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Non Profit Law Yearbook 2013/2014

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BUCERIUS LAW SCHOOL PRESS

Non Profit Law Yearbook 2013/2014

Das Jahrbuch des Instituts für Stiftungsrecht und das Recht der Non-Profit-Organisationen

Herausgegeben von

Rainer Hüttemann · Peter Rawert

Karsten Schmidt · Birgit Weitemeyer

Schriftleitung

Dr. Emily Plate-Godeffroy

Julia Theele

Vorwort

Das letztjährige Non Profit Law Yearbook 2012/2013 hat sich im Schwerpunkt zehn Jahre nach ihrem Inkrafttreten am 1. September 2002 der Bewertung der Reform des Bundesstiftungsrechts im BGB gewidmet und die Ergebnisse der an der Bucerius Law School im September 2012 hierzu veranstalteten Tagung dokumentiert. Diskutiert wurde eine Reihe von Vorschlägen zur Änderung und Anpassung des Stiftungsrechts an andere Lebensumstände der Stifterinnen und Stifter (längere Lebenserwartung, unternehmerischer Gestaltungswillen und aktive Vorstandstätigkeit der noch lebenden Stifter, Attraktivität von Bürgerstiftungen) und ein geändertes Umfeld für Stiftungen (anhaltend niedrige Kapitalerträge, Zunahme von Unternehmensstiftungen, Transparenzdebatte und Diskussion um Foundation Governance). Wir freuen uns, dass der damals vorgestellte Vorschlag der Freien und Hansestadt Hamburg zu einer Reform des Stiftungsrechts auf der 85. Konferenz der Justizministerinnen und Justizminister am 25./26. Juni 2014 in Binz erneut ins Gespräch gebracht worden ist und sich sowohl die Innenministerkonferenz am 13. Juni 2014 als auch die Justizministerkonferenz für eine ergebnisoffene Überprüfung des Stiftungsrechts ausgesprochen haben. Berücksichtigt werden sollen insbesondere die Rechte von Stifterinnen und Stifter zu Lebzeiten, die Möglichkeit der Bündelung von Ressourcen nicht überlebensfähiger Stiftungen, dieSteigerung der Transparenz im Stiftungswesen, die Schaffung und Verbesserung bundeseinheitlicher rechtlicher Rahmenbedingungen und die Absicherung von Stiftungen in Zeiten niedriger Erträge (vgl. den Beschluss der Justizministerkonferenz TOP I.12 Reform des Stiftungsrechts). Rechtswissenschaft und Praxis bleiben aufgefordert, sich an dieser Aufgabe im Sinne eines funktionierenden Stiftungswesens in Deutschland zu beteiligen.

Im nunmehr vorgelegten Non Profit Law Yearbook 2013/2014 wird die Diskussion erneut aufgegriffen und fortgeführt. So fragt Michael Droege in seinem Beitrag „Stiftungssteuerung durch Neuausrichtung der Stiftungsaufsicht“, ob die aufsichtsrechtlichen Möglichkeiten des § 87 BGB, auf Stiftungen in der Krise zu reagieren, reformbedürftig sind. Zugleich erörtert der Autor, ob die deutsche Stiftungsaufsicht in sektoreigene Selbstverwaltungskörperschaften ähnlich den Kammern umgestaltet werden sollte oder eine leistungsfähige Verwaltungsbehörde mit Zuständigkeit für das gesamte Bundesgebiet zu schaffen wäre.

Reinmar Wolff stellt den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Einführung der Kooperationsgesellschaft und zum weiteren Bürokratieabbau bei Genossenschaften vor und stellt die Frage „Ein passendes Rechtskleid für kleinkooperative Vereinigungen?“ So sind im Zuge der Social Entrepreneur Diskussion hybride Gesellschaftsformen mit teilweise kommerzieller, teilweise altruistischer Zielrichtung entstanden, für die die Genossenschaft in reformierter Form die passende Rechtsform sein könnte.

„Die Zukunft des Arbeitsrechts in kirchlichen Wohlfahrtseinrichtungen“ untersuchen Klaus-Stefan Hohenstatt und Matthias Lodemann vor dem Hintergrund, dass das staatliche Arbeitsrecht und das Staatskirchenrecht, vor allem aber die Vorstellungen der in kirchlichen Wohlfahrtseinrichtungen Beschäftigten und die der kirchlichen Leitung in jüngerer Zeit zunehmend in Konflikt geraten.

Martin Strahl analysiert im steuerrechtlichen Teil des Bandes eine fortwährend schwierige Gestaltungsaufgabe, nämlich „Die Besteuerung von privaten und öffentlichen Forschungseinrichtungen und ihrer Kooperationen“ und verdeutlicht insbesondere die unbefriedigende Situation im Umsatzsteuerrecht.

Sodann stellt Ingo Graffe in seinem Beitrag „Die Konsequenzen der Neuregelungen des Ehrenamtsstärkungsgesetzes im neuen AO-Anwendungserlass“ aus der Sicht der Finanzverwaltung dar.

Im internationalen Teil des Bandes gibt Oonagh B. Breen, Professorin am University College Dublin, einen profunden Einblick in aktuelle Entwicklungen des Non-Profit-Rechts in Irland. „Recent Developments in Irish Charity Law: Tsunami or Rising Tide to lift all Boats?“ fragt die Autorin. Sie vertritt die Ansicht, dass der neue Charities Act 2009 notwendig war, um eine bessere Kontrolle des Sektors zu gewährleisten, es aber immer noch an der entsprechenden Umsetzung fehle.

In Österreich nähert man sich der Problematik der Verbesserung der Strukturen in Non-Profit-Organisationen mit Hilfe eines neu geschaffenen freiwilligen nationalen Non Profit Governance Kodex, der in diesem Band abgedruckt ist. Ihn stellt Susanne Kalss in ihrem Beitrag „Der österreichische Corporate Governance-Kodex für Non-Profit-Organisationen“ vor.

Ulrich Brömmling präsentiert den in vielerlei Hinsicht andersartigen Stiftungssektor Norwegens und versucht in seinem Beitrag „Stiftungen in Norwegen zwischen Wohlfahrtsstaat und Zivilgesellschaft – Lehren für Deutschland“ Folgerungen für die deutsche Stiftungslandschaft zu ziehen.

Neue Rechtsinstrumente zwischen Stiftung und Trust sind in der Tschechischen Republik entstanden, die Bohumil Havel und Katerina Ronovska unter dem Titel „New Instruments of Fiduciary Administration of Assets after the Recodification of Privat Law in the Czech Republic – Foundation fund, Trust fund and Affiliated fund“ vorstellen und kritisch bewerten.

In dem Abschnitt der Länderberichte berichten Nils Krause und Florian Haase in ihrem Report „Aus Gesetzgebung, Rechtsprechung und Verwaltungsanweisungen zum Dritten Sektor im Jahr 2013 in Deutschland“ erneut zuverlässig über eine breite Auswahl der wichtigsten Entwicklungen. Den Länderreport über die Entwicklung des Vereins- und Stiftungsrechts im Jahr 2013 in Österreich erstellten dankenswerterweise in gewohnt sorgfältiger Weise Susanne Kalss und Johannes Zollner und stellen eine Auswahl aktueller weiterführender Literatur zum Österreichischen Non-Profit-Recht vor.

Für die wertvolle Mitarbeit an dem diesjährigen Non Profit Law Yearbook haben die Herausgeber erneut den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Instituts für Stiftungsrecht und das Recht der Non-Profit-Organisationen der Bucerius Law School in Hamburg zu danken, so für die umsichtige Schriftleitung und die Erstellung des Schlagwortverzeichnisses Frau Dr. Emily Plate-Godeffroy und Frau Julia Theele, für die sorgfältige Erstellung der Bibliographie des Jahres 2013 zum Non-Profit-Recht Herrn Florian Kamp sowie für die zügige Übersetzung einiger der Summaries und des Vorworts Frau Rosalind Kessler.

Hamburg, im Juni 2014

Rainer Hüttemann, Peter Rawert, Karsten Schmidt, Birgit Weitemeyer

Foreword

Last year’s Non Profit Law Yearbook 2012/2013 focussed on assessing the reform of German federal foundation law in the German Civil Code (BGB) ten years after it entered into force on 1 September 2002 and discussed proposals to amend and adjust foundation law in accordance with a change in circumstances of the founders (longer life expectancy, entrepreneurial will to structure and the founders‘ active board activity during their lifetime, attractiveness of citizens‘ foundations (Bürgerstiftungen)) and with a change in the environment for foundations (low capital yield for a long period of time, increase in company foundations, transparency debate and discussions on foundation governance). We are pleased that the proposal to reform foundation law discussed there that was put forward by the Free and Hanseatic City of Hamburg was again brought up at the 85th Conference of Justice Ministers held in Binz on 25/26 June 2014 and that both the Conference of Interior Ministers held on 13 June 2014 and also the Conference of Justice Ministers have come out in favour of having an open review of foundation law taking particular account of the rights of founders during their lifetime, the possibility of bundling resources of foundations that are not viable, of enhancing transparency in the foundation sector, of creating and improving uniform underlying legal conditions to apply throughout Germany and of securing foundations in times of low yields (cf. Resolution of the Conference of Justice Ministers, agenda item I.12 Reform of foundation law). Jurisprudence and legal practitioners are still called upon to participate in this discussion in the interests of a functioning foundation sector in Germany.

In the Non Profit Law Yearbook 2013/2014, this discussion is again being taken up and continued. In his contribution “Control of foundations through a reorientation of the supervision of foundations“, Michael Droege poses the question of whether the legal regulatory possibilities of Section 87 BGB for reacting to foundations in crisis, are in need of reform. The author simultaneously investigates whether German supervision of foundations should be restructured to create the sector’s own self-regulatory organisations akin to autonomous professional/commercial institutions or whether an efficient administrative authority should be set up with responsibility for the whole of Germany.

Reinmar Wolff presents the draft legislation for introduction of a cooperative company and for further reducing bureaucracy in cooperatives and asks the question “A fitting legal form for small cooperative associations?“ During the course of the social entrepreneur discussion, hybrid corporate forms were created with partially commercial and partially altruistic objects which could be a suitable legal structure for a reformed type of cooperative.

“The future of labour law in church charitable organizations“ has been examined by KlausStefan Hohenstatt and Matthias Lodemann against the background that State labour law and constitutional church law (Staatskirchenrecht), but above all the concepts of the people employed in church charitable organizations and the church leadership have been increasingly conflicting with one another in the recent past.

In the tax law section of this volume, Martin Strahl examines a continually difficult structural task, namely, “The taxation of private and public research organizations and their cooperation“ and elucidates the unsatisfactory situation in turnover tax law in particular.

Then, in his customary reliable manner, Ingo Graffe presents his contribution, “The consequences of the new regulations of the Act to Enhance Volunteering (Ehrenamtsstärkungsgesetz) in the new Order on the Application of the Fiscal Code (AO-Anwendungserlass)“ from the perspective of the fiscal authority.

In the international section Oonagh B. Breen, Professor at University College Dublin, gives a profound insight into the latest changes to non-profit law in Ireland. “Recent Developments in Irish Charity Law: Tsunami or Rising Tide to lift all Boats?“ is the question thrown up by the author. She is of the opinion that the new Charities Act 2009 was necessary in order to guarantee better control of the sector, but that the respective implementation is still lacking.

In Austria, the problem of improving structures in non-profit organizations is being addressed with the help of a newly-created voluntary Non Profit Governance Code which is printed in this volume and introduced by Susanne Kalss in her contribution, “The Austrian Corporate Governance Code for Non-Profit Organizations“.

Ulrich Brömmling presents the foundation sector in Norway, different as it is in diverse respects. In his paper, “Foundations in Norway, between welfare state and civil society – Lessons for Germany“ he seeks to draw conclusions for the German foundation landscape.

New legal instruments between foundation and trust have been created in the Czech Republic and are being presented and critically assessed by Bohumil Havel and Katerina Ronovska under the title “New Instruments of Fiduciary Administration of Assets after the Recodification of Private Law in the Czech Republic – Foundation fund, Trust fund and Affiliated fund“.

In the country report section Nils Krause and Florian Haase again make a reliable contribution to the topic “Legislation, jurisdiction and administrative instructions on the Third Sector in Germany in 2013“ with a wide selection of the most important developments. We are grateful to Susanne Kalss and Johannes Zollner who have again produced in their customary careful manner the country report on the development of association and foundation law in Austria in 2013 and present a selection of recent specialist legal literature on Austrian non-profit law.

The editors again wish to thank the co-workers at the Institute for Foundation Law and the Law of Non-Profit Organizations of the Bucerius Law School in Hamburg for their valuable support, Dr. Emily Plate-Godeffroy and Mrs. Julia Theele, for their prudent editorial direction and compiling the subject index, Mr. Florian Kamp for preparing the bibliography 2012 on non-profit law and Mrs. Rosalind Kessler for expeditiously translating some of the summaries and this Foreward.

Hamburg, June 2014

Rainer Hüttemann, Peter Rawert, Karsten Schmidt, Birgit Weitemeyer

Inhalt

Vorwort

Foreword

Verfassungsrecht/Öffentliches Recht

Stiftungssteuerung durch Neuausrichtung der Stiftungsaufsicht

MICHAEL DROEGE

Zivilrecht

Ein passendes Rechtskleid für kleinkooperative Vereinigungen? – Zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Einführung der Kooperationsgesellschaft und zum weiteren Bürokratieabbau bei Genossenschaften

REINMAR WOLFF

Die Zukunft des Arbeitsrechts in kirchlichen Wohlfahrtseinrichtungen

KLAUS-STEFAN HOHENSTATT / MATTHIAS LODEMANN

Steuerrecht

Die Besteuerung von privaten und öffentlichen Forschungseinrichtungen und ihrer Kooperationen

MARTIN STRAHL

Die Konsequenzen der Neuregelungen des Ehrenamtsstärkungsgesetzes im neuen Ao- Anwendungserlass

INGO GRAFFE

Internationales

Recent Developments in Irish Charity Law: Tsunami or Rising Tide to lift all Boats?

OONAGH B. BREEN

Der österreichische Corporate Governance-Kodex für Non-Profit-Organisationen

SUSANNE KALSS

Stiftungen in Norwegen zwischen Wohlfahrtsstaat und Zivilgesellschaft Lehren für Deutschland?

ULRICH BRÖMMLING

New Instruments of the Fiduciary Administration of Assets after the Recodification of Private Law in the Czech Republic – Foundation fund, Trust fund and Affiliated fund

BOHUMIL HAVEL / KATERINA RONOVSKÁ

Länderberichte

Aus Gesetzgebung, Rechtsprechung und Verwaltung zum Dritten Sektor im Jahr 2013 in Deutschland

NILS KRAUSE / FLORIAN HAASE

Vereins- und Stiftungsrecht 2013 – Länderbericht Österreich

SUSANNE KALSS / JOHANNES ZOLLNER

Dokumentation

Auswahlbibliographie des Non-Profit-Rechts 2013

FLORIAN KAMP

Autorenverzeichnis

Sachregister

Stiftungssteuerung durch Neuausrichtung der Stiftungsaufsicht*

MICHAEL DROEGE

I. Stiftungsaufsicht – Bewährung und Herausforderungen

1.Die Aufsicht in Zeiten struktureller Europäisierung des Stiftungsrechts

2.Die externe Staatsaufsicht in Zeiten der Stiftungsgovernance und der Regulierungsverwaltung

II.Die Verantwortung der Stiftungsaufsicht und die Instrumente des § 87 BGB

1.Funktionen und Rechtsgestaltung der Stiftungsaufsicht

2.Stifterwille und Aufsichtsmaßnahmen -verfassungsrechtliche Perspektive

3.Aufsichtsinstrumente und Reform des § 87 BGB

III. organisation der Stiftungsaufsicht und Reformen des organisations- verfassungsrechts

1.Reform und Kompetenzordnung

2.Alternative organisationsformen der Stiftungsaufsicht

IV. Schluss

V.Summary

Gegenstand des Beitrages ist das Nachdenken über die Instrumente und die gegenwärtige Struktur der Stiftungsaufsicht. In materieller Hinsicht sollen die aufsichtsrechtlichen Möglichkeiten des § 87 BGB, auf Stiftungen in der Krise zu reagieren, dargestellt und ihre Reform erörtert werden. Daneben sollen aktuelle organisationsverfassungsrechtliche Herausforderungen und damit verbundene Entwicklungsperspektiven der Stiftungsaufsicht aufgezeigt werden. Vorangestellt sei eine kurze Zustandsbeschreibung, um zu rechtfertigen, dass es überhaupt an der Zeit ist, über eine Weiterentwicklung der Stiftungsaufsicht nachzudenken.

I.    Stiftungsaufsicht – Bewährung und Herausforderungen

Die Stiftungsaufsicht hat sich in ihren überkommenen Strukturen bewährt. Dies offenbart ganz unmittelbar ein Blick in den Bericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht aus dem Jahr 2001,1 also einer Zeit, in der die dynamische Weiterentwicklung des Stiftungsrechts auf der Tagesordnung des Gesetzgebers stand und in der allerdings die Grundstrukturen des Landesstiftungsrechts schnell aus dem Reformprogramm gestrichen worden sind. So hatte auch die Arbeitsgruppe „Unzulänglichkeiten, die zu einer gesetzl i-chen Änderung veranlassen würden“, nicht feststellen wollen.2 Nach Auffassung der Arbeitsgruppe widerspräche eine grundsätzliche Einschränkung oder gar Abschaffung der staatlichen Aufsicht ihrer Funktion als Garantin des Stifterwillens und der Stiftungsautono-mie.3 Außerordentlich skeptisch zeigte sie sich auch in Bezug auf Vorschläge, Selbstverwaltungskörperschaften die Funktionen der Aufsicht wahrnehmen zu lassen und hegte insoweit Zweifel an der Leistungsfähigkeit und Einbindung solcher Strukturen in die hierarchische Verwaltungsaufsicht.4 Kurz, eine staatliche Aufsicht sei vor dem Hintergrund ihrer Funktion grundsätzlich unverzichtbar.5

Dieses Bild der Bewährung bestätigt sich durch einen kurzen Blick in den aktuellen Stiftungsreport 2013/2014, in dem der Frage nachgegangen wurde, wie gut Deutschlands Stiftungsaufsichtsbehörden sind. Jedenfalls aus Sicht der Beaufsichtigten gibt es kaum Grund zur Klage, die Stiftungsaufsichtsbehörden sind gut.6 Ein ähnliches Bild böte sich allerdings vermutlich auch, wenn man beaufsichtigte Wirtschaftsunternehmen des Banken-und Versicherungssektors über die Qualität der Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht befragte: die subtilen Instrumente der weichen Verhaltenssteuerung, die sich hier wie dort finden, fördern nicht gerade die, zudem in den öffentlichen Raum getragene, Kritik der Beaufsichtigten an ihren Aufsehern.

1.    Die Aufsicht in Zeiten struktureller Europäisierung des Stiftungsrechts

Sucht man nach gegenwärtigen strukturellen Herausforderungen für die Stiftungsaufsicht, so wird man nicht mit gleicher Offenkundigkeit fündig. Nachhaltigkeit unter den Bedingungen der Krise an den Finanzmärkten stellt nicht nur die Stiftungen vor das Problem, die Ziele hinreichender Erträge und möglichster Kapitalerhaltung miteinander zu vereinbaren, sie beschreibt natürlich auch eine Herausforderung der Stiftungsaufsichtsbehörden, aber keine Herausforderung ihrer überkommenen Struktur. Die impliziten Leistungsgrenzen der Stiftungsaufsicht wurden allerdings im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens zum Gesetz zur Stärkung des Ehrenamtes7 deutlich. So hatte der Bundesrat in seiner Stellungnahme die gesetzliche Anerkennung der Verbrauchsstiftung vor allem auch mit Hinweis auf kaum lösbare Vollzugsprobleme abgelehnt.8 Die Strukturen der Stiftungsaufsicht dürften auch durch die strukturelle Europäisierung des Stiftungsrechts nachdrücklich erschüttert werden. Angesprochen ist hiermit die Aufsichtsverfassung der Europäischen Stiftung.9

Hier verfolgt die europäische Stiftung das Leitbild einer externen staatlichen Stiftungsaufsicht und erteilt damit den, insbesondere in der Zivilrechtswissenschaft in jüngster Zeit lieb gewonnenen, Tendenzen, diese Aufsicht durch entsprechend intelligente normative Anforderungen an die Stiftungsgovernance zu ersetzen, eine implizierte Absage.10 Nach Art. 45 Abs. 1 des Verordnungsentwurfs hat jeder Mitgliedstaat eine Behörde oder mehrere Behörden zu benennen, die für die Beaufsichtigung der in seinem Staat eingetragenen europäischen Stiftung zuständig sind. Die Aufsicht ist als Rechtsaufsicht konzipiert.11 Die Aufsichtsbehörde stellt sicher, dass der Vorstand im Einklang mit dem anwendbaren Recht handelt. Zur Durchsetzung stehen ihr dem deutschen Stiftungsaufsichtsrecht vergleichbare Zwangsmittel zur Verfügung (Art. 46 FEV). Der ursprüngliche Kommissionsentwurf sah noch die Benennung einer (einzigen) Aufsichtsbehörde in jedem Mitgliedstaat vor und hätte für das deutsche Stiftungsaufsichtsrecht damit einen starken Impuls zur Zentralisierung ausgelöst; vor dem Hintergrund der auch in diesem Punkt eher skeptischen Reaktionen aus dem Kreis der Mitgliedstaaten12 wurde im Rechtssetzungsprozess der föderalen Verfassung einiger Mitgliedstaaten Rechnung getragen und eine Mehrheit von Aufsichtsbehörden zugelassen.13 Dessen ungeachtet steht das Stiftungsaufsichtsrechts vor der Herausforderung, transnationale Stiftungsaufsicht leistungsfähig und hinreichend sachverständig zu strukturieren. Ob dies unter Fortschreibung der bestehenden Behördenvielfalt mit überschaubaren personellen Kapazitäten erreichbar ist, scheint zweifelhaft. Jedenfalls zeigt ein Blick etwa in das Recht der transnationalen Verwaltungszusammenarbeit in Steuersachen,14 welche Probleme auch das Stiftungsaufsichtsrecht in der Verwaltungszusammenarbeit (nach Art. 47 FEV) wird meistern müssen.

2.    Die externe Staatsaufsicht in Zeiten der Stiftungsgovernance und der Regulierungsverwaltung

Neben dieser Europäisierung des Aufsichtsgegenstandes dürfte die größte Herausforderung des Stiftungsaufsichtsrechts seine grundlegende dogmatische Fundierung sein. Die Landesstiftungsgesetze konturieren die Stiftungsaufsicht sowohl in Bezug auf die Aufsicht des Stiftungsgründungsgeschehens, als auch in Bezug auf die Aufsicht über das laufende Stiftungsengagement als Rechtsaufsicht.15 Deren Instrumente sind sowohl im präventiven, als auch im repressiven Bereich weitestgehend den bekannten Instrumenten der Kommunalaufsicht nachgebildet.16 Das Stiftungsrecht sperrt sich noch weitgehend dagegen, die entsprechenden Kontrollrechte zu privatisieren, sei es, dass die materiell-rechtlichen Anforderungen an die Stiftung angereichert werden, sei es, dass entsprechende subjektive Rechte in der Stiftungsverfassung ratifiziert oder gar den Destinatären der Stiftung gegeben werden.17

Diese Beharrungskraft des Stiftungsaufsichtsrechts immunisiert es auf der einen Seite weitgehend gegen die im Zivilrecht weit verbreitete Skepsis gegenüber staatlicher Aufsicht überhaupt. Die externe Kontrolle durch die Stiftungsaufsichtsbehörden erscheint als rechtfertigungsbedürftiger und jedenfalls subsidiärer Eingriff in die Stifter- und Stiftungsfreiheit. Hier ist der Ort, über alternative Gestaltungen der Stiftungsverfassung nachzudenken, um eine hinreichend effektive interne Kontrolle des Stiftungshandelns sicherstellen zu können. Maßstab ist in beiden Fällen die Rechtskontrolle und insbesondere die im Stiftungsgeschäft Ausdruck gefundene Willensbekundung des Stifters. Stiftungsauf-sichtsrecht hat sich als Staatsaufsicht bei alledem natürlich als Einschränkung der Stiftungsautonomie und der Stifterautonomie beständig zu rechtfertigen.18 Auf der anderen Seite weist die hohe Rechtskontinuität des Stiftungsaufsichtsrechts auch darauf hin, dass sich hier ein Spezialgebiet des Eingriffsverwaltungsrechts von umgreifenden verwaltungsrechtlichen Diskursen weitgehend abgekoppelt hat. Ein kurzer Blick in das Wirtschaftsver-waltungsrecht, in dem es ja ebenso um die Sicherung öffentlicher Zwecke und Gemeinwohlbelange – hier nun gegenüber der wirtschaftlichen privatautonomen Betätigung von zumeist juristischen Personen des Privatrechts – geht, zeigt, dass das Modell der imperativen Staatsaufsicht längst nicht mehr alternativlos ist. Dabei geht es nicht so sehr um die Anreicherung des Aufsichtsrechts mit flankierenden, nicht eingreifenden und dienenden Aufsichtsinstrumenten, wie beispielsweise im Bereich der Informations- und Beratungsaufgaben der Landesstiftungsbehörden im Zeitpunkt der Stiftungserrichtung.19 Hier geht es vielmehr um Möglichkeiten, die Aufsichtsform insgesamt auf eine neue Grundlage zu stellen. Das Wirtschaftsverwaltungsrecht kennt zur Sicherstellung staatlicher Regulierungsverantwortung neue Steuerungsformen, die etwa die Modelle der regulierten Selbstregulierung und damit die Indienstnahme Privater zur Sicherstellung öffentlicher Zweckverfolgung nutzen.20 Angesichts solcher Modelle ist staatliche, behördliche Aufsicht nicht von vornherein ein Auslaufmodell. Insbesondere muss die Kontrolle durch Verwaltungsbehörden nicht zwingend durch die Implementierung von Selbstkontrollorganen der Stiftungen und auch nicht durch eine Verlagerung der Stiftungsaufsicht auf die Zivilgerichtsbarkeit, etwa durch die Zuerkennung von der Klagerechten und subjektiven Rechten -sei es der Stiftungsorgane, sei es der Anfallberechtigten, sei es der Destinatäre einer Stiftung – abgelöst werden.

II.    Die Verantwortung der Stiftungsaufsicht und die Instrumente des § 87 BGB

Auf der Basis dieser in der Beschreibung der Herausforderungen der Stiftungsaufsicht perspektivischen Bestandsaufnahme sollen zunächst die Leistungsfähigkeit des materiellen Instrumentariums der Stiftungsaufsicht zu einer aktiven Krisenintervention und die Spielräume zu einer Neuausrichtung des hiermit in Bezug genommenen § 87 BGB erörtert werden. Vor dem Hintergrund des funktionalen Arrangements der Stiftungsaufsicht und den relativ weiten verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen kommen dem Gesetzgeber hier weite Regelungsspielräume zu.

1.    Funktionen und Rechtsgestaltung der Stiftungsaufsicht

Die klassischen Funktionen der Stiftungsaufsicht lassen sich relativ klar umreißen: Stiftungsaufsicht reagiert auf die besondere Schutzlosigkeit der Stiftung als mitgliederloses Rechtssubjekt.21 Stiftungsaufsicht ist dem Recht und damit gleichsam auch dem Stifterwillen verpflichtet und dient zu dessen Durchsetzung.22 Die Kontrollfunktion staatlicher Aufsicht schützt dabei auch und nicht zuletzt das Vertrauen des Rechtsverkehrs in die Rechtsform der Stiftung bürgerlichen Rechts.23 Nicht zuletzt das Amtshaftungsrecht beweist deutlich, dass Stiftungsaufsicht damit auch im Interesse der Stiftungen, der Beaufsichtigten und damit im Individualinteresse liegt.24 Funktional ist Stiftungsaufsicht zum einen Kontrolle des Staates über die Stiftungen und das Handeln ihrer Stiftungsorgane.25 In der Verpflichtung der Stiftungsaufsicht zur Wahrung des Stifterwillens konkretisiert sich aber eine weitere Kernfunktion staatlicher Aufsicht mit etwas anderer Akzentsetzung, nämlich die Rolle der Stiftungsaufsichtsbehörde als verlängerter Arm des Stifters.26 Schließlich, der mitgliederlosen Struktur der Stiftung und den berechtigten Interessen des Rechtsverkehrs geschuldet, kann Stiftungsaufsicht funktional auch als staatliche Stiftungsobhut begriffen werden.27 Prägend für die Stiftungsaufsicht ist dabei ein Phänomen, das Martin Schulte einmal mit dem Begriff der Mehrfachkontrolle belegt hat.28 Stiftungen unterliegen nicht nur der Aufsicht durch die Landesstiftungsbehörden, sie unterliegen unter Umständen der externen Kontrolle durch Rechnungshöfe; und vor allem soweit es sich bei ihnen um gemeinnützige Stiftungen handelt, wird die Konformität des Stiftungshandelns mit den Anforderungen des steuerlichen Gemeinnützigkeitsrechts durch die Finanzverwaltung im Besteuerungsverfahren sichergestellt.29

Inhaltlich umfasst die Stiftungsaufsicht die Verwaltungs-, Wirtschafts- und Finanzauf-sicht.30 Nach den maßgeblichen Landesgesetzen steht der Aufsicht dabei ein bunter Strauß von präventiven und repressiven Aufsichtsmaßnahmen zur Verfügung.31 Diese umfassen im präventiven Bereich etwa Informationsrechte, Auskunftsansprüche, Genehmigungsvorbehalte und Zustimmungspflichten sowie die Genehmigung von Satzungsänderungen. Das repressive Spektrum wird abgesteckt durch Beanstandungen, Aufhebung von Maßnahmen, der Anordnung und Ersatzvornahme, der Abberufung von Organmitgliedern, der Bestellung eines Sachwalters, hoheitlichen Satzungsänderungen bis hin zur Aufhebung der Stiftung. Stiftungsaufsichtsrecht ist in der Außenperspektive des öffentlichen Rechts – wie eingangs gesagt – in den Rechtsfiguren klassischer Staatsaufsicht verfasst.32 Sie ähnelt, sowohl wenn man in den Instrumentenkasten der Landesstiftungsgesetze schaut, als auch wenn man die Literatur über die Stiftungsaufsicht sichtet, in ihrer Anlage und Struktur den klassischen Formen staatlicher Aufsicht über mittelbare Staatverwaltung. Sie ähnelt der Kommunalaufsicht ebenso wie der Rechtsaufsicht über funktionelle Selbstverwaltungskörperschaften. Ganz typisch ist die Einbeziehung der Stiftungsaufsicht in die hierarchische unmittelbare Landesverwaltung. Ebenso charakteristisch sind die in einer Kaskade zunehmender Intensität angeordneten Aufsichtsmittel mit einem deutlichen Schwerpunkt auf den repressiven Aufsichtsformen, die von der Beanstandung bis hin zu Eingriffen in die Organverfassung und letztlich auch zur Aufhebung von Stiftungen reichen.

2.    Stifterwille und Aufsichtsmaßnahmen – verfassungsrechtliche Perspektive

Diesem Funktions- und Formenreichtum entspricht eine vor allem durch die Grundrechte geprägte verfassungsrechtliche Einordnung der Stiftungsaufsicht. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat dieser verfassungsrechtlichen Einbettung schon vor Jahrzehnten in einem allerdings recht knapp begründeten Urteil dadurch Rechnung getragen, dass Stiftungsaufsicht grundrechtsschonend und als Aufsicht über Grundrechtsträger nichts anderes sein könne als Rechtsaufsicht.33 Fachaufsichtsrechtliche Elemente haben in der Stiftungsaufsicht danach konzeptionell keinen Platz.34 Der spezifischen Konstellation staatlicher Aufsicht gegenüber Grundrechtssubjekten entspricht die im Stiftungsrecht ganz weit verbreitete Beschreibung und Zuweisung der Stiftungsaufsicht als subsidiäre Aufsicht.35

Die grundrechtliche Verankerung der Stiftungsaufsicht ist indes mehrdimensional: Zum einen ist Stiftungsaufsicht, soweit sie schon den Akt der Stiftungserrichtung betrifft, ein Eingriff in die Freiheit des Stifters, eine Stiftung zu errichten. Hier ist nicht der Ort, um die Diskussion zu führen, ob dem Rechtsformenangebot des bürgerlichen Rechts, nämlich der Stiftung bürgerlichen Rechts, ein Grundrecht auf Stiftung korrespondiert,36 das zur Folge hätte, dass das derzeitige Konzessionssystem als Eingriff in diese Stifterfreiheit rechtfertigungsbedürftig wäre.37 Wegen der letztlich nicht einlösbaren dogmatischen Begründungslasten eines solchen Leistungsanspruches auf Rechtsformenwahl, bleibt es wohl nur bei der allgemeinen Freiheit des Stifters zur privatautonomen Gestaltung seiner Rechtsverhältnisse im Rahmen der Rechtsformangebote, die die Rechtsordnung vorhält.38 Der Gründungsakt kann so in der allgemeinen Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG oder aber auch in der privatnützigen Verfügungsfreiheit über das Eigentum und damit in Art. 14 Abs. 1, 2 GG verankert werden.39 Die laufende Stiftungsaufsicht hingegen adressiert die rechtsfähige Stiftung und damit im Rahmen des Art. 19 Abs. 3 GG einen Grundrechtsträger.40 Stiftungen kommen hier als Grundrechtsberechtigte ganz unterschiedlicher Freiheitsrechte in Betracht. Neben der allgemeinen Handlungsfreiheit ist insbesondere in einem Bereich der Stiftungen, die Privatschulen tragen, auf Art. 7 Abs. 4 GG hinzuweisen, auf Art. 5 Abs. 3 GG, soweit es um Kunst-und Wissenschaft geht, und insbesondere in Bezug auf die weltanschaulichen oder religiösen kirchlichen Stiftungen auf das Grundrecht der Religionsfreiheit aus Art. 4 Abs. 1, 2 GG.41

Soweit Maßnahmen der Stiftungsaufsicht hier in grundrechtlich geschützte Autonomiesphären der Stiftung eingreifen, sind sie als Grundrechtseingriffe durch hinreichende Gemeinwohlbelange auf gesetzlicher Grundlage zu rechtfertigen.42 Damit ist eine stärker als bisher an externen Steuerungszielen ausgerichtete Stiftungsaufsicht prinzipiell vereinbar. Rechtsaufsicht heißt in grundrechtlicher Sicht nicht zwingend Aufsicht am Maßstab des Stifterwillens. Soweit der Gesetzgeber das Entscheidungsprogramm der Stiftungsaufsicht entsprechend erweitert, kann auch die aktive staatliche Pflege der Stiftungslandschaft durch aufsichtsrechtliche Fusion von Stiftungen grundrechtskonform sein. Ein leistungsfähiger Stiftungssektor ist ein vitales Gemeinwohlziel, das sich durch Anhebung des Stiftungskapitals ebenso erreichen ließe, wie durch Ausweitung der Befugnisse der Stiftungsaufsicht. Dem überkommenen Stiftungsaufsichtsrecht ist diese Vorstellung fremd.43 Unternehmenstragende Stiftungen können entsprechenden Eingriffen allenfalls im Rahmen der Aufsicht der Kartellbehörden oder der sektor-spezifischen Regulierungsbehörden unterworfen sein. Gemeinnützige Stiftungen unterliegen hingegen den indirekten Steuerungswirkungen und Anreizstrukturen des steuerlichen Gemeinnützigkeitsrechts. Die Freiheitsgewährleistung der Grundrechte trägt die Freiheit der Stiftungen und das Prinzip der Subsidiarität staatlicher Aufsicht,44 die im Regelfall Konsequenz der Bindung des grundrechtsausgestaltenden Gesetzgebers an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist.45 Dieses Prinzip hindert damit aber allein den Gesetzgeber nicht daran, externe Steuerungsziele an die Rechtsform der Stiftung bürgerlichen Rechts zu knüpfen und im Wege externer Staatsaufsicht durchzusetzen. Angesichts der weiten Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers hinsichtlich der Geeignetheit und Erforderlichkeit der von ihm eingesetzten Mittel dürfte deshalb die verbreitete Auffassung von der Vorrangigkeit interner Governance-Strukturen im Rahmen der Stiftungsverfassung eher Wunschbild, denn Wiedergabe der verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen des Stiftungsgesetzgebers sein.

Aufsicht heißt zudem nicht immer Eingriff. Soweit die auf die Rechtskontrolle beschränkte staatliche Obhut über Stiftungen auf die Verwirklichung des Stifterwillens und damit der Stiftungszwecke gerichtet ist, lässt sich Stiftungsaufsicht rechtskonstruktiv bruchlos als Wahrnehmung staatlicher und grundrechtlich verankerter Schutzpflichten begreifen.46 An die Stelle des bipolaren Verhältnisses zwischen Aufsichtsbehörde und Stiftung tritt das mehr-polare Rechtsverhältnis zwischen Stifter, Aufsichtsbehörde und Stiftung.47 Dieses gilt es auch zu beachten, wenn nun untersucht werden soll, welche Instrumente das Aufsichtsrecht zur Verfügung stellen kann, um nachhaltige Strukturen im Stiftungswesen und nachhaltiges Stiftungsengagement sicherzustellen.

3.    Aufsichtsinstrumente und Reform des § 87 BGB

Stiftungsaufsicht wird im Kern trotz aller Leistungs- und Beratungsfunktionen gegenüber den Stiftungen letztlich in einer reaktiven Rolle begriffen.48 Eine aktive Pflege der deutschen Stiftungslandschaft ist der Stiftungsaufsicht versagt. Dieser freiheitsschonende und Freiheit sichernde Aspekt residualer staatlicher Rechtskontrolle kann sich aber insbesondere dann als Nachteil erweisen, wenn etwa durch eine großzügige Anerkennungspraxis in der Vergangenheit sich unter wandelnden wirtschaftlichen Rahmenbedingungen die Prognosen hinsichtlich der Fähigkeit von Stiftungen, ihre Zwecke nachhaltig und mit hinreichender Kapitalausstattung zu verfolgen als allzu optimistisch herausstellen. Auch steht das Aufsichtsrecht nur allzu oft sinnvollen Restrukturierungsmaßnahmen besonders kleiner Stiftungen entgegen, deren Zusammenlegung oder Zusammenschluss an landesrechtlichen Bedenken oder am Hinweis auf den abschließenden Charakter der restriktiven Ermächtigungsnorm des § 87 BGB scheitert.

Das geltende Recht kennt jenseits der landesrechtlichen Zulegung oder Zusammenlegung von Stiftungen49 lediglich die Instrumente des § 87 BGB, um auf die nicht hinreichende Lebensfähigkeit von Stiftungen zu reagieren. § 87 Abs. 1 BGB lässt bekanntlich dann, wenn die Erfüllung des Stiftungszwecks unmöglich geworden ist oder sie das Gemeinwohl gefährdet, zu, dass die zuständige Behörde der Stiftung eine andere Zweckbestimmung geben oder sie auflösen kann.50 Wenn man den „Tod der Stiftung“ wegen Unmöglichkeit der Verfolgung des Stiftungszwecks systematisch als Parallele zu den Anerkennungsvoraussetzungen des § 81 BGB versteht, spricht viel dafür, eine allzu enge Interpretation zu meiden und auf das (endgültige) Scheitern der ursprünglichen Lebensfähigkeitsprognose des Stifters abzustellen.51 Neben dieser hoheitlichen Zweckänderung oder Aufhebung der Stiftung ist auf Bundesebene eine Zusammenlegung von Stiftungen durch Beschluss der Stiftungsorgane nur dann möglich, wenn der Stifter im Stiftungsgeschäft ihnen diesen Weg eröffnet, es sich also um eine Maßnahme zur Verwirklichung des Stifterwillens handelt.52 Für die Zweckänderung erklärt § 87 Abs. 2 BGB folgerichtig, dass der Wille des Stifters zu berücksichtigen sei und insbesondere dafür gesorgt werden solle, dass die Erträge des Stiftungsvermögens dem Personenkreis, dem sie zustattenkommen sollten, im Sinne des Stifters erhalten bleiben. Ganz im Sinne der Optimierung der Richtigkeit der Verwaltungsentscheidung und unter Berücksichtigung der Verfahrensdimension der beteiligten Grundrechte sieht § 87 Abs. 3 BGB eine Anhörungspflicht vor. Jenseits der Gemeinwohlgefährdung und der dauernden Unmöglichkeit der Erfüllung des Stiftungszwecks sind auf Bundesebene keine niederschwelligen Instrumente vorgesehen. Die Landesstiftungsgesetze ihrerseits kennen neben der hoheitlichen Zweckänderung und Zusammenlegung von Stiftungen insbesondere auch Ansätze zu einem Stiftungsumwandlungsrecht,53 indem sie die Zusammenlegung aufgrund eines durch die Stiftungssatzung ermöglichten Beschlusses der Stiftungsorgane – verbreitet unter der Voraussetzung, dass sich die Verhältnisse seit der Errichtung der Stiftung wesentlich geändert haben – anerkennen.54

Eine im Vordringen befindliche und zutreffende Auffassung zieht die Gesetzgebungskompetenz der Länder zur Regelung der Zusammenfassung, Zweckänderung und Aufhebung von Stiftungen letztlich zu Recht in Zweifel.55 Auch die Zusammenlegung ist nichts anderes als die Aufhebung der beteiligten Stiftungen56 und insoweit vom Bundesgesetzgeber im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz in § 87 BGB abschließend geregelt.57 Die Öffnungsklauseln zu Gunsten der Landesgesetzgebung, die etwa in § 85 BGB und § 88 BGB enthalten sind,58 ergreifen die Fälle der Zusammenlegung nicht. Das Landesrecht kann insoweit nur Anwendung finden, soweit bundesrechtliche Vorgaben fehlen, mit anderen Worten ist der Landesgesetzgeber nur dort frei, ergänzende Regelungen zu treffen.59 Die Sperrwirkung des Bundesrechts erfasst damit auch deckungsgleiches Landesrecht.60 Im Kontext des BGB hat die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts grundsätzlich eine erschöpfende Wirkung der Bundesgesetzgebung angenommen.61 Das Bundesverwaltungsgericht verweist im Stiftungsrecht im Besonderen darauf, dass der Gesetzgeber in § 80 BGB das staatliche Genehmigungsgebot und in § 87 BGB die Zweckänderung und Aufhebung der Stiftung geregelt, das öffentlich-rechtliche Stiftungsrecht indes darüber hinaus „bundesrechtlich nicht abschließend kodifiziert“ habe.62 Insbesondere vom engen Tatbestand des § 87 BGB kann das Landesrecht aber nicht durch großzügigere Tatbestandsvoraussetzungen der Zusammenlegung, wie etwa der wesentlichen Änderung der Verhältnisse, abweichen.63 Jenseits des § 87 BGB bleibt so nur die am Stifterwillen ausgerichtete Aufsichtskompetenz: Soweit es dem Stifterwillen entspricht und soweit der Stifter satzungsgemäß Vorsorge getroffen hat, können die Stiftungsorgane einen Beschluss über die Zusammenlegung von Stiftungen treffen, der unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch die Aufsicht steht.64 Wenn aber der Stifter ihnen diesen Weg nicht öffnet, kann der Stifterwille auch nicht vor dem Hintergrund ineffektiver oder nicht nachhaltiger Erfüllung der Stiftungszwecke aufsichtsrechtlich überspielt werden. Um insbesondere für Kleinststiftungen das ökonomisch sinnvolle Zusammengehen mit anderen Stiftungen identischer oder doch weit gehend deckungsgleicher Zwecksetzung zu ermöglichen, ist also der Bundesgesetzgeber zum Handeln aufgerufen.65 Hier ist auf einen Vorschlag des Bundesverbandes hinzuweisen, § 87 Abs. 1 BGB um einen Satz 2 zu ergänzen, wonach Stiftungen zusammengelegt oder zu einer anderen Stiftung zugelegt werden können, „sofern die Erträge des Stiftungsvermögens dem Personenkreis, dem sie zustattenkommen sollten, im Sinne des Stifters erhalten bleiben, ein entgegenstehender Stifterwille nicht ausdrücklich angeordnet ist, die Organe der Stiftungen mit der für Satzungsänderungen erforderlichen Mehrheit dies beantragen und die getrennte Weiterführung der Stiftungen in Anbetracht des Verhältnisses der Erträge aus dem Vermögen zu den erforderlichen Verwaltungskosten nicht zweckmäßig erscheint“.66 Der Bundesverband erläutert diesen Vorschlag dahingehend, dass es immer wieder Situationen gebe, in denen es sachgerecht sei, eine Zusammenlegung oder Zulegung von Stiftungen zuzulassen, auch wenn die strengen Voraussetzungen des § 87 Abs. 1 BGB nicht vorlägen.67 Auch im Rahmen des Gesetzes zur Stärkung des Ehrenamtes hat der Bundesgesetzgeber davon abgesehen, bundesrechtlich durch Ergänzung des § 87 BGB die Voraussetzungen einer sinnvollen Zusammenlegung kleiner Stiftungen zu schaffen. Im Rahmen der Anhörung des Finanzausschusses des Bundestages sind entsprechende Anregungen an den Gesetzgeber herangetragen worden.68 Dieser hat sie aber nicht aufgegriffen.

Der Gewinn einer solchen Neuregelung läge vor allem darin, dass eine bundeseinheitliche und aufgrund einer unzweifelhaften Kompetenzgrundlage ergangene ausdrückliche gesetzliche Regelung bestünde, der Rückgriff auf die unspezifische Durchsetzung des mutmaßlichen Stifterwillens also entbehrlich würde. Flexibilisiert würde das Aufsichtsinstrumentarium für die Fallgruppe der durch die Stiftungsorgane beantragten Zulegung oder Zusammenlegung. Die erwünschte Flexibilisierung wird freilich um den Preis einer gewissen Wertungsoffenheit der Norm erkauft, wenn es darum geht, die Zweckmäßigkeit der Weiterführung der Stiftungen in Anbetracht des Verhältnisses der Erträge aus dem Vermögen zu den erforderlichen Verwaltungskosten zu beurteilen. Entsprechende Wertungen sollten der Aufsicht indes aus der Nachhaltigkeitsprognose bei der Genehmigung der Stiftungserrichtung im Sinne des § 81 BGB nicht unbekannt sein. Allerdings werden Elemente der Zweckmäßigkeit in die Rechtskontrolle eingespeist. Nicht aufgenommen hat der Vorschlag des Bundesverbandes die zweite Fallgruppe, nämlich die Zulegung oder Zusammenlegung von Stiftungen ohne Beschluss der Stiftungsorgane durch Hoheitsakt der Stiftungsaufsichtsbehörden. Aus verfassungsrechtlicher Sicht spräche nichts dagegen, auch die Kompetenzen der Stiftungsaufsicht ohne die Willensbekundung der Stiftungsorgane entsprechend auszuweiten. Soweit die Maßnahmen ihre Rechtfertigung in der Durchsetzung des Stifterwillens finden und soweit die Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes tatbestandlich hinreichend vorgezeichnet wird, spricht nichts gegen eine oktroyierte Zusammenlegung. Insbesondere bei gemeinnützigen Stiftungen dürfte die Rechtfertigung entsprechender Eingriffe – soweit ein entgegenstehender Stifterwillen nicht erklärt worden ist – nicht schwer fallen.

III.    Organisation der Stiftungsaufsicht und Reformen des Organisationsverfassungsrechts

Die Effektivität der Steuerungsmittel jeder Verwaltung hängen von der Verwaltungsorganisation ab. Das Stiftungsaufsichtsrecht bietet in seiner Organisationsverfassung als Landesrecht ein je nach Bewertung abwechslungsreiches bis unübersichtliches buntes Abbild der föderalen Struktur der Verwaltungsorganisation überhaupt. Im wettbewerbsföderalistisch angehauchten69 Labor des Stiftungsaufsichtsrechts haben Landesgesetzgeber und Landesverwaltungspraxis ein weites Experimentierfeld. Ob die derzeitige Organisationsverfassung der Stiftungsaufsicht mehr ist als ein letztlich kontingentes Abbild geschichtlicher Zufälligkeiten im Zuge der Zivilrechtsvereinheitlichung im ausgehenden 19. Jahrhundert, entscheidet sich zuvorderst am Maßstab der grundgesetzlichen Kompetenzordnung und der Einordnung des Stiftungsaufsichtsrechts in diese (1.). Auf dieser Basis sollte frei von Fragen des aktuellen politischen Gestaltungswillens des Gesetzgebers – und der Pfadabhängigkeit der Verwaltung und der Verwaltungsakteure – über alternative Organisationsformen der Stiftungsaufsicht nachgedacht werden können, die unter Umständen eine höhere Performanz als die gegenwärtige Aufsichtsverfassung aufweisen, den Herausforderungen, insbesondere der Europäisierung des Stiftungsrechts zu begegnen (2.).

1.    Reform und Kompetenzordnung

Die Beurteilung, inwieweit das Organisationsverfassungsrecht Stiftungsaufsicht einer Neuordnung zugänglich ist, hat als Vorfrage zunächst einmal den verfassungsrechtlichen Rahmen des organisatorischen Verfassungsrechts zu bestimmen. In der föderalen Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen ist dies insbesondere eine Frage der Reichweite der für das Stiftungsrecht maßgeblichen konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG für das bürgerliche Recht. Diese Fragen spielten auch vor einem Jahrzehnt im Rahmen der Stiftungsrechtsnovelle eine Rolle und wurden hier unter dem Gesichtspunkt debattiert, inwieweit die Anreicherung des Regelungsregimes der §§ 80 ff. BGB hinsichtlich der Kompetenz an ihre Grenzen stößt.70 Im Stiftungsrecht sind diese Grenzen deswegen nicht offensichtlich zu ziehen, weil unter anderem die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Recht darauf verwiesen hat, dass weite Bereiche der Stiftungssteuerung als öffentlich-rechtliche Normen zu charakterisieren sind.71 Die Bund-Länder-Arbeitsgruppe konnte insoweit zu Recht Bezug nehmen auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die dieses zu § 87 BGB so judiziert hatte.72

Unter bürgerlichem Recht im Sinne des Art. 74 GG wird gemeinhin die Zusammenfassung aller Normen verstanden, die herkömmlicherweise dem Zivilrecht zugeordnet werden.73 Insoweit kommt der Tradition hier also eine maßgebliche Bedeutung zu.74 Die Materie bürgerliches Recht ist also gerade nicht als Gegensatz zum öffentlichen Recht zu begreifen, sondern vom Herkommen bestimmt.75 Das Bundesverfassungsgericht konserviert diese traditionellen Bestände in seiner Rechtsprechung noch dadurch, dass es insoweit moderne materiell-rechtliche Ordnungsvorstellungen für die Auslegung der Kompetenznormen für unmaßgeblich hält.76 So kann die Unterscheidung von öffentlichem Recht zu bürgerlichem Recht nach heutigem Verständnis in der Tat für weite Teile des Zivilrechts schon deshalb wenig hilfreich sein, weil sie jüngeren Datums ist als die sich im Zivilrecht ausgebildeten Normstrukturen. Schon die modernen Gesetzbücher und Kodifikationen der Aufklärungszeit unterscheiden nicht zwischen Zivilrecht und öffentlichen Recht. Auch der historische Gesetzgeber des BGB versteht die Stiftung weitgehend als ein in die staatliche oder kirchliche Sphäre inkorporiertes, weniger durch den Gedanken der Stifterautonomie geprägtes Rechtsformenangebot, das deswegen der staatlichen Aufsicht sehr weit gehend zugänglich ist.77 Die Regelung des Stiftungsaufsichtsrecht im Bürgerlichen Gesetzbuch selbst scheint weniger aus Kompetenzzweifeln, die sich auch schon auf Grundlage der Reichsverfassung stellen konnten, unterblieben zu sein, als vielmehr aus rechtspolitischem Respekt des Gesetzgebers vor den als hinreichend leistungsfähig erachteten überkommenen Organisationsformen.78 Vor diesem Hintergrund sollte Art. 74 Abs. 1 GG für eine deutlich großzügigere Regelung aufsichtsrechtlicher und aufsichtsorganisationsrechtlicher Fragen durch den Bundesgesetzgeber Raum lassen.

2.    Alternative Organisationsformen der Stiftungsaufsicht

Stellt man diese Kompetenzfragen einmal zurück, gibt es ganz verschiedene Möglichkeiten, um auf die eingangs genannten Herausforderungen für die Aufsichtsorganisation, die sich insbesondere im Zuge der mittelfristig wohl unausweichlichen stärkeren europäischen Anreicherung des Stiftungsrechts ergeben, zu reagieren. Und dies gilt selbst dann, wenn man am Konzept einer externen Aufsicht festhält, also den Weg einer immer stärkeren Implementierung der Aufsichtszwecke in moderne Formen der Stiftungsgovernance und damit ihre Auflösung in das materielle und prozessuale Gerüst des Stiftungsrechts nicht in den Blick nimmt.

Staatsaufsicht heißt nicht zwingend Deregulierung, aber auch nicht zwingend Aufsicht durch unmittelbare Landesverwaltung. In der Literatur ist schon vor mehr als einem Jahrzehnt darauf hingewiesen worden, dass der Eigengesetzlichkeit des Dritten Sektors eine Aufsicht durch sektor-eigene Selbstverwaltungskörperschaften in höherem Maße entsprechen würde, als die derzeitige Aufsichtsverfassung. Der Bundesgesetzgeber wäre auch im Rahmen des Aufsichtsrechts natürlich frei, hier dem Gedanken der funktionalen Selbstverwaltung Rechnung zu tragen und eine entsprechende Aufsichtskörperschaft vorzusehen. Damit der Selbstverwaltungsgedanke nicht mit den Anforderungen des grundgesetzlichen Demokratieprinzips im Falle von eingreifenden Rechtsaufsichtsmaßnahmen kollidiert, müsste indes zugleich die hinreichende demokratische Legitimationsbasis dieser Selbstverwaltungskörperschaften gegenüber den beaufsichtigten und durch die beaufsichtigten Stiftungen geschaffen werden.79 Das Demokratieprinzip ist insbesondere im Bereich funktionaler Selbstverwaltung offen für alternative Möglichkeiten, abseits der inputorientierten hierarchischen Repräsentation ein hinreichendes Legitimationsniveau sicherzustellen.80 Aufsicht wäre dann Aufsicht gegenüber Mitgliedern. Modelle der Betrauung Privater und sei es auch repräsentativer Verbände im Sektor mit solchen Aufsichtsmaßnahmen dürften schnell Verfassungsgrenzen überschreiten. Der Blick ins Wirtschaftsverwaltungsrecht zeigt aber mit dem Beispiel der Bundesnetzagentur auch einen alternativen Weg, nämlich die Zentralisierung der Aufsicht auf Bundesebene in einer Behörde, die entsprechende Fachkompetenzen bündelt, Effizienzgewinne verspricht und die vor allem ministerialfrei organisiert ist und damit einen hohes Maß an sachlich institutioneller Unabhängigkeit aufweist. Die sich in diesem Modell möglicherweise ergebenden Zweifel an der Reichweite der Bundesgesetzgebungskompetenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG ließen sich schließlich in einem Modell der bundeseinheitlichen Aufsicht auf Grundlage interföderalen Kooperationsrechts vermeiden.81 Seine Vorbilder findet ein solches Modell im Rundfunk- und Medienrecht,82 das sich ebenfalls durch ein ausgeprägtes Maß an sektorspezifischer Staatsferne und starker Kompetenzen der Länder auszeichnet.83 Auch das Stiftungsaufsichtsrecht könnte unter Wahrung der Gestaltungsspielräume der Länder im Wege multilateraler Staatsverträge84 einer bundeseinheitlichen Aufsichtsbehörde zugewiesen werden. Eine solche Lösung verspricht nicht nur die Bündelung des Fachverstandes in der Stiftungsaufsicht, sie beseitigt das Ärgernis personell insuffizienter Ausstattung der Landesbehörden. Und vor allem ist sie die organisationsrechtlich adäquate Antwort auf die, schon in Folge der Stiftungsrechtsnovelle am Beginn des Jahrtausends verstärkte, bundesrechtliche Durchdringung des materiellen Aufsichtsprogramms ebenso wie diejenige auf seine mittelfristig zu erwartende tiefgreifende und strukturelle Europäisierung.

IV.    Schluss

Die Europäisierung wird in mittelfristiger Perspektive wesentliche Impulse zur Weiterentwicklung des Stiftungsaufsichtsrechts geben. Nicht nur aus kompetenziellen Gründen sind weite Bereiche der Landesstiftungsgesetze ein wenig hinter den Rechtsentwicklungen im Aufsichtsverwaltungsrecht, wie auch hinter die modernen Formen staatlicher Governance-und Regulierungs-Verantwortung zurückgefallen. Hier bleibt der Bundesgesetzgeber aufgerufen, einmal grundsätzlich über den Fortbestand des Status quo nachzudenken. Eine Modernisierung der Organisationsverfassung der Stiftungsaufsicht sollte dann, wenn Stiftungsaufsicht als Staatsaufsicht beibehalten werden soll, die erprobten Instrumente des interföderalen Kooperationsrechts dazu nutzen, eine leistungsfähige Verwaltungsbehörde mit Zuständigkeit für das Bundesgebiet zu schaffen. In Zeiten der Schuldenbremse mag die Motivation der Länder nicht zuletzt durch Haushaltsgesichtspunkte geweckt werden; für eine solche Lösung sprächen aber auch die Effektivität der Stiftungsaufsicht und damit ein genuines Interesse der Beaufsichtigten. Ein konkreterer gesetzlicher Handlungsbedarf ergibt sich im Stiftungsaufsichtsrecht in materieller Hinsicht jedenfalls im Bereich der Zusammenlegung und Zulegung von Stiftungen. Hier sollte eine bundeseinheitliche Rechtsgrundlage in § 87 BGB angesiedelt werden. Deren Reichweite und Gestalt insbesondere in Bezug auf einseitige, hoheitliche Maßnahmen des Zusammenschlusses von Kleinstiftungen sollte möglichst intensiv von allen Beteiligten diskutiert werden. Klare gesetzliche Regelungen vermeiden hohe rechtsstaatliche Kosten und eine clandestine Verwaltungspraxis.

V.    Summary

In the medium term, Europeanisation will ultimately give fundamental impulses to further develop the regulatory law of foundations. It is not only for reasons of competence that large areas of the foundation laws of the German Länder are lagging somewhat behind legal developments in both regulatory administrative law and also behind the modern forms of state governance and regulatory responsibility. In this respect the Federal legislator is still called upon to give fundamental consideration to whether the status quo should be continued. If the supervision of foundations is to be retained as State supervision, then the modernisation of the organisational constitution of foundation supervision should apply the tried and tested tools of inter-federal cooperation law to create an efficient administrative authority with Germany-wide responsibility. In times of debt constraints under the German debt brake, the Federal States‘ motivation might not least be aroused by budgetary considerations; but the effectiveness of foundation supervision and thus the genuine interest of those being supervised would also speak in favour of such a solution. There is a specific need for legislative action on the law regulating the supervision of foundations in a substantive respect in any event in the field of merging and amalgamating foundations. Here a uniform legal basis for the whole of Germany should be embodied in section 87 German Civil Code (BGB). The scope and structure of such a regulation should be discussed as intently as possible by all participants, particularly with regard to unilateral measures by public authorities to merge small foundations. Clear statutory regulations also avoid high costs of due process and clandestine administrative practice.

*     Der Beitrag stellt eine leicht überarbeitete und mit Nachweisen versehene Fassung des Vortrages dar, den der Verfasser unter dem Titel "Nachhaltigkeit in der Krise – Stiftungssteuerung durch Neuausrichtung der Stiftungsaufsicht und Regelungsalternativen zu § 87 BGB” auf den 13. Hamburger Tagen des Stiftungs- und Non-Profit-Rechts am 8. November 2013 an der Bucerius Law School Hamburg gehalten hat. Die Vortragsform wurde beibehalten. Für wertvolle Hilfe bei der Materialbeschaffung und der redaktionellen Überarbeitung dankt der Verfasser Herrn stud. iur. Malte Kahl.

Ein passendes Rechtskleid für kleinkooperative Vereinigungen? – Zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Einführung der Kooperationsgesellschaft und zum weiteren Bürokratieabbau bei Genossenschaften

REINMAR WOLFF*

I. Einleitung

II.Zumutbare Rechtsformen für kleinkooperative Vereinigungen

1.Grundrechtlicher Gestaltungsauftrag des Gesetzgebers

2.Gegenwärtig verfügbare Gesellschaftsrechtsformen

III. Der Referentenentwurf und seine Vorgeschichte

1.Genossenschaftsgesetznovelle im August 2006

2.Entwicklungen seit August 2006

3.Referentenentwurf im März 2013

4.Neue Legislaturperiode

IV. Würdigung des Referentenentwurfs

1.Einführung der Kooperationsgesellschaft

2.Weiterer Bürokratieabbau bei Genossenschaften, insbesondere Verdopplung der Schwellenwerte für die Befreiung von der Jahresabschlussprüfung

V.Zusammenfassung

VI. Summary

I.    Einleitung

Bürgerschaftliches Engagement ist gesellschaftlich erwünscht. Solches Engagement ist häufig auf rein ideelle Zwecke gerichtet, zuweilen aber auch auf gemeinschaftliche wirtschaftliche Betätigung. Als Beleg werden meist Dorfläden bemüht, die als Selbsthilfeeinrichtung die Versorgung der dörflichen Bevölkerung vor Ort mit Lebensmitteln und anderen Waren sicherstellen wollen.1 Weitere Beispiele sind das private Programmkino, das Interessierte vor der Schließung gerettet haben,2 oder das öffentliche Schwimmbad, dessen Sanierung der kommunale Träger nicht hat bewältigen können und das von Bürgern gemeinschaftlich weiterbetrieben wird.3

In diesen Fällen wird zwar ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt, die Unternehmungen schreiben aber bestenfalls eine schwarze Null und können häufig überhaupt nur dank ehrenamtlicher Mitarbeit bestehen. So erwünscht solche kleinkooperativen Vereinigungen sind, so schwierig ist die Wahl einer Gesellschaftsrechtsform an der Schnittstelle zwischen eigen- und fremdnützigen, zwischen ideellen und wirtschaftlichen Zwecken.

Der seit März 2013 vorliegende Referentenentwurf eines Gesetzes zur Einführung der Kooperationsgesellschaft und zum weiteren Bürokratieabbau bei Genossenschaften nimmt sich dieser Fragestellung an.4 Sein Hintergrund und seine Lösungsansätze sind Gegenstand dieses Beitrags.

II.    Zumutbare Rechtsformen für kleinkooperative Vereinigungen

Der Vorschlag, die neue Vereinigungsform der Kooperationsgesellschaft einzuführen, ist vor dem Hintergrund des grundrechtlichen Gestaltungsauftrags des Gesetzgebers und der Rechtsformen, die er aufgrund dessen bislang zur Verfügung gestellt hat, zu sehen.

1.    Grundrechtlicher Gestaltungsauftrag des Gesetzgebers

Der Gesetzgeber ist nicht frei von Bindungen, wenn er Gesellschaftsrechtsformen bereitstellt und ausformt. Er gestaltet damit vielmehr den Schutzbereich der grundrechtlichen Vereinigungsfreiheit aus und ist deshalb an Beschränkungen gebunden, die aus Art. 9 Abs. 1 GG folgen. Dabei geht es im Wesentlichen um zweierlei: Zum einen muss der Gesetzgeber eine hinreichende Vielfalt von Rechtsformen zur Verfügung stellen, die den verschiedenen Typen von Vereinigungen angemessen sind und deren Wahl deshalb zumutbar ist.5 Und zum anderen muss jede Ausgestaltung des Schutzbereichs der Vereinigungsfreiheit den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wahren.6

Diese Bindungen sind vorliegend besonders ausgeprägt, weil kleinkooperative Vereinigungen in den Kernbereich der Vereinigungsfreiheit fallen. Denn Art. 9 Abs. 1 GG schützt in erster Linie das Prinzip freier sozialer Gruppenbildung, wobei zu dem menschenrechtlichen Gehalt der Vereinigungsfreiheit ihre Bedeutung für die Gestaltung der Gesellschaft und des Staates tritt.7 Dagegen unterfallen beispielsweise große Kapitalgesellschaften bloß den Ausläufern des Schutzbereichs der Vereinigungsfreiheit.8 In kleinkooperativen Vereinigungen aber findet die soziale Gruppenbildung besonderen Ausdruck; sie sind trotz ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit erkennbar nicht kapitalistisch, sondern personal geprägt.

2.    Gegenwärtig verfügbare Gesellschaftsrechtsformen

Der Handlungsbedarf für den Gesetzgeber hängt davon ab, inwieweit die bereits verfügbaren Gesellschaftsrechtsformen auch für kleinkooperative Vereinigungen angemessen sind.

a)    Eingetragene Genossenschaft

Die hier interessierenden kleinkooperativen Vereinigungen sind genossenschaftlich strukturiert, so dass die eingetragene Genossenschaft die nächstliegende Rechtsformwahl ist.

§ 1 Abs. 1 GenG bestimmt den Begriff der Genossenschaft als Gesellschaft von nicht geschlossener Mitgliederzahl, deren Zweck darauf gerichtet ist, den Erwerb oder die Wirtschaft ihrer Mitglieder oder deren soziale oder kulturelle Belange durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb zu fördern. Keine Schwierigkeiten ergeben sich für kleinkooperati-kleinkooperative Vereinigungen hinsichtlich zweier Merkmale: Solche Vereinigungen werden in aller Regel als Körperschaften errichtet und sind damit Gesellschaften von nicht geschlossener Mitgliederzahl.9 Auch verfügen diese Vereinigungen über einen gemeinschaftlichen, also genossenschaftlichen Geschäftsbetrieb.10

Näherer Betrachtung bedarf freilich der Förderzweck der Vereinigung: Der Zweck muss auf die Förderung des Erwerbs oder der Wirtschaft der Mitglieder gerichtet sein. Versteht man diese Begriffe so, dass ersterer dem beruflichen und letzterer dem nichtberuflichen Lebensbereich der Mitglieder zuzuordnen ist,11 so dienen kleinkooperative Vereinigungen typischerweise der Förderung der Wirtschaft ihrer Mitglieder. Kleinkooperative Vereinigungen können aber auch auf die Förderung des Erwerbs ihrer Mitglieder gerichtet sein, beispielsweise kleine Maschinenringe. Dagegen ist es unschädlich, dass der Betrieb eines Kinos nicht nur den kinobegeisterten Mitgliedern, sondern auch dem kulturellen Angebot der Stadt dient oder dass der Dorfladen nicht nur die Mitglieder mit Lebensmitteln versorgt, sondern auch den ländlichen Raum stärkt. Denn solange eine eingetragene Genossenschaft auf die Förderung des Erwerbs oder der Wirtschaft ihrer Mitglieder gerichtet ist, kann sie als Nebenzweck auch übergreifenden gesellschaftlichen Zwecken dienen.12

Auch ihrer Ausgestaltung nach eignet sich die eingetragene Genossenschaft grundsätzlich für kleinkooperative Vereinigungen. Für die Gründung einer eingetragenen Genossenschaft muss kein Mindestkapital aufgebracht werden. Das Statut kann die Nachschusspflicht der Mitglieder vollständig ausschließen (§ 6 Nr. 3 GenG) und tut dies in aller Regel auch. Grundsätzlich hat jedes Mitglied eine Stimme in der Generalversammlung (§ 43 Abs. 3 S. 1 GenG), was die Ausrichtung der genossenschaftlichen Geschäftstätigkeit an der Gesamtheit der Mitglieder sicherstellt und verhindert, dass die Mehrheit durch wenige Mitglieder mit hohen Einlagen überstimmt wird. Schließlich ist die eingetragene Genossenschaft auch außerordentlich stabil. Ihre Insolvenzanfälligkeit bleibt weit hinter den entsprechenden Fallzahlen von Kapitalgesellschaften zurück.

Als Nachteil der eingetragenen Genossenschaft werden ihre Rechtsformkosten empfunden. Eingetragene Genossenschaften müssen Mitglied in einem Prüfungsverband sein (§ 54 GenG), der vor Eintragung der Genossenschaft eine Gründungsprüfung durchführt (§ 11 Abs. 2 Nr. 3 GenG) und regelmäßig die wirtschaftlichen Verhältnisse und die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung im Wege der Pflichtprüfung feststellt (§ 53 Abs. 1 GenG). Die damit verbundenen Kosten fallen bei kleinkooperativen Vereinigungen, die keinen oder keinen nennenswerten Gewinn erwirtschaften, stärker ins Gewicht als bei größeren Genossenschaften.

b)    Eingetragener Verein

Mit Blick auf seine sehr geringen Rechtsformkosten ist der eingetragene Verein (§ 21 BGB) auch für kleinkooperative Vereinigungen attraktiv: Diese Gesellschaftsrechtform erfordert weder ein Mindestkapital noch unterliegt sie Pflichtprüfungen. Zudem ist das Vereinsinnenrecht weitgehend nachgiebig, so dass sich die Rechtsform an die Bedürfnisse unterschiedlicher Vereinstypen anpassen lässt.

Tatsächlich bestehen einige Dorfläden als eingetragener Verein13 – freilich zu Unrecht. Denn diese Rechtsform steht nur Vereinen offen, deren Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist (§ 21 BGB). So unklar die Abgrenzung wirtschaftlicher von nichtwirtschaftlicher Zwecksetzung im Einzelnen ist, so eindeutig wird die kleinkooperative Vereinigung in aller Regel dem Volltypus des unternehmerischen Vereins14 zuzuordnen sein: Der Dorfladen, das kleinkooperative Programmkino und das bürgerschaftlich betriebene Schwimmbad treten in gleicher Weise unternehmerisch auf wie Supermarktkette, Kinopalast und Erlebnisbad. Dass tatsächlich kein oder nur ein geringer Gewinn erwirtschaftet wird und werden soll, macht den Vereinszweck nicht zu einem nichtwirtschaftlichen.15 Ebenso gleichgültig ist, dass der wirtschaftliche Zweck womöglich durch einen ideellen überformt wird, der Lebensmitteleinzelhandel etwa durch die Förderung des ländlichen Raums: Ein wirtschaftlicher Zweck ist nur dann unschädlich, wenn er bloßer Nebenzweck ist, und dies setzt voraus, dass er dem Hauptzweck untergeordnet bleibt und dieser auch auf andere Weise als durch den wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb verwirklicht wird.16 Beide Merkmale sind bei den kleinkooperativen Vereinigungen typischerweise nicht erfüllt.

Kleinkooperativen Vereinigungen den Zugang zur Rechtsform des eingetragenen Vereins zu verwehren ist auch in der Sache richtig. Denn für wirtschaftliche Vereinigungen gewährt das geltende Recht den Gesellschaftern Haftungsfreistellung nur, wenn sie die gläubigerund gesellschafterschützenden Anforderungen der handelsrechtlichen Gesellschaftsrechtsformen erfüllen.17 § 21 BGB stellt dieselbe Haftungsprivilegierung weitgehend ohne Gläubiger- und Mitgliederschutz bereit, allerdings eben nur für nichtwirtschaftliche Zwecke.

c)    Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)

Ein kurzer Blick soll noch auf die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) nach § 5a GmbHG geworfen werden. Diese Rechtsform ermöglicht zwar eine Haftungsbefreiung der Gesellschafter, ohne dass diese ein über einen Euro hinausgehendes Stammkapital aufbringen oder sich einer Pflichtprüfung unterwerfen müssen. Anders als die vorgenannten Gesellschaftsrechtsformen ist die Unternehmergesellschaft jedoch weder auf eine große und wechselnde Gesellschafterzahl (s. nur § 15 Abs. 3–5 GmbHG) noch auf eine Gleichberechtigung aller Gesellschafter (s. nur § 47 Abs. 2 GmbHG) angelegt. Strukturell eignet sich die Unternehmergesellschaft deshalb in aller Regel nicht für kleinkooperative Vereinigungen.

d)    Wirtschaftlicher Verein

Schließlich ist an den wirtschaftlichen Verein nach § 22 BGB als geeignete Rechtsform für kleinkooperative Vereinigungen zu denken. Nach Satz 1 dieser Vorschrift erlangt ein Verein, dessen Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, in Ermangelung besonderer bundesgesetzlicher Vorschriften Rechtsfähigkeit durch staatliche Verleihung.

Die Rechtsform des wirtschaftlichen Vereins nach § 22 BGB befreit die Mitglieder trotz wirtschaftlichen Vereinigungszwecks von persönlicher Haftung, ohne dafür besonderen Gläubiger- und Mitgliederschutz zu fordern. Die Verleihung der Rechtsfähigkeit nach § 22 BGB ist schon deshalb nachrangig gegenüber der Erlangung der Rechtsfähigkeit nach dem Recht der Handelsgesellschaften: Die Erfüllung der bundesrechtlichen Normativbedingungen einer Handelsgesellschaft muss wegen der besonderen Umstände des Einzelfalls unzumutbar sein, wobei nicht schon jede Unbequemlichkeit als unzumutbar angesehen wird.18 Vielmehr sind atypische Umstände darzutun, aus denen sich die Unzumutbarkeit der Wahl einer handelsrechtlichen Rechtsform ergibt.19

Noch höhere Anforderungen stellt das Bundesverwaltungsgericht an die atypischen Umstände, wenn „die Vereinigung nach ihrem speziellen wirtschaftlichen Zweck einem speziell geregelten, besonders normierten Typus wirtschaftlicher Vereinigungen entspricht; denn es dürfte regelmäßig kein Grund bestehen, eine solche Vereinigung von der Einhaltung derjenigen gesetzlichen Vorschriften freizustellen, die für Vereinigungen gerade dieses Typs geschaffen worden sind und deren Erfüllung kraft Gesetzes die zwingende Voraussetzung dafür ist, daß eine Vereinigung des normierten Typs Rechtsfähigkeit erlangt.“20 Da kleinkooperative Vereinigungen ihrem Typ nach Genossenschaften sind, wären also atypische Umstände darzulegen, warum die Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft ausnahmsweise unzumutbar ist. Ob bereits die bloße Kostenbelastung durch Prüfungsverbandsmitgliedschaft und Pflichtprüfung hierfür ausreicht, ist durchaus zweifelhaft. Denn der Gesetzgeber hat im Genossenschaftsgesetz geregelt, welche Anforderungen Genossenschaften erfüllen müssen, um Rechtsfähigkeit zu erlangen. Diese Anforderungen drohen durch Anwendung des § 22 BGB auf eine ganze Gruppe von Genossenschaften, nämlich die kleinkooperativen Vereinigungen, umgangen zu werden.

III.    Der Referentenentwurf und seine Vorgeschichte

Die Frage nach der richtigen Rechtsform für Kleinstgenossenschaften ist nicht neu. Der im März 2013 vorgelegte Referentenentwurf ist vielmehr der (vorläufige) Endpunkt einer längeren Entwicklung.

1.    Genossenschaftsgesetznovelle im August 2006

Bereits das Gesetz zur Einführung der Europäischen Genossenschaft und zur Änderung des Genossenschaftsrechts vom 14.8.200621 hatte Erleichterungen für kleine Genossenschaften geschaffen. So können Genossenschaften mit nicht mehr als 20 Mitgliedern auf einen Aufsichtsrat verzichten (§ 9 Abs. 1 S. 2 GenG) und den Vorstand aus einer Person bestehen lassen (§ 24 Abs. 2 S. 3 GenG).

Auch im Umfang der Prüfung brachte die Genossenschaftsgesetznovelle 2006 kleinen Genossenschaften Erleichterungen: Bei Genossenschaften mit einer Bilanzsumme bis zu einer Million Euro und Umsatzerlösen bis zu zwei Millionen Euro erstreckt sich die Pflichtprüfung nicht auf den Jahresabschluss (§ 53 Abs. 2 S. 1 GenG). Diese Befreiung von der Jahresabschlussprüfung war im Rechtsausschuss intensiv erörtert worden, wobei der Ausschuss die Regelung als ersten Schritt hin zu den Schwellenwerten nach § 267 Abs. 1 HGB sah. Langfristig sei nicht einsichtig, kleine Genossenschaften mit größerem bürokratischem Aufwand und höheren Kosten zu belasten als vergleichbare Kapitalgesellschaften. Der Ausschuss forderte die Bundesregierung jedoch auf, nach Vorliegen hinreichender Erfahrungen mit der neuen Regelung über ihre Auswirkungen zu berichten.22

2.    Entwicklungen seit August 2006

Das Anliegen, kleinkooperative Vereinigungen zu unterstützen, wird von allen Fraktionen und von anderen Akteuren mitgetragen. Das zeigt die weitere Entwicklung bis zur Vorlage des Referentenentwurfs.

a)    Bericht des Bundesministeriums der Justiz im Mai 2009

Im Mai 2009 legte das Bundesministerium der Justiz den vom Rechtsausschuss 2006 erbetenen Bericht vor.23 Er beruhte auf fünf Stellungnahmen von auf Bundesebene tätigen genossenschaftlichen Verbänden und sonstigen Einrichtungen im Genossenschaftsbereich sowie zwei Stellungnahmen von Landesaufsichtsbehörden über die genossenschaftlichen Prüfungsverbände.24 Im Wesentlichen berichtete das Bundesjustizministerium, dass infolge der Novelle 2006 rund 51 % aller Genossenschaften von der Pflicht zur Prüfung ihres Jahresabschlusses befreit seien25 und dass sich diese Zahl bei Anwendung der Grenzwerte des § 267 Abs. 1 HGB auf etwa 68 % erhöhen würde.26 Rund 41 % der befreiten Genossenschaften ließen den Jahresabschluss gleichwohl prüfen, meist als Voraussetzung für eine Kreditaufnahme oder auf Wunsch der Organe der Genossenschaft.27 Den Jahresabschluss nicht prüfen zu lassen entlaste die Genossenschaften freilich nur um rund 20 % der Kosten, was hinter den Erwartungen zurückbleibe.28 Das Ministerium schlug vor, die Größenmerkmale des § 267 Abs. 1 HGB in die Regelung des § 53 Abs. 2 S. 1 GenG zu übernehmen und eine „Kleine Genossenschaft“ oder „Kooperativgesellschaft (haftungsbeschränkt)“ einzuführen, die von der Pflichtmitgliedschaft und Pflichtprüfung befreit ist, um nach dem Vorbild der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) Existenzgründungen im Genossenschaftsbereich zu erleichtern.29

b)    Anträge und Empfehlungen im Jahr 2012

2012 hatte die Generalversammlung der Vereinten Nationen zum Internationalen Jahr der Genossenschaften ausgerufen und die Regierungen unter anderem aufgefordert, die rechtlichen Rahmenbedingungen für Genossenschaften so zu gestalten, dass diese Rechtsform nicht gegenüber anderen benachteiligt wird.30 Diese Anregung ist in Deutschland auf fruchtbaren Boden gefallen.

Am 9.5.2012 nahm der Petitionsausschuss des Deutschen Bundestags zur Petition wegen eines als Genossenschaft betriebenen Dorfladens Stellung. Nach Auffassung des Petenten hatten die hohen Prüfungskosten zur Schließung des Ladens und zur Auflösung der Genossenschaft geführt. Obwohl der Ausschuss die Pflichtprüfung als solche für sinnvoll hielt, diene es der genossenschaftlichen Rechtsform nicht, wenn sie wegen der Kosten der Pflichtprüfung von kleineren Unternehmen kaum noch gewählt werde. Daher erscheine es dem Petitionsausschuss sinnvoll, bei ganz kleinen Genossenschaften auf Pflichtmitgliedschaft und Pflichtprüfung gänzlich zu verzichten.31

Am 22.8.2012 stellte die Fraktion Die Linke eine kleine Anfrage zum Reformbedarf für Genossenschaften, ...

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