellation ist eine detaillierte Auseinandersetzung mit den zum systematischen Verhältnis der §§ 211, 212 StGB vertretenen Ansätzen dann nicht angezeigt, wenn der Teilnehmer vorsätzlich hinsichtlich des vom Täter verwirklichten tatbezogenen Mordmerkmals handelte, da § 28 StGB auf dieses keine Anwendung findet. Da insoweit ohnehin eine Strafbarkeit wegen Anstiftung bzw. Beihilfe zum Mord begründet ist, sollte die unterschiedliche Behandlung der daneben vorliegenden täterbezogenen Mordmerkmale nach den in Literatur und Rechtsprechung vertretenen Lösungsansätzen nur noch kurz abgehandelt werden. Handelte der Teilnehmer demgegenüber nicht vorsätzlich hinsichtlich des tatbezogenen Mordmerkmals, folgt die Lösung entsprechend der jeweils einschlägigen Fallgruppe (2), (3) oder (4). Keinerlei Probleme bereiten schließlich diejenigen Fälle, in denen Täter und Teilnehmer das identische täterbezogene Mordmerkmal aufweisen, also beispielsweise beide aus Habgier handeln, da die Rechtsprechung in dieser Konstellation keine Strafmilderung nach § 28 Abs. 1 StGB und die Literatur keine Tatbestandsverschiebung nach § 28 Abs. 2 StGB vornimmt, so dass der Streit mangels Unterschiede im Ergebnis nicht zu entschieden werden braucht.

|46|4. Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB) und Sterbehilfe

101Die Strafbarkeit von Tötungshandlungen, die den nach außen kundgetanen Sterbewillen des Tatopfers umsetzen oder das Leben eines Schwerkranken verkürzen, ist Gegenstand kontroverser politischer Diskussionen. Der gegenwärtigen Gesetzesfassung kann insoweit in § 216 StGB lediglich der Grundsatz entnommen werden, dass eine gezielte aktive Lebensverkürzung auch dann unter Strafe steht, wenn sie dem Willen des Getöteten entspricht. Unter welchen Voraussetzungen eine zum Tod führende Handlung nicht als strafbare aktive Lebensverkürzung, sondern als zulässige Sterbebegleitung anzusehen ist, und inwieweit die Tötung eines Schwerkranken trotz der Regelung in § 216 StGB unter Einwilligungsgesichtspunkten gerechtfertigt und damit straflos sein kann, ist jedoch nach wie vor nicht abschließend geklärt. Um einen ersten Überblick über die durchaus klausurrelevante Thematik zu verschaffen, soll nachfolgend zunächst der Anwendungsbereich des § 216 StGB aufgezeigt und anschließend der aktuelle Stand der Diskussion um die Strafbarkeit von »Sterbehilfe«-Maßnahmen skizziert werden.

a) Tötung auf Verlangen – § 216 StGB

aa) Einführung

102Während die Literatur § 216 StGB nahezu einheitlich als Privilegierungstatbestand gegenüber § 212 StGB einordnet, erblickt die Rechtsprechung auch in diesem ein delictum sui generis. Soweit im Fall der Tatbeteiligung mehrerer die in § 216 StGB geschilderte Mitleidsmotivation nur beim Täter bzw. nur beim Teilnehmer vorliegt, gelangt die Rechtsprechung daher zur Anwendung von § 28 Abs. 1 StGB, während nach dem systematischen Verständnis der Literatur § 28 Abs. 2 StGB heranzuziehen ist. Die sich hieraus ergebenden Probleme entsprechen weitgehend denjenigen des Mordtatbestandes, so dass insoweit auf die Ausführungen in Rn. 85ff. verwiesen wird.[183]

103§ 216 StGB sanktioniert das Verhalten desjenigen, der einen anderen Menschen vorsätzlich tötet, d.h. die objektiven und subjektiven Strafbarkeitsvoraussetzungen des § 212 StGB verwirklicht, aber erst infolge des ausdrücklichen und ernstlichen Verlangens des Getöteten zur Tötung bestimmt worden ist. Der besonderen Konflikt- und Mitleidsmotivation, in der sich der Täter im Fall des § 216 StGB befindet, wird vom Gesetz durch einen im Vergleich zu § 212 StGB deutlich herabgesetzten Strafrahmen Rechnung getragen. Dass die Tötung trotz des ausdrücklichen Verlangens des Getöteten überhaupt unter Strafe steht, wird teilweise kritisch beurteilt, wobei insbesondere auf die Dispositionsfreiheit des Getöteten sowie die Straflosigkeit des Suizids verwiesen wird.[184] Mehrheitlich wird jedoch davon ausgegangen, dass ein praktisches |47|Bedürfnis für die Regelung in § 216 StGB besteht, wobei zur Begründung u.a. angeführt wird, dass Sterbewillige vor übereilten Entscheidungen geschützt werden müssten.[185] Ferner würde die Streichung des § 216 StGB eine erhebliche Missbrauchsgefahr begründen, da der Täter dann stets behaupten könnte, er habe die Tötung auf Verlangen des Opfers durchgeführt.[186] Ob diese Argumente tatsächlich hinreichen, die Strafbarkeit eines Verhaltens zu legitimieren, das aufgrund eines ausdrücklichen Verlangens des Tatopfers erfolgt, braucht hier nicht abschließend beurteilt zu werden, da die bloße Existenz des § 216 StGB zu dessen Anwendung zwingt.[187] Zumindest das Missbrauchsargument sollte indes kritisch beurteilt werden, da sich dieses auch heranziehen ließe, um dem Täter, der unter den in § 216 StGB geschilderten Voraussetzungen handelt, jegliche Strafmilderung zu versagen. Dies wäre jedoch nur schwerlich mit dem Umstand in Einklang zu bringen, dass die §§ 211ff. StGB primär den Schutz des individuellen Rechtsgutes »Leben« vor Augen haben und daher nicht losgelöst von der inneren Einstellung des jeweils betroffenen Individuums interpretiert werden sollten.

bb) Tatbestandsvoraussetzungen

104Die Prüfung des § 216 StGB entspricht im Ausgangspunkt derjenigen des § 212 StGB, jedoch ist das in Rn. 18 dargestellte Prüfungsschema im objektiven Tatbestand um das Erfordernis eines ausdrücklichen und ernstlichen Verlangens des Getöteten zu erweitern, durch das der Täter zur Tötung bestimmt worden sein muss. Verlangen bedeutet in diesem Zusammenhang mehr als bloße Einwilligung. Das Opfer muss sein nachdrückliches Begehren unmissverständlich zum Ausdruck gebracht haben, wovon in der Regel nicht auszugehen ist, wenn er das Verhalten des Täters lediglich passiv duldet.[188]

105|48|Tab. 2: Prüfungsaufbau § 216 StGB

106Hauptproblem im Rahmen der Anwendung des § 216 StGB ist in der Regel die Frage, ob das Sterbeverlangen ernstlich geäußert wurde. Der BGH hatte in diesem Zusammenhang im Jahr 2010 über einen Fall zu entscheiden, in dem eine Ehefrau, die seit Jahren unter einem Unterleibsgeschwür litt, ihren Ehegatten nach dem Aufstehen in ein längeres Gespräch verwickelte und dazu aufforderte, sie zu erschießen, da sie ihren »Lebensmut verloren« habe. Das erstinstanzlich zuständige LG bejahte hinsichtlich der vom Ehegatten anschließend ausgeführten Tötung die Voraussetzungen des § 216 StGB, beschränkte sich in der Begründung aber weitgehend auf die Wiederholung des Gesetzestextes. Dies beanstandete der BGH und führte aus, dass die Ernsthaftigkeit des Tötungsverlangens zweifelhaft erschiene, da nicht ausgeschlossen werden könne, dass dieses auf eine lediglich vorübergehende depressive Verstimmung des Tatopfers zurückzuführen sei. Zugleich nahm der Gerichtshof die Entscheidung zum Anlass, einen detaillierten Überblick über den gegenwärtigen Stand der Auseinandersetzung um die Anforderungen an die Ernstlichkeit eines Tötungsverlangens zu geben: »In der Rechtsprechung des BGH ist die Frage, welche Anforderungen an die Ernstlichkeit eines Tötungsverlangens zu stellen sind, nicht abschließend geklärt. Allerdings hat der BGH in seinem Urteil vom 22. 1. 1981 (4 StR 480/80, NJW1981, 932) festgehalten, dass ernstlich im Sinne des § 216 StGB nur ein Verlangen sei, das auf fehlerfreier Willensbildung beruhe. Der seinen Tod verlangende Mensch müsse die Urteilskraft besitzen, um Bedeutung und Tragweite seines Entschlusses verstandesmäßig zu überblicken und abzuwägen. Es komme deshalb auf die natürliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit des Lebensmüden an; sei dieser zu einer freien Selbstbestimmung über sein Leben entweder allgemein oder in der konkreten |49|Situation nicht imstande, z.B. als Geisteskranker oder Jugendlicher […], der nicht die entsprechende Verstandesreife besitze, so fehle es an einem ernstlichen Verlangen. […] Auch das Schrifttum versagt einem Tötungsverlangen dann die Anerkennung, wenn dem Opfer diese Fähigkeit – etwa infolge alters- oder krankheitsbedingter Mängel oder unter dem Einfluss von Alkohol oder Drogen – fehlt (vgl. Fischer 57. Aufl., § 216 Rn 7; Lackner/Kühl 27. Aufl., § 216 Rn; LK-Jähnke 11. Aufl., § 216 Rn 7; MünchKomm-StGB-Schneider § 216 Rn 21; Sch/Sch-Eser 26. Aufl., § 216 Rn 8; SK-StGB-Horn 6. Aufl., § 216 Rn 8). Gleiches gilt für einen Todeswunsch, der deshalb nicht auf einem in freier Eigenverantwortung gefassten Entschluss beruht, weil der Täter ihn durch Zwang, Drohung oder arglistige Täuschung hervorrief, etwa durch Vorspiegelung eigener Suizidabsicht […]. Damit sind die inhaltlichen Anforderungen, die das normative Tatbestandsmerkmal der Ernstlichkeit für die privilegierende Wirkung des Tötungsverlangens voraussetzt, jedoch nicht abschließend umschrieben. Das Fehlen von Willensmängeln der genannten Art ist zwar notwendige, nicht aber auch hinreichende Voraussetzung der Ernstlichkeit des Tötungsverlangens. […] Welche weiteren Eingrenzungen des Tatbestandsmerkmals danach geboten sind, wird aber […] nicht einheitlich beantwortet. Teils wird einem Todeswunsch die Ernstlichkeit schon dann abgesprochen, wenn er als unüberlegt anzusehen ist (Kühl a.a.O.), ohne diesem Begriff allerdings schärfere Konturen zu geben. Überwiegend wird einem Verlangen die Anerkennung dann versagt, wenn es einer Augenblicksstimmung oder einer vorübergehenden Depression entsprang (Fischer; LK-Jähnke; Sch/Sch-Eser; SK-StGB-Horn – alle a.a.O.). Gelegentlich wird der Wunsch des Opfers, sterben zu wollen, darüber hinaus auch dann für unbeachtlich gehalten, wenn es bei seinem Entschluss von unzutreffenden Voraussetzungen ausging oder einem wesentlichen Motivirrtum unterlag, so etwa bei irriger Annahme einer unheilbaren Erkrankung (Sch/Sch-Eser; SK-StGB-Horn; jew. a.a.O.). Am weitesten geht die Auffassung, das Tötungsverlangen sei ein Unterfall der Einwilligung, weshalb es grundsätzlich schon dann anzuerkennen sei, wenn das Tatopfer keinen einwilligungsrelevanten Willensmängeln unterlag; auch diese Ansicht verlangt aber einschränkend eine durch Willensfestigkeit und Zielstrebigkeit gezeichnete innere Haltung des Lebensmüden, die einem beiläufig oder leichthin artikulierten Tötungsverlangen fehle (MünchKomm-StGB-Schneider a.a.O., Rn 19f.).«[189] Bereits diesen Ausführungen ist zu entnehmen, dass die genauen Anforderungen an die Ernstlichkeit des Tötungsverlangens weitgehend ungeklärt sind. Insoweit dürfte es auch in universitären Prüfungsarbeiten weniger darauf ankommen, welchem der vom BGH skizzierten Lösungswegen gefolgt wird, solange dies nur mit überzeugender Argumentation geschieht und im Übrigen die Voraussetzungen des § 216 StGB in jedem Fall verneint werden, |50|wenn das Tatopfer nicht über die natürliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit verfügte, um die Bedeutung seines Entschlusses zu erfassen.

107Der Täter muss durch das Tötungsverlangen zur Tat bestimmt worden sein, was bedeutet, dass es für ihn handlungsleitend gewesen sein muss.[190] Liegen einer Tötungstat mehrere Motive zugrunde, (»Motivbündel«) so ist festzustellen, welcher der Beweggründe der entscheidende »bewusstseinsdominante« gewesen ist. Hat sich der Täter von dem Wunsch des Tatopfers leiten lassen, wird § 216 nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil daneben noch andere Motive bei dem Tatentschluss mitgespielt haben.[191]

108Gemäß § 216 Abs. 2 StGB steht auch der Versuch einer Tötung auf Verlangen unter Strafe. Die Rechtsprechung bejaht darüber hinaus die Möglichkeit einer Tatbestandsverwirklichung durch Unterlassen,[192] was aber insbesondere dann kritisch zu beurteilen ist, wenn hierdurch der Grundsatz der Straflosigkeit einer Beteiligung am freiverantwortlichen Suizid unterlaufen wird (hierzu noch Rn. 115ff.).[193] Liegt objektiv kein ernstliches Tötungsverlangen vor, geht der Täter jedoch irrtümlich hiervon aus und wird er durch diese fehlerhafte Vorstellung zur Tötung bestimmt, ist er wegen § 16 Abs. 2 StGB lediglich aus § 216 StGB zu bestrafen.

b) Sterbehilfe und Behandlungsabbruch

aa) Traditionelle Differenzierung

109Im Zusammenhang mit lebensverkürzenden Maßnahmen, die den Tod eines Sterbenskranken verursachen bzw. beschleunigen, differenzierte die in Literatur und Rechtsprechung vorherrschende Auffassung ursprünglich zwischen der unzulässigen direkten bzw. aktiven Sterbehilfe auf der einen und den unter bestimmten Voraussetzungen straflosen Formen der indirekten und passiven Sterbehilfe auf der anderen Seite. Aktive Sterbehilfe sollte vorliegen, wenn zielgerichtet und durch aktive Maßnahmen das Leben eines Todkranken verkürzt wird.[194] Grundsätzlich straflos sollte demgegenüber die sog. indirekte Sterbehilfe sein, die sich durch die Verabreichung schmerzlindernder Medikation kennzeichnet, die das Risiko einer Lebensverkürzung als Nebeneffekt mit sich bringt (Hilfe für den Sterbenden beim Sterben).[195] Unter die sog. passive Sterbehilfe sollten zuletzt diejenigen Fälle zu subsumieren sein, in denen Maßnahmen unterlassen werden, die zu einer Lebensverlängerung führen würden, also beispielsweise ein Arzt die künstliche Ernährung eines Komapatienten einstellt. Im Fall der passiven Sterbehilfe wurde eine Rechtfertigung der Tat überwiegend für möglich gehalten, wobei einige vom Vorliegen einer (mutmaßlichen|51|) Einwilligung ausgingen, während andere eine Anwendung von § 34 StGB befürworteten.[196]

bb) Anforderungen an einen gerechtfertigten Behandlungsabbruch

110Im Jahr 2010 hatte sich der BGH erneut mit der Sterbehilfeproblematik zu befassen. Der Entscheidung lag ein Fall zugrunde, in dem das Tatopfer, das gegenüber ihren Angehörigen mehrfach geäußert hatte, im Falle der Einwilligungsunfähigkeit keine lebensverlängernden Maßnahmen in Form künstlicher Ernährung und Beatmung zu wünschen, im Anschluss an eine Hirnblutung im Wachkoma in einem Heim lag. Anwaltlich beraten, aber entgegen dem Wunsch der Heimleitung, durchschnitt die als Betreuerin bestellte Tochter die Magensonde, die das Tatopfer mit Nahrung versorgte. Der BGH widersprach der Einschätzung des erstinstanzlich zuständigen LG, eine Rechtfertigung der Tochter käme schon deshalb nicht in Betracht, weil sie eine aktive auf die Herbeiführung des Todes gerichtete Handlung ausgeführt habe. Im Rahmen der Urteilsbegründung gab der BGH die skizzierte Unterscheidung zwischen direkter und indirekter Sterbehilfe zwecks Bestimmung der Strafbarkeits- und Rechtfertigungsvoraussetzungen ausdrücklich auf. Zur Begründung führte er aus, dass die bisherige Differenzierung dazu zwinge, Handlungen, die nach ihrem äußeren Erscheinungsbild eindeutig als Lebensverkürzungen durch aktives Tun erscheinen, nach normativen Gesichtspunkten als Unterlasen zu deuten, beispielsweise um die Straflosigkeit desjenigen begründen zu können, der dem Willen eines Todkranken entsprechend eine Magensonde entfernt oder ein Beatmungsgerät ausschaltet. Denn die »Grenze zwischen erlaubter Sterbehilfe und einer nach den §§ 212, 216 StGB strafbaren Tötung kann nicht sinnvoll nach Maßgabe einer naturalistischen Unterscheidung von aktivem und passivem Handeln bestimmt werden. Die Umdeutung der erlebten Wirklichkeit in eine dieser widersprechende normative Wertung, nämlich eines tatsächlich aktiven Verhaltens, etwa beim Abschalten eines Beatmungsgeräts, in ein ›normativ verstandenes Unterlassen‹ – mit dem Ziel, dieses Verhalten als ›passive Sterbehilfe‹ rechtlich legitimieren zu können – ist in der Vergangenheit zu Recht auf Kritik gestoßen und als dogmatisch unzulässiger ›Kunstgriff‹ abgelehnt worden […]. Eine solche wertende Umdeutung aktiven Tuns in ein normatives Unterlassen wird den auftretenden Problemen nicht gerecht. Ein ›Behandlungsabbruch‹ erschöpft sich nämlich nach seinem natürlichen und sozialen Sinngehalt nicht in bloßer Untätigkeit; er kann und wird vielmehr fast regelmäßig eine Vielzahl von aktiven und passiven Handlungen umfassen, deren Einordnung nach Maßgabe der in der Dogmatik und von der Rechtsprechung zu den Unterlassungstaten des § 13 StGB entwickelten Kriterien problematisch ist und teilweise von bloßen Zufällen abhängen kann. Es ist |52|deshalb sinnvoll und erforderlich, alle Behandlungen, die mit einer solchen Beendigung einer ärztlichen Behandlung im Zusammenhang stehen, in einem normativ-wertenden Oberbegriff des Behandlungsabbruchs zusammenzufassen, der neben objektiven Handlungselementen auch die subjektive Zielsetzung des Handelnden umfasst, eine bereits begonnene medizinische Behandlungsmaßnahme gemäß dem Willen des Patienten insgesamt zu beenden oder ihren Umfang entsprechend dem Willen des Betroffenen oder seines Betreuers nach Maßgabe jeweils indizierter Pflege- und Versorgungserfordernisse zu reduzieren […]. Denn wenn ein Patient das Unterlassen einer Behandlung verlangen kann, muss dies gleichermaßen auch für die Beendigung einer nicht (mehr) gewollten Behandlung gelten, gleich, ob dies durch Unterlassen weiterer Behandlungsmaßnahmen oder durch aktives Tun umzusetzen ist, wie es etwa das Abschalten eines Respirators oder die Entfernung einer Ernährungssonde darstellen.«[197]

111Den Ausführungen des BGH ist zu entnehmen, dass für die Frage, ob eine Sterbehilfe unter Einwilligungsgesichtspunkten gerechtfertigt ist, künftig nicht mehr darauf abzustellen ist, ob das Tatgeschehen äußerlich als Tun oder Unterlassen erscheint. Vielmehr ist der Frage nachzugehen, ob die Anforderungen an einen zulässigen Behandlungsabbruch vorliegen, die der Gerichtshof wie folgt präzisiert: (1) Die betroffene Person muss tatsächlich lebensbedrohlich erkrankt sein. (2) Durch die (aktive oder passive) Tathandlung muss ein Zustand wiederhergestellt werden, der einem bereits begonnenen Krankheitsprozess seinen Lauf lässt, also letztlich der Patient dem Sterben überlassen werden. (3) Der Behandlungsabbruch muss dem geäußerten bzw. ggf. mutmaßlichen Patientenwillen entsprechen. Dieser ist im Ausgangspunkt nach den allgemeinen Grundsätzen zu ermitteln, die für die rechtfertigende Einwilligung gelten, allerdings sollen nach Ansicht des BGH ergänzend die in §§ 1901a, 1901b BGB aufgestellten Grundsätze Berücksichtigung finden.[198]

112Die Abkehr des BGH von der Differenzierung zwischen grundsätzlich strafbarer aktiver und ggf. strafloser passiver Sterbehilfe ist ausdrücklich zu begrüßen. Die rechtliche Beurteilung des vom Täter verursachten oder von ihm nicht verhinderten Todes einer lebensbedrohlich erkrankten und mit einem Behandlungsabbruch einverstandenen Person kann nicht davon abhängig gemacht werden, ob sich das Geschehen bei äußerer Betrachtung als aktives Tun oder passives Unterlassen darstellt. Auch die vom BGH aufgestellten Voraussetzungen für das Vorliegen eines gerechtfertigten Behandlungsabbruchs erscheinen im Ausgangspunkt sachgerecht, bedürfen aber noch der weiteren Ausdifferenzierung. So wird von Teilen der Literatur zutreffend darauf hingewiesen, dass die Einhaltung der betreuungsrechtlichen Vorgaben nach den §§ 1901a, 1901b BGB nicht zur notwendigen Voraussetzung für einen strafrechtlich gerechtfertigten Behandlungsabbruch gemacht werden |53|sollte, da andernfalls die bloß formelle Betreuungswidrigkeit eines Behandlungsabbruchs zu seiner Einstufung als rechtswidrige Tötung führen würde.[199] Insoweit bleibt abzuwarten, ob die vom BGH aufgestellten Kriterien in der Rechtsanwendungspraxis tatsächlich zu mehr Einzelfallgerechtigkeit führen werden, wobei insgesamt eine besondere Fokussierung auf den im Voraus verfügten oder mutmaßlichen Willen des Patienten wünschenswert erscheint.[200]

c) Leitentscheidungen

113BGH NStZ 2011, 274, 275f.; Behandlungsabbruch: Die 82-jährige Schwiegermutter des Täters wird wegen einer Sepsis auf die Intensivstation eines Krankenhauses verlegt, wo sie ins künstliche Koma versetzt und an lebenserhaltende Geräte angeschlossen wird. Die behandelnde Ärztin hält den Zustand der Schwiegermutter zwar für kritisch, aber aus medizinischer Sicht nicht für hoffnungslos. Eine von der Schwiegermutter 5 Jahre zuvor verfasste Patientenverfügung, deren Inhalt dem Täter nicht bekannt ist, hat auszugsweise folgenden Inhalt: »An mir sollen keine lebensverlängernden Maßnahmen vorgenommen werden, wenn festgestellt ist, dass ich mich im unmittelbaren Sterbeprozess befinde, bei dem jede lebenserhaltende Maßnahme das Sterben oder Leiden ohne Aussicht auf erfolgreiche Behandlung verlängern würde.« Entgegen der Anweisung der behandelnden Ärztin schaltet der Täter unter Berufung auf den vermeintlichen Willen seiner Schwiegermutter die lebenserhaltenden Geräte ab, um deren Tod herbeizuführen. Nur kurze Zeit später werden die Geräte von der Ärztin wieder in Betrieb gesetzt. – Der Täter ist strafbar wegen versuchten Totschlags. Die Voraussetzungen des Privilegierungstatbestandes in § 216 StGB liegen nicht vor, da es bereits an einem ausdrücklichen und ernstlichen Tötungsverlangen der Schwiegermutter fehlt. Die Tat ist darüber hinaus auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Behandlungsabbruchs gerechtfertigt. Der Täter konnte den Willen der Schwiegermutter schon deshalb nicht umsetzen, weil er die Patientenverfügung im Einzelnen nicht kannte. Darüber hinaus lagen aber auch die in der Patientenverfügung vorgesehenen Bedingungen für einen Behandlungsabbruch nicht vor, da sich die Schwiegermutter nicht im unmittelbaren Sterbeprozess befand und es bei ihr nicht zu einem nicht mehr behebbaren Ausfall lebenswichtiger Körperfunktionen gekommen war.

114BGH NStZ 2012, 85, 86; Tötung auf Verlangen: Eine Ehefrau verliert im Jahr 2009 infolge einer Alkoholerkrankung ihren Arbeitsplatz und erleidet anschließend eine Hirnschädigung, die eine Epilepsie zur Folge hat. Der Zustand der Ehefrau, die von ihrem ebenfalls schwerkranken Ehegatten umsorgt wird, verschlechtert sich in der Folgezeit zunehmend. Sie verbringt die meiste Zeit im Bett und nimmt 20 kg ab. Anfang 2010 erleidet sie innerhalb eines |54|Tages 2 epileptische Anfälle und äußert gegenüber ihrem Ehegatten, dass sie nicht mehr leben wolle. Im Anschluss an einen weiteren epileptischen Anfall trinkt der Ehegatte sich Mut an und tötet seine zuvor betäubte Ehefrau mit 7 Messerstichen in den Hals. – Der Ehegatte ist strafbar wegen Totschlags gemäß § 212 StGB. Die Voraussetzungen des Privilegierungstatbestandes in § 216 StGB liegen nicht vor, da das Tötungsverlangen der Ehefrau nicht als ernstlich anzusehen ist. Die Ernstlichkeit ist in der Regel dann zu verneinen, wenn das Opfer durch eine Erkrankung nicht in der Lage war, die Tragweite seines Entschlusses zu überblicken, oder wenn ein Tötungsverlangen in depressiver Augenblicksstimmung geäußert wird. Nach diesen Maßstäben ist die erstmalige und unbestimmte Äußerung der Ehefrau zwischen mehreren epileptischen Anfällen nicht als ernstliches Verlangen einer Tötung zu bewerten. In Betracht zu ziehen ist allerdings die Annahme eines minder schweren Falles nach § 213 Alt. 2 StGB.

5. Fremdtötung und straflose Teilnahme an einer Selbsttötung

115Aus der Straflosigkeit des Suizids folgt, dass auch die Teilnahme an einer Selbsttötung wegen des akzessorischen Charakters der §§ 26, 27 StGB nicht unter Strafe steht. Wer beispielsweise einem Sterbewilligen eine Waffe reicht, mit der dieser den Suizid begeht, unterfällt schon deswegen keiner Beihilfestrafbarkeit, weil es an einer vorsätzlich und rechtswidrig begangenen Haupttat fehlt. Ebenfalls nicht strafbar ist die fahrlässige Mitverursachung eines eigenverantwortlichen Suizids bzw. einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung. Der BGH hatte in diesem Zusammenhang über einen Fall zu entscheiden, in dem ein Polizeibeamter seine geladene Dienstpistole auf das Armaturenbrett seines PKWs legte, obgleich er wusste, dass seine Beifahrerin bereits mehrfach versucht hatte, sich das Leben zu nehmen. Dass die Beifahrerin die Pistole ergriff und sich damit erschoss, bewertete der BGH im Hinblick auf ihre Eigenverantwortlichkeit zutreffend nicht als strafbare fahrlässige Tötung durch den Polizeibeamten und verwies zur Begründung insbesondere auf den andernfalls drohenden Widerspruch zur Straflosigkeit der Teilnahme am Suizid: »Wer mit Gehilfenvorsatz den Tod eines Selbstmörders mitverursacht, kann nicht bestraft werden, weil der Selbstmord keine Straftat ist. Dabei gehört zum Gehilfenvorsatz, daß der Gehilfe weiß oder zumindest damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, es werde zum Tod des Selbstmörders kommen. Schon dies verbietet es aus Gründen der Gerechtigkeit, denjenigen zu bestrafen, der nur fahrlässig eine Ursache für den Tod eines Selbstmörders setzt. Er ist sich – bei bewußter Fahrlässigkeit – wie der Gehilfe der möglichen Todesfolge bewußt, nimmt sie aber im Gegensatz zu jenem nicht billigend in Kauf. Bei unbewußter Fahrlässigkeit fehlt das Bewußtsein der möglichen Todesfolge. Es geht nicht an, das mit einer solchen inneren Einstellung verübte Unrecht strafrechtlich strenger zu bewerten als die Tat desjenigen, der mit Gehilfenvorsatz |55|dasselbe Unrecht bewirkt, nämlich den Tod eines Selbstmörders mit verursacht.«[201]

116Wegen der fehlenden Strafbewehrtheit der Teilnahme an, bzw. der fahrlässigen Mitverursachung einer eigenverantwortlichen Selbsttötung, kommt in Fallkonstellationen, in denen der Todeseintritt auf das Zusammenwirken des Verstorbenen mit einer anderen Person zurückzuführen ist, eine Strafbarkeit nur in Gestalt einer vorsätzlichen und täterschaftlichen Begehungsweise in Betracht. Diese kann als unmittelbare, mittelbare und Unterlassungstäterschaft begegnen. Besteht im Rahmen einer Fallbearbeitung Anlass, die straflose Teilnahme an einer eigenverantwortlichen Selbsttötung von der strafbaren täterschaftlichen Fremdtötung abzugrenzen, sollte daher zumindest gedanklich geprüft werden, ob eine Strafbarkeit nach einer der nachfolgend skizzierten Fallgruppen in Betracht kommt.

a) Abgrenzung strafloser Teilnahme zur Tötung in unmittelbarer Täterschaft

117Eine Strafbarkeit in unmittelbarer Täterschaft setzt gemäß § 25 Abs. 1 Alt. 1 StGB voraus, dass der Beteiligte die Tat selbst begeht. Entgegen der in anderem Zusammenhang existierenden Auseinandersetzung über die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme stimmen Literatur und Rechtsprechung darin überein, dass die Abgrenzung zwischen strafloser Teilnahme an einer Selbsttötung auf der einen und Fremdtötung in unmittelbarer Täterschaft auf der anderen Seite nach dem Kriterium der Tatherrschaft zu erfolgen hat.[202] Hiernach ist entscheidend, wer das zum Tode führende Geschehen tatsächlich beherrscht. Maßgeblicher Anhaltspunkt ist insoweit »die Art und Weise, wie der Tote über sein Schicksal verfügt hat. Gab er sich in die Hand des Anderen, weil er duldend von ihm den Tod entgegennehmen wollte, dann hatte dieser die Tatherrschaft. Behielt er dagegen bis zuletzt die freie Entscheidung über sein Schicksal, dann tötete er sich selbst, wenn auch mit fremder Hilfe.«[203] Eine Fremdtötung begeht hiernach, wer einem anderen eine tödlich wirkende Giftspritze setzt, während eine straflose Teilnahme vorliegt, wenn die Giftspritze lediglich überreicht und vom Suizidenten selbst gesetzt wird, da dieser dann die Tatherrschaft über den unmittelbar lebensbeendenden Akt innehat. Ergibt die Prüfung, dass die Tatherrschaft nicht dem Verstorbenen, sondern dem anderen Beteiligten zufiel, ist anschließend noch der Frage nachzugehen, ob ein Totschlag gemäß § 212 Abs. 1 StGB oder ein Fall der Tötung auf Verlangen nach § 216 StGB vorliegt.

|56|b) Abgrenzung strafloser Teilnahme zur Tötung in mittelbarer Täterschaft

118Trotz eigenhändiger Verursachung des Todes durch den Verstorbenen kommt eine Strafbarkeit des anderen Beteiligten in Form der mittelbaren Täterschaft in Betracht. Der Suizident handelt in dieser Konstellation als Tatmittler gegen sich selbst. Voraussetzung einer Strafbarkeit des Hintermanns wegen Totschlags in mittelbarer Täterschaft ist zweierlei: Der Verstorbene darf die zum Tod führende Handlung nicht eigenverantwortlich ausgeführt und der Hintermann muss das beim Suizidenten vorliegende Verantwortlichkeitsdefizit herbeigeführt oder ausgenutzt haben.[204]

aa) Fehlende Eigenverantwortlichkeit

119Unter welchen Voraussetzungen die Entscheidung des Verstorbenen, seinen Tod herbeizuführen, als freiverantwortlich zu bewerten und folglich eine mittelbare Täterschaft des Hintermanns ausgeschlossen ist, ist nicht abschließend geklärt. Dabei besteht im Ausgangspunkt weitgehende Einigkeit darüber, dass die Eigenverantwortlichkeit zu verneinen ist, wenn der Suizident über die unmittelbaren Folgen seiner Handlung irrt, er also nicht erkennt, dass er sich selbst das Leben nehmen wird. Dies wurde vom BGH in der viel zitierten »Sirius-Entscheidung« bestätigt. Dieser lag ein Fall zugrunde, in dem der Täter das weibliche Tatopfer veranlasste, sich in eine mit Wasser gefüllte Badewanne zu setzen und in diese einen eingeschalteten Fön fallen zu lassen, indem er sie davon überzeugte, sie werde hierdurch nicht ums Leben kommen, sondern sich im Körper einer Künstlerin wiederfinden. Zutreffend bejahte der BGH die Voraussetzungen einer mittelbaren Täterschaft kraft überlegenen Wissens, da das Tatopfer infolge der Täuschung des Täters schon nicht damit rechnete, überhaupt aus dem Leben zu scheiden: »Die Abgrenzung [zwischen strafbarer Tötungstäterschaft von strafloser Selbsttötungsteilnahme] hängt im Einzelfall von Art und Tragweite des Irrtums ab. Verschleiert er dem sich selbst ans Leben Gehenden die Tatsache, daß er eine Ursache für den eigenen Tod setzt, ist derjenige, der den Irrtum hervorgerufen und mit Hilfe des Irrtums das Geschehen, das zum Tod des ...