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Praxiswissen für Immobilienmakler

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Hinweis zum Urheberrecht

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Haufe-Lexware GmbH & Co. KG, Freiburg

1   Persönliche und fachliche Voraussetzungen

Die Ausübung des Maklerberufs war ursprünglich an keinerlei spezifische fachliche Voraussetzungen geknüpft. Auch das am 1. August 2018 in Kraft tretende „Gesetz zur Einführung einer Berufszulassungsregelung für gewerbliche Immobilienmakler und Wohnimmobilienverwalter“ ändert hieran zwar nichts, statuiert aber eine Fortbildungsverpflichtung für Makler. Des Weiteren müssen Makler ihre Auftraggeber über ihre berufliche Qualifikation informieren und im langangelegten Auftragsverhältnis auch über die von ihnen absolvierten Fortbildungsmaßnahmen. Im Hinblick auf persönliche Voraussetzungen umschreibt die maßgebliche Vorschrift des § 34c Abs. 2 der Gewerbeordnung (GewO)[2] lediglich negative Merkmale, die zur Versagung der Gewerbeerlaubnis (siehe Kapitel 2.1) führen können.

1.1   Persönliche Voraussetzungen

Hinsichtlich der persönlichen Voraussetzungen umschreibt die maßgebliche Bestimmung des § 34c Abs. 2 GewO lediglich Ausschlusskriterien, wann eine Gewerbeerlaubnis zu versagen ist. Dies ist der Fall, wenn es dem Antragsteller an der für den Betrieb erforderlichen Zuverlässigkeit fehlt oder er in ungeordneten Vermögensverhältnissen lebt. Dies trifft in aller Regel dann zu, wenn über das Vermögen des Antragstellers das Insolvenzverfahren eröffnet wurde oder er ins Schuldnerverzeichnis eingetragen ist. An der erforderlichen Zuverlässigkeit mangelt es dem Antragsteller dann, wenn er in den letzten fünf Jahren vor Antragstellung wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betrugs, Untreue, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder einer Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt worden ist. Daneben können weitere Anhaltspunkte für eine betriebliche Unzuverlässigkeit vorliegen, insbesondere wenn der Antragsteller Steuern hinterzogen oder Sozialversicherungsbeiträge pflichtwidrig nicht abgeführt hat.

1.2   Fachliche Voraussetzungen

Ein Indiz mangelhafter Zuverlässigkeit kann auch das Fehlen elementarer Sachkenntnisse für eine ordnungsgemäße Berufsausübung sein. Da der angehende Immobilienmakler aber gerade keinerlei Ausbildungsabschlüsse vorweisen oder etwa eine Art Aufnahmeprüfung zu absolvieren hat, kann die Erlaubnisbehörde auch nicht überprüfen, ob es dem einzelnen angehenden Immobilienmakler tatsächlich an den elementaren Grundkenntnissen für seine Berufsausübung fehlt. Dies offenbart sich zwangsläufig erst im Rahmen der Gewerbeausübung und kann im Extremfall zum Widerruf der Gewerbeerlaubnis bzw. zur Gewerbeuntersagung führen; das ist im Rahmen ihrer Erteilung aber zunächst irrelevant.[3]

Diese Tatsache war seit Jahrzehnten insbesondere den Immobilienverbänden ein Dorn im Auge. Diverse bereits Ende der 1950er und während der 1960er Jahre angestoßene Initiativen vor allem des RDM wurden vereinzelt zwar bei Gesetzesinitiativen berücksichtigt, allerdings nie Gesetz. Bis zur vergangenen Legislaturperiode war die Bundesregierung insoweit stets der Auffassung, ein Sachkundenachweis sei nicht erforderlich. Der Markt reguliere sich mehr oder weniger selbst im Hinblick auf unqualifizierte Gewerbetreibende. Im Koalitionsvertrag wurde dann im November 2013 angekündigt, entsprechende gesetzgeberische Aktivitäten anzustoßen. Nunmehr tritt das „Gesetz zur Einführung einer Berufszulassungsregelung für gewerbliche Immobilienmakler und Verwalter von Wohnungseigentum“ am 1. August 2018 in Kraft. Ein Sachkundenachweis ist nicht mehr Gegenstand des Gesetzes. Auch gibt es im Gegensatz zu Verwaltern von Wohnimmobilien keine Versicherungspflicht für Immobilienmakler.[4]

Besonders interessant in diesem Zusammenhang ist, dass die Immobilienmakler (und auch die Wohnimmobilienverwalter) besser sind, als ihr Ruf vereinzelt zu suggerieren mag. Im Nachgang zur Stellungnahme des Normenkontrollausschusses, der keine Belege für Schäden finden konnte, die durch einen Sachkundenachweis hätten vermieden werden können, hatte der Bundesrat das Gesetz in seiner ursprünglichen Entwurfsfassung - salopp ausgedrückt - für überflüssig gehalten. Dies ist eine für die Maklerbranche willkommene Feststellung, die leider in der Presse ansonsten keine Berücksichtigung findet.

1.3   Fortbildungs- und Informationspflichten

Nachdem das Gesetz zur Einführung einer Berufszulassungsregelung für gewerbliche Immobilienmakler und Wohnimmobilienverwalter vom 17. Oktober 2017 (BGBl. I, S. 3562) am 1. August 2018 in Kraft tritt, liegt nunmehr der Referentenentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie zur Änderung der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) vor, in der die maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben über die Fortbildungs- und Informationspflichten der Immobilienmakler konkretisiert werden.

1.3.1   Fortbildungspflicht

Makler müssen sich künftig fortbilden. Allerdings hält sich diese Pflicht in erträglichen Grenzen. Innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren müssen Makler nämlich nur 20 Stunden in ihre Fortbildung investieren. Dabei bleibt es dem Makler freigestellt, wie er diesen Fortbildungsumfang innerhalb des Dreijahreszeitraums aufteilt. Nicht erforderlich ist also, dass jährlich eine Fortbildungsmaßnahme ergriffen wird. Grundsätzlich ausreichend wäre, wenn der Makler kurz vor Ablauf des dritten Jahres die 20 Stunden Fortbildung absolviert. Zur Fortbildung sind allerdings nicht nur Makler bzw. Verwalter verpflichtet, sondern auch ihre unmittelbar mit der Durchführung der Makler- bzw. Verwaltertätigkeit befassten Mitarbeiter.[5]

1.3.1.1   Wer muss sich fortbilden?

Maklerunternehmen als Personengesellschaft

Wird das Maklerunternehmen als OHG oder KG geführt, so muss nach § 34c Abs. 2a GewO eine angemessene Zahl von vertretungsberechtigten Aufsichtspersonen die Weiterbildung absolvieren. Was hier als angemessen anzusehen ist, regeln weder Gesetz noch Änderungsentwurf der MaBV. Angesichts des Wortlauts der Regelung („Für den Gewerbetreibenden ist es ausreichend, wenn der Weiterbildungsnachweis durch eine im Hinblick auf eine ordnungsgemäße Wahrnehmung der erlaubnispflichtigen Tätigkeit angemessene Zahl von beim Gewerbetreibenden beschäftigten natürlichen Personen erbracht wird, denen die Aufsicht über die direkt bei der Vermittlung … oder der Verwaltung … mitwirkenden Personen übertragen ist und die den Gewerbetreibenden vertreten dürfen.“) ergibt sich auch nicht in gewünschter Klarheit, ob stets die Gesellschafter einer OHG oder die Komplementäre der KG den Fortbildungsnachweis erbringen müssen oder aber es hier auch ausreicht, dass etwa vertretungsberechtigte Prokuristen oder sonstige Handlungsbevollmächtigte den Fortbildungsnachweis erbringen. Es ist jedenfalls nicht klar, ob auch auf rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht abgestellt werden kann oder ausschließlich auf gesetzliche Vertretungsmacht abzustellen ist. Im Zweifel ist von Letzterem auszugehen. Es bleibt zu hoffen, dass der Verordnungsgeber dies noch präzisieren wird.[6]

Stellt man auf gesetzliche Vertretungsmacht ab und wird die OHG etwa von drei Gesellschaftern vertreten, dürfte es ausreichen, wenn sich lediglich zwei fortbilden, soweit der dritte Gesellschafter für die rein betriebsinternen Belange verantwortlich ist.

Bei der KG muss zumindest der Komplementär für seine Fortbildung sorgen. Bei mehreren Komplementären dürfte das zur OHG ausgeführte gelten.

Maklerunternehmen als juristische Person

Mit Blick auf die nicht klar geregelte Frage rechtsgeschäftlicher oder gesetzlicher Vertretungsmacht gilt zunächst das zur Personengesellschaft ausgeführte auch für juristische Personen. Wird das Maklerunternehmen etwa als GmbH geführt, so hat sich der Geschäftsführer fortzubilden, so man allein auf gesetzliche Vertretungsmacht abstellt. Bei mehreren dürfte wiederum derjenige von einer Fortbildungspflicht befreit sein, dem lediglich betriebsinterne Leitungsaufgaben obliegen.

Mitarbeiter des Maklers

„Eine Pflicht zur regelmäßigen Weiterbildung“ besteht für die „unmittelbar mit der Durchführung der erlaubnispflichtigen Tätigkeiten befassten Mitarbeiter.“ Die Fortbildungspflicht trifft also nur die Mitarbeiter, die tatsächlich Tätigkeiten entfalten, die typisch sind für die Tätigkeit eines Immobilienmaklers. Mithin sind die Mitarbeiter betroffen, die Exposés erstellen, Besichtigungstermine wahrnehmen und allgemein den jeweiligen Maklerkunden im Rahmen der Anbahnung und des Abschusses des gewünschten Hauptvertrags betreuen.[7]

Hinweis: Nicht betroffene Mitarbeiter

Nicht betroffen sind alle Mitarbeiter, die rein innerbetriebliche Tätigkeiten entfalten, also solche im Sekretariat, in der betriebsinternen Buchhaltung oder Personalabteilung.

Ausnahmen

Eine Ausnahme von der Fortbildungspflicht sieht der Verordnungsgeber nicht vor. Insbesondere im Fall einer Elternzeit oder auch nur geringfügigen Beschäftigung entfällt die Fortbildungspflicht nicht. Angesichts der Tatsache, dass in einem Zeitraum von drei Jahren lediglich 20 Stunden Fortbildung nachgewiesen werden müssen, ist dies auch nachvollziehbar.

Wichtig: Immobilienkaufleute/Immobilienfachwirte

Hat der Makler einen Ausbildungsabschluss als Immobilienkaufmann oder Immobilienkauffrau oder einen Weiterbildungsabschluss als geprüfter Immobilienfachwirt oder geprüfte Immobilienfachwirtin, beginnt die Pflicht zur Weiterbildung drei Jahre nach Aufnahme seiner Tätigkeit. Zu beachten ist, dass hinsichtlich des Beginns der Fortbildungspflicht nicht etwa auf das Inkrafttreten der Verordnung abgestellt wird, sondern auf den Zeitpunkt der Tätigkeitsaufnahme. Ist etwa eine Immobilienkauffrau bereits seit 2015 als solche tätig und treten die ergänzenden Bestimmungen der MaBV[8] am 1. August 2018 in Kraft, trifft sie also die Fortbildungsverpflichtung. Auch fortbildungsverpflichtete Mitarbeiter des Maklers trifft erst drei Jahre nach Aufnahme ihrer Tätigkeit die Fortbildungsfrist, so es sich bei ihnen um Immobilienkaufleute oder geprüfte Immobilienfachwirte handelt.

1.3.1.2   Wie erfolgt die Fortbildung?

Der Verordnungsgeber ist auch großzügig im Hinblick auf die Art und Weise der Fortbildung. Präsenzveranstaltungen, wie etwa die Teilnahme an Seminaren, sind nicht vorgeschrieben. Die Fortbildung kann zwar in Präsenzform erfolgen, sie kann aber auch im Selbststudium, durch betriebsinterne Maßnahmen, also insbesondere in Form von Inhouse-Seminaren oder in einer anderen geeigneten Form erfolgen.

Folgende Weiterbildungsmaßnahmen kommen in Betracht:

  • Präsenzveranstaltungen, also insbesondere der Besuch von Fachseminaren;

  • E-Learning, also insbesondere die Teilnahme an Onlineseminaren;

  • Blended Learning, also eine Kombination aus Präsenzveranstaltung und E-Learning;

  • betriebsinterne Weiterbildungsmaßnahmen, insbesondere also Inhouse-Schulungen;

  • Selbststudium. Hier ist aber zu beachten, dass eine Lernerfolgskontrolle nachzuweisen ist. Einen entsprechenden Lernerfolg kann sich der fortbildungsverpflichtete Makler selbstverständlich nicht selbst bescheinigen, weshalb auch hier ein externer Weiterbildungsanbieter einzuschalten ist.

Bedauerlicherweise muss derzeit noch als völlig offen angesehen werden, wer konkret Weiterbildungsmaßnahmen wird durchführen dürfen. Insoweit enthält die maßgebliche Anlage 2 zu § 15b Abs. 1 MaBV-E lediglich die Angabe, dass „für diejenigen, die die Weiterbildungsmaßnahme durchführen, … Anforderungsprofile“ vorliegen. Welche Kriterien erfüllt sein müssen, um diesen Anforderungsprofilen zu genügen, ergibt sich bislang nicht aus den Verordnungsmaterialien.[9]

1.3.1.3   Fortbildungsinhalte

Anlage 1 zu § 15b Abs. 1 MaBV-E enthält einen umfangreichen Katalog inhaltlicher Anforderungen an die Weiterbildung der Makler. Abschnitt A listet die einzelnen Themenbereiche für Makler auf. Insgesamt entspricht der Themenkatalog im Wesentlichen den Inhalten, die bei einer Ausbildung zum Immobilienkaufmann vermittelt werden.

  • Fortbildungsschwerpunkte für Makler sind insbesondere die Grundlagen des Maklergeschäfts wie Preisbildung, Objektanalyse, Wertermittlung, Umwelt und Energie sowie umfangreiche rechtliche Grundlagen. Die Verordnung sieht hier Fortbildung im allgemeinen Vertragsrecht, selbstverständlich im Maklerrecht und Wohnungsvermittlungsrecht, aber auch im Mietrecht, Wohnungseigentumsrecht, Grundbuchrecht, Grundstückskaufvertragsrecht und Bauträgervertragsrecht vor.

  • Fortbildungsinhalte sind weiter Kenntnisse des Maklers über seine Informationspflichten, die insbesondere die Dienstleistungs-Informationspflichten-Verordnung und das Telemediengesetz regeln, aber auch die Preisangabenverordnung und die Energieeinsparverordnung.

  • Weitere Fortbildungsschwerpunkte sind das Wettbewerbsrecht, der Verbraucherschutz und die Grundlagen des Steuerrechts.[10]

  • Fortbildungsschwerpunkt sind schließlich sämtliche Grundlagen rund um die Finanzierung von Immobiliengeschäften wie etwa Kosten einer Finanzierung, Kreditsicherung und Beleihungsprüfung, Grundlagen über Förderprogramme, Wohnriester und auch steuerliche Aspekte der Finanzierung.

Der Weiterbildungskatalog ist thematisch derart umfangreich, dass er niemals auch nur annähernd in 20 Stunden zu bewältigen ist. Nach der Entwurfsbegründung „ist es“ auch „nicht erforderlich, dass alle in der Anlage 1 aufgeführten Sachgebiete durch eine absolvierte Weiterbildungsmaßnahme umfasst werden“. Dies ist angesichts der Themenfülle auch als unmöglich zu bezeichnen. Es genügt also, wenn sich der Makler etwa im Bereich des Maklerrechts fortbildet.

1.3.1.4   Fortbildungsnachweis

Zunächst sind die jeweiligen Nachweise über Weiterbildungsmaßnahmen zu sammeln und aufzubewahren. Zwar muss im maßgeblichen Dreijahreszeitraum nicht in jedem Jahr eine Fortbildungsmaßnahme absolviert werden, es existiert allerdings eine jährliche Nachweispflicht.

Fortbildungsmaßnahme im Kalenderjahr

Hat der Makler eine Fortbildungsmaßnahme im laufenden Kalenderjahr ergriffen, so hat er dies der zuständigen Behörde spätestens bis zum 31. Januar des Folgejahres unaufgefordert mitzuteilen. Die Mitteilung kann in Textform erfolgen und elektronisch übermittelt werden, also insbesondere per E-Mail.

Keine Fortbildungsmaßnahme im Kalenderjahr
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Eine jährliche Mitteilungspflicht trifft aber auch denjenigen, der im Kalenderjahr keine Fortbildungsmaßnahme absolviert hat. Auch dies ist der Behörde bis spätestens 31. Januar des Folgejahres unaufgefordert mitzuteilen. Auch hier genügt eine Mitteilung per E-Mail.

Aufbewahren von Fortbildungsbescheinigungen

Nach den Vorstellungen des Verordnungsgebers ist es nicht erforderlich, Weiterbildungszertifikate oder Seminarbescheinigungen der Mitteilung an die Behörde beizufügen. Diese sind daher unbedingt aufzubewahren. Nicht auszuschließen ist nämlich, dass die Behörde im Wege der Nachschau gemäß § 29 GewO überprüft, ob die behaupteten Fortbildungsmaßnahmen tatsächlich auch absolviert wurden.

Achtung: Bußgeld droht

Ein Bußgeld von bis zu 5.000 EUR droht demjenigen, der seiner Mitteilungspflicht gegenüber der Behörde nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig nachkommt.

Erstmaliger Fortbildungsnachweis

Da die maßgeblichen Bestimmungen der Gewerbeordnung auf Grundlage des Gesetzes zur Einführung einer Berufszulassungsregelung für gewerbliche Immobilienmakler und Wohnimmobilienverwalter am 1. August 2018 in Kraft treten, sieht der Verordnungsentwurf in § 15b Abs. 2 Satz 2 MaBV-E eine erstmalige Mitteilungspflicht über erfolgte Fortbildungsmaßnahmen zum 31. Januar 2020 vor. Da die Fortbildungspflicht jedoch erst ab 1. August 2018 besteht, müssen Makler bis zum 31. Januar 2020 noch keine Weiterbildungsmaßnahmen ergriffen haben. Da sie aber zur entsprechenden Mitteilung auch dann verpflichtet sind, wenn sie sich nicht fortgebildet haben, muss zu diesem Zeitpunkt jedenfalls auch eine dementsprechende Mitteilung erfolgen.[12]

1.3.2   Informationspflicht über Qualifikation und Weiterbildung

Künftig sind Makler verpflichtet, ihre Kunden beim ersten Geschäftskontakt über ihre berufliche Qualifikation zu informieren. Hiermit aber noch nicht genug: Sie sind darüber hinaus verpflichtet, ihren Auftraggebern während der jeweiligen Vertragslaufzeit regelmäßig bis spätestens 31. Januar ihre im Vorjahr absolvierten Fortbildungsmaßnahmen mitzuteilen. Diese Pflichten treffen auch ihre unmittelbar mit der Durchführung der Maklertätigkeit befassten Mitarbeiter. Eine Verletzung dieser Pflichten wird gewerberechtlich allerdings nicht sanktioniert.

1.3.2.1   Information über Qualifikation

Zunächst haben Makler nach der geplanten Neuregelung in § 15c Abs. 1 MaBV-E ihren potenziellen Vertragspartner über ihre Qualifikation aufzuklären. Diese Verpflichtung beschränkt sich nicht auf die Angabe etwaiger branchenspezifischer Qualifikationen. Vielmehr sind auch branchenfremde Qualifikationen mitzuteilen, damit sich der potenzielle Vertragspartner des Maklers ein Bild von dessen konkreter Qualifikation machen kann, bevor er sich vertraglich bindet.

Die Mitteilung über die Qualifikation hat in Textform zu erfolgen und kann auch elektronisch übermittelt werden. Nach der Bestimmung des § 126b BGB ist der Textform dann genügt, wenn es sich um eine lesbare Erklärung handelt, in der die Person des Erklärenden genannt ist und die Erklärung auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben wird. Der Textform genügen insbesondere E-Mail und Telefax. Da die Mitteilung elektronisch erfolgen kann, kann sie also per E-Mail erfolgen, etwa mit einem Zusatz neben oder unter dem Namen des Maklers („Geprüfter Immobilienfachwirt“ oder „Bürokaufmann“ oder „Dipl.-Betriebswirt“ etc.). Nach den Vorstellungen des Verordnungsgebers genügt grundsätzlich auch die Angabe etwa auf einer Visitenkarte oder einem Informationsblatt.[13]

Erster Geschäftskontakt

Die Mitteilung hat anlässlich des ersten Geschäftskontakts zu erfolgen. Der Verordnungsgeber will insoweit bezwecken, dass der Verbraucher sich noch vor Vertragsschluss ein Bild von der berufliche Qualifikation des Maklers machen kann.

Beispiel

Geschäftskontakte mit dem Makler kommen in aller Regel über das Internet zustande - entweder über die eigene Homepage des Maklers oder über eines der großen Immobilienportale, in denen der Makler seine Objekte platziert. Wenn also ein Interessent über das Internet mit dem Makler Kontakt aufnimmt, hat der Makler in seiner Antwort-Mail die Angaben über seine Qualifikation zu machen, so sie nicht ohnehin bereits in der Annonce enthalten ist.

Erfolgt der Erstkontakt telefonisch, hat der Makler im Folgenden seine Qualifikation zumindest auf elektronischem Weg in Form einer E-Mail mitzuteilen, so für ihn überhaupt eine weitere Tätigkeit in Betracht kommt.[14]

Ebenso wie die Fortbildungspflicht trifft auch die Informationspflicht nicht nur den Makler selbst, sondern auch diejenigen Mitarbeiter, die unmittelbar bei der Durchführung der Makler- bzw. Verwaltertätigkeit mitwirken.

1.3.2.2   Information über Fortbildung

Nach den Vorstellungen des Verordnungsgebers sollen Makler nach der geplanten Neuregelung in § 15c Abs. 2 MaBV-E auch verpflichtet sein, ihre Vertragspartner zusätzlich über absolvierte Weiterbildungsmaßnahmen zu informieren. Diese Verpflichtung gilt auch für die unmittelbar bei der Durchführung der Maklertätigkeit mitwirkenden Beschäftigten des Maklers. Die Information muss im laufenden Vertragsverhältnis spätestens zum 31. Januar eines jeden Kalenderjahres in Textform erfolgen. Der Entwurfstext sieht auch hier konkret eine erstmalige Verpflichtung zum 31. Januar 2020 vor.

Freilich ist die Informationspflicht nicht gegenüber ehemaligen Vertragspartnern zu erfüllen, auch wenn es sich auch um potenzielle künftige Vertragspartner handeln mag.

Beispiel

Der Makler wird am 30. April vom Verkäufer eines Hauses beauftragt. Das Haus findet im August einen Käufer. Hier hat der Makler den Verkäufer nicht über Fortbildungsmaßnahmen zu unterrichten, auch wenn derselbe Verkäufer sich im März des Folgejahres wieder wegen einer Immobilientransaktion an ihn wendet.

Da die Vorschrift auf die „jeweilige Vertragslaufzeit“ abstellt, entfällt die Informationspflicht über die im Kalenderjahr absolvierten Weiterbildungsmaßnahmen, wenn das Vertragsverhältnis vor dem 31. Dezember endet. So jedenfalls die Vorstellungen des Verordnungsgebers in der Entwurfsbegründung. Hierbei muss es sich allerdings um ein Redaktionsversehen handeln. Richtigerweise wird man wohl darauf abstellen müssen, ob das Vertragsverhältnis mit Ablauf des 31. Dezember endet. Die Regelung ist aus diesseitiger Sicht aber ohnehin sinnlos, so sie für Vertragsverhältnisse gelten soll, die vor dem 31. Januar beendet werden. Läuft etwa der Makleralleinauftrag mangels Verlängerung oder infolge Kündigung seitens des Auftraggebers am 31. Januar aus, dürfte es für diesen völlig uninteressant sein, ob und welche Fortbildungsmaßnahmen der Makler im vergangenen Jahr absolviert hat.[15]

Wichtig

Für Immobilienkaufleute und geprüfte Immobilienfachwirte beginnt die Informationspflicht erstmalig drei Jahre nach Aufnahme ihrer Tätigkeit.

1.4   „Verwaltender“ Makler

1.4.1   Zusätzliche Gewerbeerlaubnis erforderlich

Makler, die sich auch als Wohnungseigentumsverwalter betätigen, benötigen neben ihrer Gewerbeerlaubnis als Makler eine zusätzliche Gewerbeerlaubnis als Wohnimmobilienverwalter; diese ist bis spätestens 1. März 2019 zu beantragen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Verwaltung „gewerbsmäßig“ betrieben wird. Gewerbsmäßig ist eine Tätigkeit, die nachhaltig ausgeübt wird, das heißt zumindest auf gewisse Dauer und mit gewisser Regelmäßigkeit. Gelegenheitsmakler beispielsweise, die lediglich bis zu zwei oder drei Maklertätigkeiten im Jahr entfalten, üben keine nachhaltige Tätigkeit aus.[16]

Im Gegensatz hierzu ist die Tätigkeit des Wohnungseigentumsverwalters stets auf Dauer ausgerichtet, unabhängig davon wie viele Objekte er verwaltet. Während des Bestellungszeitraums sind regelmäßig bestimmte Verwaltertätigkeiten zu entfalten. Das Merkmal der nachhaltigen Tätigkeit ist daher bereits erfüllt, wenn der Verwalter nur eine Wohnungseigentümergemeinschaft verwaltet. Ausgenommen von der Erlaubnispflicht ist die nicht gewerbsmäßige Verwaltung von Wohnungseigentum durch die Eigentümergemeinschaft selbst sowie die nicht gewerbsmäßige Verwaltung etwa durch einen Miteigentümer, durch einen Verwandten oder näheren Bekannten eines Wohnungseigentümers. In solchen Fällen handelt es sich regelmäßig um kleinere Gemeinschaften, die entschieden haben, das Wohnungseigentum gerade nicht gewerbsmäßig verwalten zu lassen.

Wichtig

Wie auch im übrigen Gewerberecht ist der Projektumfang entscheidend. So kann eine erlaubnispflichtige gewerbsmäßige Tätigkeit grundsätzlich dann vorliegen, wenn nur eine Wohnungseigentümergemeinschaft gegen Verwaltervergütung verwaltet wird und diese eine gewisse Größe hat. Hier werden die Verwaltungsgerichte sicherlich Gelegenheit zur Klarstellung haben, ab welcher Größe einer Gemeinschaft konkret Gewerbsmäßigkeit anzunehmen sein wird.

In Zweifelsfällen sollte beim zuständigen Ordnungsamt ein Antrag auf Befreiung von der Erlaubnispflicht gestellt bzw. konkret vorgesprochen werden, um die Frage der Gewerbsmäßigkeit einer abschließenden Antwort zuzuführen.[17]

1.4.2   Versicherungspflicht

Nach den Vereinbarungen im Koalitionsvertrag sollte eine Versicherungspflicht für Makler eingeführt werden. Hiervon ist man allerdings abgerückt. Eine Berufshaftpflichtversicherung ist nur für Verwalter von Wohnimmobilien verpflichtend. So sich Makler auch etwa als Wohnungseigentumsverwalter betätigen, benötigen sie für diese Funktion mit Inkrafttreten des Gesetzes also entsprechenden Versicherungsschutz. Sie müssen mit dem Antrag auf Erteilung der Gewerbeerlaubnis eine Berufshaftpflichtversicherung nachweisen.

Wichtig

Nach der geplanten Neuregelung in § 15a Abs. 1 MaBV-E darf die vom Versicherungsunternehmen erteilte Versicherungsbestätigung zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht älter als drei Monate sein.

1.5   Versicherungsschutz

Auch ohne spezifische Versicherungspflicht empfiehlt sich für jeden Makler der Abschluss einer Vermögensschadenshaftpflichtversicherung sowie einer Vertrauensschadenshaftpflichtversicherung - dies im eigenen Interesse des Maklers und zusätzlich als vertrauensbildende Maßnahme nach außen zum Auftraggeber hin.

Der hier angesprochene Versicherungsschutz hat im Übrigen nichts mit der nach der Makler- und Bauträgerverordnung bestehenden Verpflichtung zur Durchführung von Sicherungsmaßnahmen zu tun. Die MaBV verlangt jedenfalls in § 2 und §§ 4 bis 8 von allen Gewerbetreibenden die Durchführung von Sicherungsmaßnahmen, wenn sie zur Ausführung ihres Auftrags Vermögenswerte des Auftraggebers erhalten oder zu ihrer Verwendung ermächtigt sind (siehe vertiefend Kapitel 2.5.5[18]). Im Bereich der klassischen Immobilienmaklertätigkeit spielen diese Vorschriften allenfalls in Ausnahmefällen eine Rolle.

Betriebshaftpflichtversicherung

Zunächst empfiehlt sich der Abschluss einer Betriebshaftpflichtversicherung. Eine Haftpflichtversicherung ist ein Versicherungsvertrag, der einen Versicherer zum Ausgleich von Vermögensnachteilen infolge von gegen den Versicherungsnehmer gerichteten Schadensersatzansprüchen verpflichtet. Der Versicherer stellt den Versicherungsnehmer von begründeten Ansprüchen Dritter frei oder wehrt auf seine Kosten unbegründete Ansprüche ab. Dieser passive Rechtsschutz ergänzt den aktiven der Rechtsschutzversicherung.

Schadensersatzansprüche können begründet sein, wenn der Versicherungsnehmer eine Vertragspflicht verletzt und nicht nachweisen kann, dass dies nicht schuldhaft geschah (§ 280 BGB) oder er eine Sorgfaltspflicht schuldhaft verletzt oder sich gefahrerhöhend verhalten und dadurch einem Dritten Schaden zugefügt hat. Bei Verletzungen der Vertragspflichten ist zu beachten, dass viele daraus entstehende Schäden von der Haftpflichtversicherung nicht übernommen werden.

Vermögensschadenhaftpflichtversicherung

Zu empfehlen ist daher zudem der Abschluss einer Vermögensschadenshaftpflichtversicherung. Sie ist eine Berufshaftpflichtversicherung für alle Personen und Firmen, bei denen ein Berufsversehen echte Vermögensschäden zur Folge hat. Dies betrifft hauptsächlich Tätige aus dem Dienstleistungssektor, die aus beruflichen Gründen fremde Vermögensinteressen wahrnehmen sowie beratend, begutachtend, prüfend, verwaltend, vollstreckend, beurkundend und/oder aufsichtsführend für andere tätig werden.[19]

Beispiel

Der Makler ist mit dem Nachweis der Erwerbsmöglichkeit eines Baugrundstücks beauftragt. Er findet für seinen Auftraggeber ein Grundstück, doch nach Abschluss des Kaufvertrags stellt sich heraus, dass es sich nicht um Bauland handelt.

Hier haftet der Makler seinem Auftraggeber gegenüber wegen einer Pflichtverletzung auf Schadensersatz. In einem derartigen Fall würde die Vermögensschadenshaftpflichtversicherung eintreten.

Vertrauensschadenversicherung

Zu denken ist schließlich noch an den Abschluss einer Vertrauensschadenversicherung. Sie schützt den Makler vor Vermögensschäden aus unerlaubten Handlungen, die von Betriebsangehörigen oder sonstigen Vertrauenspersonen seines Unternehmens begangen werden. Dazu gehören Betrug, Unterschlagung, Diebstahl, Untreue, Sachbeschädigung, Sabotage oder andere vorsätzliche unerlaubte Handlungen, die nach § 823 BGB zum Schadensersatz verpflichten. Ersetzt werden in der Regel sowohl Schäden, die dem Unternehmen selbst entstehen, als auch Schäden, die Dritten zugefügt werden. Der Immobilienverband Deutschland IVD Bundesverband der Immobilienberater, Makler, Verwalter und Sachverständigen e. V. hat für alle seine Mitglieder eine Vertrauensschadenhaftpflichtversicherung mit einer Deckungssumme von 150.000 EUR abgeschlossen.[20]

1.6   Maklerverbände

Grundsätzlich empfehlenswert ist selbstverständlich die Mitgliedschaft in einem Maklerverband. Auf nationaler Ebene existieren zwei Verbände, die sich der Wahrnehmung der Maklerinteressen verschrieben haben: der IVD und der noch recht junge BVFI. Auf europäischer Ebene ist am 6.3.2015 durch den Zusammenschluss von CEI und CEPI der CEPI-CEI (European Association of Real Estate Professions) entstanden. Daneben existiert der FIABCI, dem Immobilienunternehmen weltweit angeschlossen sind.

1.6.1   IVD

Durch die Verschmelzung der beiden ehemaligen großen Maklerverbände RDM und VDM ist im Jahr 2004 der IVD mit derzeit etwa 6.000 Mitgliedern entstanden. Die Beiträge schwanken zwischen 60 EUR (Juniorenmitglied) und 810 EUR (ordentliche Mitgliedschaft) jährlich (Stand: Januar 2017).

Die Aufnahme in den IVD erfolgt nach Abschluss einer Aufnahmeprüfung vor einer Aufnahmekommission und gegen Nachweis der Sach- und Fachkunde sowie des Abschlusses einer Vermögensschadenversicherung. Der Fachkundenachweis gilt in der Regel ohne Prüfung als erbracht, wenn der Makler entweder den Abschluss als Immobilienkauffrau/-mann oder die Prüfung zum Fachwirt in der Grundstücks- und Wohnungswirtschaft (IHK-Zertifikat) bzw. zum Immobilienwirt (VWA-Diplom) erfolgreich abgelegt hat.

IVD-Mitglieder sind automatisch im CEPI-CEI organisiert, ohne dass weitere Gebühren zu zahlen wären, zudem entfällt für sie die Aufnahmegebühr für die Mitgliedschaft im FIABCI. Darüber hinaus unterhält der IVD für alle seine Mitglieder eine Vertrauensschadenversicherung mit einer Deckungssumme bis 150.000 EUR.[21]

Bundesverband

Immobilienverband IVD Bundesverband

Littenstraße 10, 10179 Berlin

Telefon: 0 30/27 57 26-0, Telefax: 0 30/27 57 26-49

www.ivd.net, info@ivd.net

IVD Nord

Immobilienverband Deutschland IVD Verband der Immobilienberater, Makler, Verwalter und Sachverständigen Region Nord e. V.

Geschäftsstelle Hamburg

Büschstraße 12, 20354 Hamburg

Telefon: 0 40/35 75 99-0, Telefax: 0 40/34 58 95

www.ivd-nord.de, info@ivd-nord.de

Niederlassung Hannover

Emmichplatz 3, 30175 Hannover

Telefon: 05 11/26 18 48-0; Telefax: 05 11/26 18 48-20

hannover@ivd-nord.de

IVD Berlin-Brandenburg

Immobilienverband Deutschland IVD Verband der Immobilienberater, Makler, Verwalter und Sachverständigen e. V. Region Berlin-Brandenburg

Knesebeckstraße 59-61, 10719 Berlin

Telefon: 0 30/89 73 53 64, Telefax: 0 30/89 73 53 68

www.ivd-berlin-brandenburg.de, info@ivd-berlin-brandenburg.de

IVD West

Immobilienverband IVD Region West e. V.

Von-Werth-Straße 57, 50670 Köln

Telefon: 02 21/95 14 97-0, Telefax: 02 21/95 14 97-9

www.ivd-west.net, info@ivd-west.net

IVD Mitte

Zeil 46, 60313 Frankfurt/Main

Telefon: 0 69/28 28 23, Telefax: 0 69/28 09 79

www.ivd-mitte.de, info@ivd-mitte.de

IVD Mitte-Ost

Immobilienverband Deutschland IVD Verband der Immobilienberater, Makler, Verwalter und Sachverständigen Region Mitte-Ost e. V.

Ferdinand-Lassalle-Straße 15, 04109 Leipzig

Telefon: 03 41/6 01 94 95, Telefax: 03 41/6 00 38 78

www.ivd-mitte-ost.net, info@ivd-mitte-ost.net[22]

IVD Süd

Immobilienverband Deutschland IVD Verband der Immobilienberater,

Makler, Verwalter und Sachverständigen Region Süd e. V.

Geschäftsstelle Bayern

Gabelsbergerstraße 36, 80333 München

Telefon: 0 89/29 08 20-0, Telefax: 0 89/22 66 23

www.ivd-sued.net, info@ivd-sued.net

Geschäftsstelle Baden-Württemberg

Calwer Straße 11, 70173 Stuttgart

Telefon: 07 11/81 47 38-0, Telefax: 07 11/81 47 38 28

www.ivd-sued.net, info@ivd-sued-bw.net

1.6.2   RDM-Landes- und -Bezirksverbände

Da nicht alle RDM-Verbände dem Zusammenschluss mit dem VDM zum IVD zugestimmt hatten, existieren neben dem IVD Bundesverband und den Regionalverbänden nach wie vor RDM-Verbände, nämlich RDM-Berlin-Brandenburg, RDM-Sachsen, RDM Sachsen-Anhalt, RDM-Saarland und aus dem Bereich der früheren RDM-Bezirksverbände RDM-Düsseldorf, RDM-Essen, RDM-Münster, RDM-Südwestfalen und RDM-Bremerhaven. Die RDM-Verbände haben circa 650 Mitglieder.

Landesverband Berlin-Brandenburg

Ring Deutscher Makler - RDM Verband der Immobilienberufe und Hausverwalter Landesverband Berlin & Brandenburg e. V.

Potsdamer Straße 143, 10783 Berlin

Telefon: 0 30/2 13 20 89, Telefax: 0 30/2 16 36 29

www.rdm-berlin-brandenburg.de, info@rdm-berlin-brandenburg.de

Landesverband Saarland

Ring Deutscher Makler Saarland e. V.

Julius-Kiefer-Straße 113, 66119 Saarbrücken

Telefon: 06 81/6 53 59, Telefax: 06 81/6 53 75

www.rdm-saarland.de, info@rdm-saarland.de

Landesverband Sachsen

RDM Landesverband Sachsen e. V.

Tolstoistraße 7, 01326 Dresden

Telefon: 03 51/2 67 99 68, Telefax: 03 51/2 67 99 69[23]

www.rdm-sachsen.de, info@rdm-sachsen.de

Landesverband Sachsen-Anhalt e. V.

Ring Deutscher Makler Landesverband Sachsen-Anhalt e. V.

Hegelstraße 29, 39104 Magdeburg

Telefon: 03 91/5 36 34-0, Telefax: 03 91/5 36 34-20

www.rdm-sachsen-anhalt.de, lv-sachsen-anhalt@t-online.de

Bezirksverband Bremerhaven

RDM Fachverband Bremerhaven e. V.

Bürgermeister-Smidt-Straße 126, 27568 Bremerhaven

Telefon: 0 47 42/9 21 00, Telefax: 0 47 42/9 21 01

www.rdm-bremerhaven.de, mail@rdm-bremerhaven.de

Bezirksverband Essen

Ring Deutscher Makler - RDM Verband der Immobilienberufe Bezirksverband Essen e. V.

Hufelandstraße 2, 45147 Essen

Telefon: 02 01/8 65 57 70, Telefax: 02 01/8 65 57 71

www.rdm-essen.de, info@rdm-essen.de

Bezirksverband Düsseldorf

RDM Bezirksverband Düsseldorf e. V.

Kaiserstraße 25, 40479 Düsseldorf

Telefon: 02 11/5 80 50-50, Telefax: 02 11/5 80 50-5 80

www.rdm-duesseldorf.de

Bezirksverband Münster

Ring Deutscher Makler - RDM Verband der Immobilienberufe und Hausverwalter Bezirksverband Münster e. V.

Friedrich-Ebert-Straße 110, 48153 Münster

Telefon: 02 51/9 72 12-0, Telefax: 02 51/9 72 12-22

www.rdm-ms.de, info@rdm-ms.de

Bezirksverband Südwestfalen

Bezirksverband Südwestfalen im RING DEUTSCHER MAKLER für Immobilien, Hypotheken und Finanzierungen (RDM) e. V.

Kaiserstraße 17-19, 58706 Menden

Telefon: 0 23 73/57 50, Telefax: 0 23 73/1 06 00

www.rdm-swf.de, info@rdm-swf.de

1.6.3   BVFI

Neben dem IVD hat der noch relativ junge, im Jahr 2010 gegründete Bundesverband für die Immobilienwirtschaft e. V. (BVFI) ebenfalls in der Maklerbranche Fuß gefasst. Der Verband zählt mittlerweile bereits circa 12.000 Mitglieder. Der BVFI verlangt keine Zugangsvoraussetzungen. Als „Starter“-Mitglied werden keine Mitgliedschaftsgebühren erhoben, im Übrigen zwischen 348,00 EUR und 1.188,00 EUR jährlich.[24]

Bundesverband

BVFI - Bundesverband für die Immobilienwirtschaft, Mehrwert- und Servicegesellschaft mbH

The Squaire 12, 60549 Frankfurt/Main

Telefon: 0 69/2 47 48 48-0, Telefax: 0 69/2 47 48 48-99

www.bvfi.de, info@bvfi.de

1.6.4   CEPI-CEI

Der CEPI-CEI (European Association of Real Estate Professions) ist am 6.3.2015 durch Zusammenschluss der beiden europäischen Maklerverbände CEI und CEPI entstanden. In ihm sind mehr als 300.000 Makler und Immobilienverwalter aus über 30 nationalen Verbänden organisiert. Die Geschäftsstelle befindet sich in Brüssel. Automatisch werden auch die Interessen der Mitglieder des IVD vertreten, da dieser ein Mitgliedsverband des CEPI-CEI ist.

1.6.5   FIABCI

Der FIABCI ist ein internationaler Verband der Immobilienberufe. Mit mehr als 3.500 Mitgliedern und über 100 nationalen Berufsverbänden in mehr als 60 Ländern auf dem amerikanischen Kontinent, in Europa, in Afrika und im Asien-Pazifik-Raum ist FIABCI der einzige globale Immobilienverband. Er umfasst mehr als 1,5 Millionen Immobilienfachleute, neben Maklern sind Verwalter, Projektentwickler, Architekten und Immobiliensachverständige darunter. Die Aufnahmegebühr beträgt 55 EUR bis zum 35. Lebensjahr, danach 110 EUR. Mitglieder des IVD müssen keine Aufnahmegebühr zahlen. Der Jahresbeitrag beläuft sich auf 212,50 EUR bis zum 35. Lebensjahr, danach auf 425 EUR.[25]

Geschäftsstelle

FIABCI Deutsche Delegation e. V.

Brodschrangen 4, 20457 Hamburg

Telefon: 0 40/41 45 16 16, Telefax: 0 40/41 45 16 17

www.fiabci.de, fiabci@fiabci.de

2   Öffentlich-rechtliche Pflichten

Den Immobilienmakler treffen eine Reihe öffentlich-rechtlicher Pflichten. Zunächst benötigt er eine Gewerbeerlaubnis. Des Weiteren muss er nach der Gewerbeordnung Anzeige- und Auskunftspflichten beachten. Die Makler- und Bauträgerverordnung erlegt dem Makler insbesondere Buchführungs- und Informationspflichten auf. Die Bestimmungen des Geldwäschegesetzes verpflichten zu bestimmten Sorgfaltspflichten im Umgang mit Auftraggebern sowie zu innerbetrieblichen Sicherungsmaßnahmen. Seine Fortbildungspflichten und seine diesbezüglichen Informationspflichten gegenüber Auftraggebern wurden bereits in Kapitel 1 dargestellt.

2.1   Gewerbeerlaubnis

Gewerbsmäßige Makler brauchen eine Gewerbeerlaubnis. Diese kann versagt oder mit Auflagen verbunden werden, eine einmal erteilte Erlaubnis kann auch widerrufen werden. Fehlt eine Gewerbeerlaubnis, berührt dies allerdings die Wirksamkeit eines Maklervertrags nicht. Daneben besteht eine Anzeigepflicht.

2.1.1   Gewerbliche Tätigkeit

Gewerblich ist eine Tätigkeit in aller Regel dann, wenn eine selbstständige und nachhaltige Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht entfaltet wird.

2.1.1.1   Selbstständige Tätigkeit

[26]

Selbstständig handelt zunächst, wer im eigenen Namen und auf eigene Rechnung tätig wird und dabei seine Arbeitszeit im Wesentlichen frei gestalten kann und die Verantwortung für sein Handeln tragen muss. Angestellte des Maklers bedürfen daher keiner Erlaubnis nach § 34c Abs. 1 Nr. 1 GewO. Freie Mitarbeiter benötigen jedoch nach überwiegender Auffassung zumindest dann eine Erlaubnis, wenn sie ein eigenes Büro betreiben.

Wird die Maklertätigkeit gegen Entgelt ausgeübt, wird das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht als gegeben angesehen. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass es im Rahmen der Gewinnerzielungsabsicht unerheblich ist, ob tatsächlich Gewinn erzielt wird. Auch dann, wenn sich etwa die Maklertätigkeit letztlich als Verlustgeschäft entpuppt, kann eine Erlaubnispflicht bestehen.

Entscheidendes Tätigkeitsmerkmal für das Vorliegen einer Erlaubnispflicht ist gemäß § 34c Abs. 1 Nr. 1 GewO die Vermittlung und der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume oder Wohnräume. Diese Begriffe sind aus dem Bereich des Maklerrechts bestens bekannt, da der Immobilienmakler gemäß § 652 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) für eben den Nachweis oder die Vermittlung einer Kauf- oder Mietgelegenheit einen Provisionsanspruch erhält, soweit daneben sämtliche weitere Voraussetzungen einer provisionsauslösenden Maklertätigkeit gegeben sind.

Im öffentlichen Recht haben diese Begriffe eine umfassendere Bedeutung. Im gewerberechtlichen Sinne ist unter der „Vermittlung des Abschlusses von Verträgen“ jede auf den Abschluss eines Vertrags abzielende Tätigkeit zu verstehen. Eine Vermittlung liegt daher selbst dann vor, wenn die darauf gerichtete Tätigkeit letztlich erfolglos bleibt. Da also § 34c Abs. 1 Nr. 1 GewO[27] nicht allein auf die Tätigkeit des Immobilienmaklers im Sinne des § 652 BGB abstellt, ist weiter nicht entscheidend, ob dem Gewerbetreibenden für seine Tätigkeit eine Maklerprovision zusteht.

2.1.1.2   Nachhaltige Tätigkeit

Schließlich muss die Tätigkeit nachhaltig ausgeübt werden, das heißt zumindest auf gewisse Dauer und mit gewisser Regelmäßigkeit. Die Tätigkeit darf demnach also nicht nur gelegentlich erfolgen, um eine Erlaubnispflicht gemäß § 34c GewO nach sich zu ziehen.

2.1.1.2.1   Grundsätze

Vorsicht bei „Drei-Objekt-Grenze“

Die Grenze, wann eine erlaubnispflichtige und damit gewerbliche Tätigkeit vorliegt, kann grob bei ein bis zwei, ggf. maximal drei Tätigkeiten, gerichtet auf die Vermittlung von Vertragsabschlüssen pro Jahr gezogen werden. Die „Drei-Objekt-Grenze“ nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH), wonach die Grenze gewerbsmäßiger Tätigkeit bei vier Erwerbshandlungen im Jahr liegt, ist mit Vorsicht zu genießen. Allgemein anerkannt ist jedenfalls, dass jeder zumindest ein- bis zweimal pro Jahr ohne Gewerbeerlaubnis nach § 34c Abs. 1 Nr. 1 GewO Maklerdienste anbieten oder erbringen kann.

Beispiel

Vermittelt ein Wohnungseigentumsverwalter ein- bis zweimal im Jahr eine Eigentumswohnung, ist das Merkmal der Nachhaltigkeit nicht erfüllt, eine Erlaubnispflicht besteht nicht.[28]

Projektumfang entscheidet

Zu beachten ist, dass eine erlaubnispflichtige, gewerbsmäßige Tätigkeit bereits dann vorliegen kann, wenn ein Bauherr oder Baubetreuer zur Durchführung eines einzigen Bauprojekts entsprechende Erwerbshandlungen vornimmt, die angesichts der Tatsache, dass nur ein Projekt verwirklicht werden soll, an sich erlaubnisfrei wäre. Dies ist immer dann der Fall, wenn es sich bei dem Bauvorhaben um einen so bedeutenden Komplex handelt, dass sich die Abwicklung über einen längeren Zeitraum erstreckt, erheblichen Kapitaleinsatz erfordert und nur über einen kaufmännisch eingerichteten Betrieb möglich ist. Die Rechtsprechung bejaht dies bei der Errichtung und Veräußerung von vier Häusern mit 21 Wohneinheiten in einer Zeit von rund vier Jahren. Auch die einmalige Errichtung von sechs Reihenhäusern genügt bereits. Ebenso wird der Bau und anschließende Verkauf von vier Eigentumswohnungen als gewerbsmäßige Handlung eingestuft.

Tipp

In Zweifelsfällen sollte beim zuständigen Ordnungsamt ein Antrag auf Befreiung von der Erlaubnispflicht gestellt bzw. konkret vorgesprochen werden, um die Frage „gelegentlich oder gewerbsmäßig“ einer abschließenden Antwort zuzuführen.

2.1.1.2.2   Sonstige „Gelegenheitsmakler“

Praktisch jeder kann Kauf- oder Mietverträge über Immobilien vermitteln, ohne den Beruf des Immobilienmaklers ausüben zu müssen. Außer dem Verwalter, der sich gelegentlich als Makler betätigt, können dies Angehörige anderer Berufsgruppen sein. Stets ist aber zu prüfen, ob im Einzelfall nicht eine behördliche Erlaubnis gemäß § 34c Abs. 1 Nr. 1 GewO[29] erforderlich ist, soweit gerade die Maklertätigkeit nicht gewerblich ausgeübt wird. Da die Erlaubnispflicht grundsätzlich jedenfalls nur für gewerbliche Tätigkeiten gilt, können die sogenannten Gelegenheitsmakler Maklerdienste auch ohne Genehmigung erbringen, so sie eben nicht mehr als ein bis zwei, maximal drei Vermittlungstätigkeiten im Jahr entfalten.

2.1.1.2.3   Angehörige „freier“ Berufe

Da die sogenannten freien Berufe gemäß § 6 GewO kein Gewerbe ausüben, bedürfen sie auch keiner Gewerbeerlaubnis. Typische freie Berufe sind diejenigen der Architekten, Rechtsanwälte, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer. Wenn allerdings die Angehörigen dieser Berufsgruppen eine Maklertätigkeit gewerbsmäßig ausüben, benötigen sie eine Erlaubnis nach § 34c Abs. 1 Nr. 1 GewO.

Steuerberater

Nach den einschlägigen Standesrichtlinien ist Steuerberatern eine Maklertätigkeit generell untersagt, da sie sich gemäß § 57 Abs. 4 i. V. m. § 57 Abs. 2 Steuerberatungsgesetz (StBerG) jeder gewerblichen Tätigkeit zu enthalten haben. Auch wenn die erwähnte Bestimmung auf eine „gewerbliche“ Tätigkeit abstellt, sind die konkreten Voraussetzungen, die an eine gewerbliche Maklertätigkeit gestellt werden, nicht maßgeblich. Den Steuerberatern ist vielmehr auch die nur gelegentliche Maklertätigkeit untersagt. Allerdings kann die zuständige Steuerberaterkammer nach der Bestimmung des § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG[30] von diesem Verbot Ausnahmen zulassen, soweit durch die Tätigkeit eine Verletzung von Berufspflichten nicht zu erwarten ist.

Achtung

Die von einem Steuerberater abgeschlossenen Maklerverträge sind wirksam, sodass diesem bei Vorliegen der übrigen Provisionsvoraussetzungen auch ein Anspruch auf Courtage zusteht (BGH, Urteil v. 23.10.1980, IVa ZR 28/80, NJW 1981, 90).

Rechtsanwälte

Auch bei einem Rechtsanwalt kann eine erlaubnispflichtige Tätigkeit nach § 34c Abs. 1 Nr. 1 GewO dann vorliegen, wenn eine hiermit zusammenhängende rechtsberatende Tätigkeit völlig in den Hintergrund tritt. Zwar standesrechtlich bedenklich dürfen sich Rechtsanwälte gelegentlich als Makler betätigen. Ein generelles Verbot jeglicher Maklertätigkeit ergibt sich jedenfalls nicht aus der Berufsordnung. Diese wäre gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 8 Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) allenfalls dann unzulässig, wenn sie ständig ausgeübt würde (BGH, Urteil v. 31.10.1991, IX ZR 303/90, NJW 1992, 681). Die Ausübung der Tätigkeit eines Maklers ist mit dem Beruf des Rechtsanwalts jedenfalls nicht schlechthin unvereinbar, sodass ein entsprechender Maklervertrag nicht unwirksam ist (BGH, Urteil v. 8.6.2000, III ZR 186/99, NJW 2000, 3067).

Wichtig

Wenn auch zumindest die ständige Ausübung des Berufs eines Maklers für Rechtsanwälte unzulässig ist, kann sich der Rechtsanwalt grundsätzlich als Gelegenheitsmakler betätigen (BGH, Urteil v. 31.10.1991, IV ZR 303/90, NJW 1992, 681). Etwas anderes gilt dann, wenn es sich um einen anwaltlichen Sozius eines Notars handelt. Auch wenn der Rechtsanwalt selbst nicht gleichzeitig Notar ist, sondern nur mit einem Notar in der gleichen Sozietät zusammenarbeitet, ist ihm jegliche Maklertätigkeit untersagt. Maklerverträge mit ihm wären gemäß § 134 BGB[31] nichtig (BGH, Urteil v. 22.2.2001, IX ZR 357/99, NJW 2001, 1569).

Notare

Nach § 14 Abs. 4 Satz 1 Bundesnotarordnung (BNotO) ist es dem Notar verboten, Grundstücksgeschäfte zu vermitteln und sich an jeder Art der Vermittlung von Urkundsgeschäften zu beteiligen. Diese für Nur-Notare und Anwaltsnotare in gleicher Weise geltende Vorschrift dient dem Zweck, die unparteiische Amtsführung zu sichern (BGH, Urteil v. 22.3.1990, IX ZR 117/88, NJW-RR 1990, 948). Die gesetzliche Regelung soll verhindern, dass der Notar an dem Zustandekommen eines Geschäfts, das er in amtlicher Funktion unabhängig und unparteilich zu führen hat, ein eigenes persönliches oder wirtschaftliches Interesse hat (BGH, Beschluss v. 31.7.2000, NotZ 13/00, ZNotP 2000, 437). Ob die Vermittlung zum Abschluss eines Vertrags führt, ist unerheblich. Schon die abstrakte Gefahr, dass der Anschein der Parteilichkeit entstehen könnte, soll auf diese Weise vermieden werden. Notare dürfen daher generell keine auf die Anbahnung von Grundstücksgeschäften ausgerichtete Maklertätigkeit ausüben, also auch keine Nachweisleistung erbringen.

Architekten

Architekten ist die Erbringung von Maklerleistungen nicht verboten (BGH, Urteil v. 18.3.1999, III ZR 93/98, MDR 1999, 736). Werden allerdings Architektenvertrag und Grundstückskaufvertrag miteinander verkoppelt, ist der Architektenvertrag nichtig, ebenfalls der darauf gerichtete Maklervertrag. Das Koppelungsverbot in Art. 10 § 3 des Gesetzes zur Verbesserung des Mietrechts (MRVG) ist verfassungsgemäß (BGH, Urteil v. 22.7.2010, VII ZR 144/09, NJW 2010, 3154).[32]

Nach der Regelung des § 3 Abs. 4 Satz 2 Gesetz zur Regelung der Wohnungsvermittlung (WoVermRG) führen unzulässige Koppelungsgeschäfte nicht zur Unwirksamkeit des Vermittlungsvertrags. Vermittelt der Makler einen Architektenvertrag, der wegen Koppelung von Grundstückserwerb und Architektenvertrag nichtig ist, hat er auch keinen Provisionsanspruch (Art. 10 § 3 Satz 1 MRVG). Der Grundstückserwerber darf sich auf die Nichtigkeit auch berufen, wenn er die Leistungen des Architekten entgegengenommen hat. Das MRVG richtet sich gegen jede den Wettbewerb unter Architekten und Ingenieuren beeinträchtigende Bindung des Bauherrn, sofern sie mit dem Erwerb des Baugrundstücks im Zusammenhang steht. Es soll die Koppelung zwischen Grunderwerb und Architektenauftrag unterbinden. Ein auf den Nachweis oder die Vermittlung einer derartigen Abrede gerichteter Maklervertrag kann selbst eine nach Art. 10 § 3 Satz 1 MRVG verbotene Vereinbarung darstellen und damit nach § 134 BGB als nichtig anzusehen sein (BGH, Urteil v. 20.4.1979, IV ZR 27/78, WM 1979, 759).

Auch bei Wirksamkeit des Maklervertrags entsteht ein Provisionsanspruch für die Vermittlung eines Architektenvertrags schon deshalb nicht, weil der Architektenvertrag nichtig ist (BGH, Urteil v. 14.11.1979, IV ZR 99/78, WM 1980, 17). Selbst wenn der Kunde wirtschaftlich betrachtet erhalten hat, was die Vermittlungsgebühr wert war, ist die Weigerung des Kunden, eine Provision zu zahlen, nach Auffassung des BGH nicht treuwidrig. Den Ausschlag gibt, dass erst durch den wirksamen Abschluss eines Hauptvertrags, aus dem klagbare Ansprüche hergeleitet werden können, die Provision des Maklers verdient ist (BGH, a. a. O.).[33]

2.1.1.2.4   Eigentümer/Vermieter als „Gelegenheitsmakler“

Häufig ist es für die Eigentümer von Verkaufs- bzw. Vermietungsobjekten aus dem eigenen Bestand verlockend, sich indirekt als Makler zu betätigen. Dem Vermieter bzw. Eigentümer ist zwar in der Regel bekannt, dass er im Hinblick auf Objekte aus dem eigenen Bestand keine provisionsauslösende Maklertätigkeit entfalten kann. Einerseits stehen dieser nämlich die Bestimmungen des Wohnungsvermittlungsgesetzes sowie der allgemeine Grundsatz des Maklerrechts entgegen, dass eine Provision stets nur dann gefordert werden kann, wenn der Hauptvertrag mit einem vom Makler unabhängigen „Dritten“ zustande kommt.

Findige Vermieter/Eigentümer wollen sich dann unter Einschaltung eines gewerblichen Maklers zumindest eine Teilprovision sichern; derartige Versuche sind jedoch zum Scheitern verurteilt.

Beispiele

Vereinbart etwa der Wohnungseigentümer oder Vermieter mit dem gewerblich tätigen Makler, dass dieser einen Makleralleinauftrag im Hinblick auf die Vermietung der Eigentumswohnung erhält, wenn er dem Vermieter einen Anteil an der vom künftigen Mieter zu entrichtenden Provision auszahlt, so liegt hierin ein nichtiges Umgehungsgeschäft in Bezug auf § 2 Abs. 2 Nr. 2 WoVermRG[34] (AG Ebersberg, Urteil v. 14.11.1991, 3 C 492/91, NJW-RR 1992, 596). Dessen ungeachtet sind derartige Umgehungsgeschäfte selbstverständlich auch nach den Neuregelungen durch das am 1.6.2015 in Kraft getretene „Bestellerprinzip“ (siehe Kapitel 4) unzulässig.

Ähnlich ist die Sachlage, wenn der Verkäufer eines Hausgrundstücks während des Notartermins äußert, er schließe den Vertrag mit dem Käufer nur dann ab, wenn ihn der Makler an der vom Käufer vereinnahmten Provision beteilige. Auch ein derartiges Rechtsgeschäft ist nichtig, weil es zum Nachteil des gewerblichen Maklers eine rechtswidrige Drohung beinhaltet (LG Frankfurt/Main, Urteil v. 3.8.1992, 2/24 S 334/91, NJW-RR 1992, 1273).

Anders ist die Rechtslage dann zu beurteilen, wenn bereits bei Einschaltung des gewerblichen Maklers zwischen den Parteien des Maklervertrags - also Verkäufer und Makler - eine entsprechende Abrede getroffen wird, den Auftraggeber beim Verkauf eines Objekts teilweise an der Maklerprovision zu beteiligen. In diesem Fall ist der Makler nicht schutzwürdig, da er von Beginn an weiß, welche Vergütung ihm effektiv zufließen wird, und er sich hierauf bei seiner Tätigkeit einstellen kann.[35]

2.1.1.2.5   Provisionshöhe

Hinsichtlich der Provision des Gelegenheitsmaklers vertritt die Rechtsprechung die Auffassung, dass diese niedriger sein soll, als die des gewerblich tätigen Maklers. Das OLG München (Urteil v. 31.1.1978, 9 U 3976/77) ist der Auffassung, dass der nur gelegentlich als Makler tätig werdende Repräsentant einer Bausparkasse dann nicht die Vergütung eines „Voll“-Maklers beanspruchen kann, wenn die Provisionshöhe nicht vereinbart ist. Im konkreten Fall wurde dem Gelegenheitsmakler 1 % des Kaufpreises als Courtage zugesprochen.

Auch das OLG Düsseldorf (Urteil v. 28.11.1997, 7 U 77-97, NJW-RR 1998, 1667) ist der Auffassung, dass eine Tipp-Provision üblicherweise mit etwa einem Drittel einer üblichen Maklerprovision oder circa 1 % des Kaufpreises zu bemessen ist. Verspricht ein Kaufinteressent einem Dritten, der nicht als gewerblicher Makler tätig ist, für einen Hinweis auf eine Kaufgelegenheit die Zahlung einer der Höhe nach nicht bestimmten Summe, spricht man von einer Tipp-Provision.

Selbstverständlich ist es auch dem Gelegenheitsmakler möglich, eine Vereinbarung mit seinem Auftraggeber zu treffen, nach der er Anspruch auf die bei gewerbsmäßigen Maklern übliche Vergütung hat.

Tipp

Da der Makler im Streitfall für die entsprechende Vereinbarung beweispflichtig ist, sollte diese Vereinbarung schriftlich getroffen werden.

Äußert der Gelegenheitsmakler andererseits gegenüber seinem Auftraggeber, es würde nur „etwas Provision anfallen“, gibt er zu erkennen, dass er als Gelegenheitsmakler keinen Anspruch auf die volle ansonsten übliche Maklerprovision erhebt (OLG München, Urteil v. 31.1.1978, 9 U 3976/77).[36]

Wichtig

Im Regelfall hat der gewerbsmäßig tätige Immobilienmakler nach § 653 BGB Anspruch auf die übliche Provision, soweit die Parteien des Maklervertrags keine Vereinbarung über die Provisionshöhe getroffen haben. Beruft sich nun der Maklerkunde darauf, es sei eine geringere als die übliche Maklerprovision vereinbart worden, trifft ihn dafür die Beweislast. Anders aber beim Gelegenheitsmakler: Hier nimmt die Rechtsprechung an, dass die übliche Provision niedriger ist als beim gewerbsmäßig tätigen Makler. Im Streitfall muss daher der Gelegenheitsmakler beweisen, dass er Anspruch auf die bei gewerbsmäßig tätigen Maklern übliche Provision hat.

2.1.2   Erteilung der Erlaubnis

Zunächst und grundsätzlich ist zu beachten, dass die Berufsfreiheit verfassungsrechtlich in Art. 12 Grundgesetz (GG) geschützt ist. Freilich aber ist der Rechtsverkehr auch vor unzuverlässigen Personen bzw. Gewerbetreibenden zu schützen, weshalb Art. 12 GG bereits eine Ausgestaltungsbefugnis durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes zulässt. Doch wegen der grundrechtlich geschützten Berufsfreiheit kann die Versagung der Erteilung einer Gewerbeerlaubnis nur aus wichtigem Grund erfolgen.

2.1.2.1   Voraussetzungen

Grundsätzlich besteht ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Gewerbeerlaubnis. Diese kann allerdings durchaus versagt werden.

Absolute Versagungsgründe
[37]

Die Erlaubnis ist unter folgenden Umständen zu versagen:

  • Es liegen Tatsachen vor, die die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller oder eine mit der Leitung des Betriebs oder einer Zweigniederlassung beauftragte Person die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Das trifft auf Personen zu, die in den letzten fünf Jahren vor Antragstellung wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betrugs, Untreue, Geldwäsche, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder einer Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt worden ist.

  • Der Antragsteller lebt in ungeordneten Vermögensverhältnissen. Dies ist in der Regel der Fall, wenn über das Vermögen des Antragstellers das Insolvenzverfahren eröffnet oder er in das Schuldnerverzeichnis eingetragen ist.

Vermutete Unzuverlässigkeit

Die Unzuverlässigkeit kann in folgenden Fällen vermutet und somit die Erteilung der Gewerbeerlaubnis versagt werden:

  • Bei wiederholten gewerbebezogenen Ordnungswidrigkeiten oder solchen von einigem Gewicht

  • Bei beharrlichen Verstößen gegen die Makler- und Bauträgerverordnung

  • Bei illegaler Arbeitnehmerbeschäftigung

  • Bei Steuerschulden oder nicht abgeführten Sozialversicherungsbeiträgen (BVerwG, Urteil v. 2.2.1982, 1 C 78/78, GewA 1982, 301)

  • Bei Verstößen gegen das Betäubungsmittelgesetz (BTMG) (VG Berlin, Urteil v. 10.12.1980, 4 A 362/80, GewA 1981, 197)

  • Bei mangelnder Fachkunde, wenn es an elementarsten Grundkenntnissen fehlt

Die Erlaubnis ist nicht übertragbar und gilt nur für die im Antrag genannten Betriebsarten. Sie wird auf Lebenszeit erteilt. Eine zeitliche Beschränkung oder ein Widerrufsvorbehalt ist unzulässig. Sie kann jedoch von Anfang an oder nachträglich mit Auflagen, Anordnungen und inhaltlichen Beschränkungen erteilt werden. So kann beispielsweise die Abberufung eines Geschäftsführers zur Wiederherstellung der Zuverlässigkeit angeordnet bzw. zur Auflage gemacht werden.[38]

Achtung

Die Verletzung einer Auflage kann gemäß § 144 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 4 GewO als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße bis 3.000 EUR geahndet werden.

Tipp

Wie erwähnt, stellen ungeordnete Vermögensverhältnisse insbesondere bei einem Eintrag ins Schuldnerverzeichnis einen Grund zur Versagung der Erteilung einer Gewerbeerlaubnis dar. Der Schutz des Rechtsverkehrs gebietet dies auch. Andererseits können unverschuldete Finanzengpässe einen jeden treffen, ohne dass er deshalb gleich „moralisch“ oder im Geschäftsverkehr unzuverlässig wäre. So einem Makler jedenfalls die Gewerbeerlaubnis wegen ungeordneter Vermögensverhältnisse versagt wird, ist im Einzelfall zu überlegen, ob ggf. das Maklerunternehmen von einem - insoweit zuverlässigen! - Dritten geführt und sich der Makler in ein entsprechendes Beschäftigungsverhältnis begibt. Denn Voraussetzung für die Erteilung der Erlaubnis nach § 34c Abs. 1 Nr. 1 GewO sind nun gerade keine fachlichen Qualifikationen (siehe vertiefend Kapitel 1).

2.1.2.2   Antragstellung

Antragsteller und Erlaubnisinhaber sind entweder der Einzelunternehmer oder die juristische Person, vertreten durch den Geschäftsführer bzw. Vorstand. Bei Personengesellschaften ist für jeden Geschäftsführungsberechtigten der Gesellschaft eine Erlaubnis erforderlich. Wechselt der Inhaber oder der vertretungsberechtigte Gesellschafter einer Personengesellschaft, muss ein neuer Antrag auf Erteilung der Gewerbeerlaubnis gestellt werden.[39]

Der Antrag wird als Formblatt bei der unteren Verwaltungsbehörde eingereicht, ein Führungszeugnis und eine Auskunft aus dem Gewerbezentralregister sind beizufügen. Dies ist im Ausnahmefall dann nicht erforderlich, wenn der Behörde die persönlichen Verhältnisse des Antragstellers zweifelsfrei bekannt sind. Zudem müssen eine Auskunft des Antragstellers über Einträge im Schuldnerverzeichnis und ggf. ein Auszug aus dem Handelsregister angefügt werden. Vor Erteilung der Erlaubnis kann die Behörde von sich aus die Industrie- und Handelskammer hören und in begründeten Einzelfällen die Strafverfolgungsbehörde im Hinblick auf laufende Ermittlungsverfahren einschalten.

MUSTER: Antrag für die Erteilung einer Erlaubnis zur Ausübung eines Gewerbes als Makler, Bauträger, Baubetreuer
Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zur Ausübung eines Gewerbes als Makler, Bauträger, Baubetreuer nach § 34c GewO

Firmenbezeichnung (nur für im Handelsregister eingetragene Gewerbetreibende)

.............................................................................................

Ort und Nummer der Eintragung im Handelsregister[40]

.............................................................................................

Name, Vorname der/des Gewerbetreibenden (ggf. auch Geburtsname); bei juristischen Personen: Name, Vorname der gesetzlichen Vertreter

.............................................................................................

Staatsangehörigkeit: ..........................

Geburtsdatum, Geburtsort: .........................................................................

Wohnanschrift: ...........................................................................................

Bei juristischen Personen: Name, Vorname der gesetzlichen Vertreter

.............................................................................................

Staatsangehörigkeit: ..........................

Geburtsdatum, Geburtsort: .........................................................................

Wohnanschrift: ...........................................................................................

Sitz der Geschäftsleitung (Straße, Hausnummer, Ort)

.............................................................................................

Telefon: ..........................

Betriebsstätte (Straße, Hausnummer, Ort)

.............................................................................................

Telefon: ..........................

Leiterin/Leiter des Betriebs (Name, Vorname, Anschrift)

.............................................................................................

Telefon: ..........................[41]

Gewerbsmäßige Vermittlung des Abschlusses oder Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen über
Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte
gewerbliche Räume
Wohnräume
Darlehen
Vorbereitung oder Durchführung von
Bauvorhaben als Bauherr im eigenen Namen für eigene oder fremde Rechnung unter Verwendung von Vermögenswerten von Erwerbern, Mietern, Pächtern oder sonstigen Nutzungsberechtigten oder von Bewerbern um Erwerbs- oder Nutzungsrechte

Wirtschaftliche Vorbereitung oder Durchführung von

Bauvorhaben als Baubetreuer im fremden Namen für fremde Rechnung
Die folgenden Fragen beziehen sich auf die/den Gewerbetreibende/n, bei juristischen Personen auf die juristische Person und auf alle gesetzlichen Vertreter:

Ist über das Vermögen der Antragstellerin/des Antragstellers in den letzten fünf Jahren ein Insolvenzverfahren eröffnet oder mangels Masse abgewiesen worden?

nein 
jabeim Amtsgericht ................................... Aktenzeichen ...............

Ist gegen die Antragstellerin/den Antragsteller in den letzten fünf Jahren ein Verfahren auf Abgabe der Eidesstattlichen Versicherung (gemäß § 915 ZPO) eingeleitet oder durchgeführt worden?

nein 
jabeim Amtsgericht ................................... Aktenzeichen ...............

Sind zurzeit Straf-, Bußgeld- oder Gewerbeuntersagungsverfahren anhängig?

nein 
jabeim Amtsgericht ................................... Aktenzeichen ...............

Bestehen Rückstände an Sozialversicherungsbeiträgen oder Steuern?

nein 
jabeim Amtsgericht ................................... Aktenzeichen ...............[42]

Die Richtigkeit der Angaben wird versichert. Es ist bekannt, dass

  • die Erlaubnis zurückgenommen werden kann, wenn sie aufgrund unwahrer Angaben oder sonstiger täuschender Handlungen erwirkt worden ist.

  • die Ausübung eines Gewerbes nach § 34 c GewO ohne die dazu erforderliche Erlaubnis eine Ordnungswidrigkeit darstellt, die mit einer Geldbuße bis zu 5.000 EUR geahndet werden kann.

  • das Gewerbe bei Beginn (unabhängig von der Erlaubniserteilung) gemäß § 14 GewO der für die Betriebsstätte zuständigen Ordnungsbehörde anzuzeigen ist.

Erklärung

Zu dem gestellten Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis gemäß § 34c GewO wird ausdrücklich das Einverständnis erklärt, dass die Finanz- und Steuerbehörden jetzt und in Zukunft vollständig Auskunft über das steuerliche Verhalten geben können. Das Einverständnis erstreckt sich auch auf die Angabe der Höhe eventueller Steuerrückstände.

Datum: ..........................

..............................................................................

[Unterschrift (bei juristischen Personen: Unterschrift aller gesetzlichen Vertreter)]

2.1.2.3   Konsequenzen fehlender Erlaubnis

Maklerverträge, die ohne die gemäß § 34c GewO erforderliche Erlaubnis geschlossen werden, sind und bleiben wirksam. Sie sind nicht etwa wegen eines Gesetzesverstoßes gemäß § 134 BGB nichtig (BGH, Urteil v. 23.10.1980, IVa ZR 33/80, NJW 1981, 387). Die vorsätzliche oder auch fahrlässige Ausübung der Maklertätigkeit ohne die erforderliche Gewerbeerlaubnis kann allerdings gemäß § 144 Abs. 1 Nr. 1h[43], Abs. 4 GewO als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße bis 5.000 EUR geahndet werden. Bei beharrlichem Verstoß kann sie gemäß § 148 Abs. 1 GewO auch als Straftat verfolgt werden.

Liegt bei Aufnahme der Gewerbetätigkeit keine Erlaubnis vor, kann die Aufsichtsbehörde die Gewerberäume gemäß § 15 Abs. 2 GewO zwangsweise schließen und bei Vorliegen gravierender Gründe das Gewerbe nach § 35 GewO untersagen.

Wichtig

Liegt keine Erlaubnis vor, besteht ein Provisionsanspruch gegen den jeweiligen Auftraggeber, soweit die Nachweis- oder Vermittlungstätigkeiten zum Abschluss des Hauptvertrags führen und die sonstigen Provisionsvoraussetzungen des § 652 BGB gegeben sind. Im Übrigen aber stellt eine an sich erlaubnispflichtige Maklertätigkeit, die ohne eine behördliche Erlaubnis erfolgt, eine bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeit und einen Wettbewerbsverstoß dar, der zu Abmahnungen und Unterlassungsansprüchen führen kann.

2.1.2.4   Erlöschen der Erlaubnis

Zunächst einmal erlischt die Erlaubnis wegen ihres persönlichen Charakters mit dem Tod der natürlichen Person oder mit dem Erlöschen der juristischen Person, der sie erteilt ist. Auch der gegenüber der Erlaubnisbehörde ausdrücklich oder schlüssig erklärte Verzicht bringt die Erlaubnis zum Erlöschen. In der Anzeige der Aufgabe des Gewerbebetriebs nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 liegt jedoch nicht notwendigerweise ein Verzicht auf die Erlaubnis.

Die Erlaubnis kann weiter durch Rücknahme oder Widerruf nach den Bestimmungen der §§ 48[44], 49 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) erlöschen. Vor der Rücknahme oder dem Widerruf ist der Betroffene zu hören. Des Weiteren können die für den Sitz der Hauptniederlassung zuständige Industrie- und Handelskammer und die für den Sitz von Zweigniederlassungen zuständigen Gewerbebehörden gehört werden.

2.2   Anzeigepflicht

Neben die Erlaubnis nach § 34c Abs. 1 Nr. 1 GewO tritt bei Aufnahme der Tätigkeit die Anzeige nach § 14 GewO. Auch sie hat auf einem amtlichen Formblatt zu erfolgen. Die Pflicht trifft den gewerbsmäßigen Makler bereits mit Anmietung eines Büros, bei Einstellung von Mitarbeitern und bei Schaltung von Zeitungsinseraten oder Veröffentlichungen im Internet. Ausschlaggebend ist also jede nach außen gerichtete Tätigkeit, die noch nicht zwangsläufig etwas mit einem konkreten Maklerauftrag zu tun haben muss.

Die Anzeigepflicht erstreckt sich auch auf die Einrichtung einer Zweigstelle, Betriebsverlegung, den Wechsel oder die Ausdehnung des Geschäftsgegenstands, den Wechsel des Geschäftsführers. Auch die Beendigung der gewerblichen Tätigkeit ist anzeigepflichtig.

Wichtig

Nach der Bestimmung des § 15 Abs. 1 GewO bescheinigt die zuständige Behörde den Empfang der Anzeige innerhalb von drei Tagen nach Erhalt. Die Bescheinigung sollte sicher verwahrt werden, da ihr Beweisfunktion zukommt.

Die Verletzung der Anzeigepflicht kann gemäß § 146 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 GewO als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße bis 1.000 EUR geahndet werden. Zusätzlich zur Anzeigepflicht des § 14 GewO[45] ist die Anzeigepflicht des § 9 MaBV zu beachten (siehe Kapitel 2.5.1).

2.3   Auskunftspflicht/Nachschau

Nach der Bestimmung des § 29 Abs. 1 GewO haben Immobilienmakler den Beauftragten der zuständigen öffentlichen Stelle auf Verlangen die für die Überwachung des Geschäftsbetriebs erforderlichen mündlichen und schriftlichen Auskünfte unentgeltlich zu erteilen.

Nach der weiteren Bestimmung des § 29 Abs. 2 GewO sind die Beauftragten der zuständigen öffentlichen Stelle befugt, zum Zweck der Überwachung Grundstücke und Geschäftsräume des Maklers während der üblichen Geschäftszeit zu betreten, dort Prüfungen und Besichtigungen vorzunehmen, sich die geschäftlichen Unterlagen vorlegen zu lassen und Einsicht in diese zu nehmen. Zur Verhütung dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung können die Grundstücke und Geschäftsräume tagsüber außerhalb der zuvor genannten Zeit sowie tagsüber dann betreten werden, wenn sie zugleich Wohnzwecken des Betroffenen dienen. Das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung des Art. 13 GG ist insoweit eingeschränkt.

Achtung

Der Makler kann gemäß § 29 Abs. 3 GewO die Auskunft auf solche Fragen verweigern, deren Beantwortung ihn selbst oder einen der in § 383 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 Zivilprozessordnung (ZPO) bezeichneten Angehörigen der Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung oder eines Verfahrens nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten aussetzen würde. Zu diesem Personenkreis gehören Verlobte, Ehegatten, auch wenn die Ehe nicht mehr besteht, Lebenspartner, auch wenn die Lebenspartnerschaft nicht mehr besteht, in gerader Linie Verwandte oder Verschwägerte, in der Seitenlinie bis zum dritten Grad Verwandte oder bis zum zweiten Grad Verschwägerte.[46]

2.4   Exkurs: „Sonntagsarbeit“

Für die Makler ist in aller Regel gerade der Sonntag kein arbeitsfreier Tag. Vor der Ära des Internets galt dies verstärkt, denn in den Samstagsausgaben der Tageszeitungen wurde verstärkt geworben und am Samstag und insbesondere auch an den Sonntagen fanden Besichtigungstermine statt. Im Wesentlichen hat sich daran nichts geändert, da am Wochenende entweder die gesamte Familie das Immobilienobjekt in Augenschein nehmen kann oder insbesondere in den Wintermonaten der berufstätige Interessent die Gelegenheit hat, die Immobilie auch einmal bei Tageslicht in Augenschein zu nehmen.

Die Sonntagsarbeit ist dem Makler allerdings nur in (landes-)gesetzlich festgelegten Grenzen erlaubt. Grundsätzlich gilt nach den Feiertagsgesetzen der Bundesländer: Sonn- und Feiertage haben arbeitsfrei zu bleiben. Doch keine Regel ohne Ausnahme: Die Bedürfnis- oder Bedarfsgewerbeverordnungen fast aller Bundesländer erlauben es den Maklern, für eine Zeit von vier bis sechs Stunden Besichtigungstermine durchzuführen.

BundeslandBesichtigungMusterhaus
Baden-Württemberg (§ 1 Nr. 7/8)4 Stunden nachmittags4 Stunden nachmittags
Bayern (§ 1 Abs. 1 Nr. 6/7)4 Stunden6 Stunden
Berlin (§ 1 Abs. 1 Nr. 9/10)4 Stunden6 Stunden
Brandenburg (§ 1 Abs. 1 Nr. 8/10)4 Stunden6 Stunden
Bremen (§ 1 Abs. 1 Nr. 6/7)Jeweils ab 11:00 Uhr ohne zeitliche Beschränkung
Hamburg (§ 1 Abs. 1 Nr. 9/10)4 Stunden6 Stunden
Hessen (§ 1 Abs. 1 Nr. 6/7)6 Stunden6 Stunden
Mecklenburg-Vorpommern
(§ 1 Abs. 1 Nr. 6/7)
6 Stunden6 Stunden
Niedersachsen (§ 1 Nr. 7/8)4 Stunden6 Stunden
Nordrhein-Westfalen (§ 1 Nr. 6/7)4 Stunden6 Stunden
Rheinland-Pfalz (§ 1 Abs. 1 Nr. 7/8)4 Stunden6 Stunden
Saarland (§ 1 Abs. 1 Nr. 7/8)4 Stunden6 Stunden
Sachsen-Anhalt4 Stunden6 Stunden
Schleswig-Holstein(§ 1 Abs. 1 Nr. 6/7)6 Stunden6 Stunden
Thüringen4 Stunden6 Stunden[47]

Lediglich in Sachsen besteht keine vergleichbare Regelung.

Wichtig

Mit der Hessischen Bedarfsgewerbeverordnung hatte sich das Bundesverwaltungsgericht (Urteil v. 26.11.2014, 6 CN 1.13) zu beschäftigen. Entsprechende Normenkontrollanträge hatten eine Gewerkschaft und zwei evangelische Gemeindeverbände gestellt. Das Ergebnis: Die Hessische Bedarfsgewerbeverordnung ist teilnichtig; das hat jedoch keine Auswirkung auf die Befugnisse der Makler, sonntags Besichtigungstermine und auch Musterhausausstellungen durchführen zu dürfen. Die Nichtigkeit bezieht sich auf die Bereiche Videotheken, öffentliche Bibliotheken, Callcenter sowie das Lotto-und-Toto-Geschäft.

2.5   Maklerpflichten nach der MaBV

Bei der Ausübung seiner Tätigkeit hat der Immobilienmakler die Bestimmungen der Makler- und Bauträgerverordnung zu beachten. Die MaBV ergänzt die einschlägigen Bestimmungen der Gewerbeordnung[48] zum Schutz der Auftraggeber vor unseriösen und unzuverlässigen Gewerbetreibenden. Sie gilt für alle Makler, die eine Gewerbeerlaubnis gemäß § 34c GewO benötigen - und zwar unabhängig davon, ob sie die Erlaubnis tatsächlich besitzen. Ausgenommen sind gemäß § 1 Satz 3 Nr. 2 MaBV Hausverwalter wegen des Nachweises und der Vermittlung von Miet- (betrifft Wohn- und Geschäftsraum), Pacht- sowie sonstigen Nutzungsverträgen über bestimmte Objekte aus eigenem Verwaltungsbestand.

Nach den Bestimmungen der MaBV obliegen dem Makler Anzeige-, Aufzeichnungs-, Buchführungs- und Aufbewahrungspflichten. Vor allem ist er zur Sicherung von Vermögenswerten seiner Auftraggeber und zur getrennten Kontenführung im Zusammenhang mit der Verwaltung fremder Gelder verpflichtet.

2.5.1   Anzeigepflicht

Gemäß § 9 MaBV hat der Makler zunächst der zuständigen Behörde die jeweils mit der Leitung des Betriebs bzw. der Zweigniederlassung beauftragten Personen unverzüglich anzuzeigen. Insoweit also ergänzt die MaBV die Anzeigepflicht des § 14 GewO. Dies dient dem Zweck, der zuständigen Behörde Kenntnis von Personalveränderungen im Gewerbebetrieb nach Erteilung der Erlaubnis zu verschaffen. Für die Prüfung der Zuverlässigkeit nach § 34c GewO ist nämlich nicht nur auf die Person des Gewerbetreibenden selbst, sondern auch auf den Betriebs- oder Zweigstellenleiter sowie Geschäftsführer und Vorstände der juristischen Person abzuheben. Anzugeben sind nach der Bestimmung des § 9 Satz 3 MaBV Name, Geburtsname - sofern vom Namen abweichend -, Vorname(n), Staatsangehörigkeit, Geburtstag, Geburtsort und Anschrift der betroffenen Person.[49]

Die erstmalige Bestellung von Zweigstellenleitern, der Wechsel in der Betriebsleitung oder ein Wechsel in der Person des Vertreters bei ...

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