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Das Baustellenhandbuch Bauleitung

Prof. Dr. Thomas Benz
Susanna Biernath
Matthias Jackson
Ingrid Kaiser
Michael Maurer
Guido Sandmann
Ralf Schöwer
Dr. Michael Siegwart
Franz Weißhaupt
Bert Wieneke
Frank Zillmer
Bernd Zimmermann

Das Baustellenhandbuch Bauleitung

Bibliografische Information der Deutschen Bibliothek

Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über https://dnb.dnb.de abrufbar.

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Vorwort

Die Leitung einer Baustelle ist eine ständige Herausforderung: Wurden die Arbeiten nach den anerkannten Regeln der Technik ausgeführt? Wurden etwaige Mängel fristgerecht beseitigt? Wurden Bauabsprachen schriftlich dokumentiert? Die Bauleitung ist dabei nicht nur für einen reibungslosen Baustellenablauf verantwortlich, sondern trägt meist auch noch das volle Risiko.

Dabei müssen die gültigen technischen und rechtlichen Vorgaben beachtet sowie alle Bauabläufe koordiniert und dokumentiert werden. Zudem muss kontinuierlich die Sicherheit auf der Baustelle gewährleistet werden.

Das vorliegende Baustellenhandbuch für die Bauleitung bietet dafür die ideale Unterstützung. Gegliedert in die Bereiche RECHT, TECHNIK und MANAGEMENT enthält es vom rechtlichen Hintergrundwissen über gewerkeübergreifende technische Regeln bis zum optimalen Baustellenmanagement alle wichtigen Anforderungen im praktischen Taschenbuchformat.

Somit werden auch unter Zeit- und Kostendruck keine wichtigen Details vergessen, und kritische Fragen können selbst auf der Baustellte sofort und sicher geklärt werden.

Anregungen zu den Inhalten werden von den Autoren und dem Verlag gerne angenommen.

Merching, im November 2018

Autoren

Prof. Dr.-Ing. Dipl.-Kfm. Thomas Benz

Mitglied im Qualitätsverbund Planer am Bau

Herr Prof. Benz verfügt über umfangreiche praktische Erfahrung sowie wissenschaftliche Expertise in der Projektrealisierung, insbesondere im Schlüsselfertigen Planen und Bauen mit Schwerpunkt Qualitätssicherung, Bauprozessoptimierung und Bauschadens- und Mängelvermeidung. Er ist als Mediator zu den Themen „Planen und Bauen“ tätig sowie Mitglied in Aufsichtsgremien mittelständischer Bauunternehmen.

Susanna Biernath

Rechtsanwältin Susanna Biernath ist im privaten Baurecht für Kommunen, Baufirmen, Bauträger und für private Bauherren tätig. Sie kann dabei bereits auf die erfolgreiche anwaltliche Betreuung von zwei kommunalen Großbauprojekten zurückblicken.

Von 2007–2010 war Susanna Biernath studienbegleitend als wissenschaftliche Mitarbeiterin bei einer der führenden auf die Vertretung von Kommunen spezialisierten Kanzleien in Bayern tätig, seit 2011 ist sie als Rechtsanwältin zugelassen und seit 2017 Partnerin in der Rechtsanwaltskanzlei Steinbacher Rechtsanwälte PartGmbB in München.

Matthias Jackson

Matthias Jackson studierte Rechtswissenschaften an der Universität Tübingen. Sein Referendariat absolvierte er beim Landgericht Karlsruhe, wobei er Stationen bei der Staatsanwaltschaft Karlsruhe sowie der Stadt Karlsruhe durchlief. Seit 2012 ist er als Rechtsanwalt in Karlsruhe in der Kanzlei „Brillinger Rechtsanwälte“ tätig und befasst sich überwiegend mit dem privaten Baurecht und dem Architektenrecht.

Dipl.-Ing. Architektin Ingrid Kaiser

Ingrid Kaiser ist Inhaberin des ak architekturbüro kaiser in Sanitz bei Rostock mit dem Schwerpunkt energieeffizientes Bauen. Sie ist Mitglied der Architektenkammer Bremen und des Bundes Deutscher Baumeister (BDB).

Michael Maurer

Rechtsanwalt Michael Maurer ist als Fachanwalt für Arbeitsrecht sowie für Bau- und Architektenrecht tätig.

Guido Sandmann

Herr Sandmann ist als Fachanwalt für das Bau- und Architektenrecht tätig. Seine Schwerpunkte sind Bau- und Immobilienrecht sowie WEG-Recht.

Dipl.-Ing. Architekt Ralf Schöwer

Ralf Schöwer ist als öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für Schäden an Gebäuden tätig (Industrie- und Handelskammer Darmstadt). Er arbeitet zu vielfältigen Aufgaben und Themen im Bereich des Hochbaus als Sachverständiger für Amts-, Land- und Oberlandesgerichte sowie für private Auftraggeber und andere Behörden. Eine Qualifikation zum Sicherheits- und Gesundheitsschutzkoordinator ergänzt seine Ausbildung und Tätigkeit in den klassischen Arbeitsfeldern des Architekten.

Dr. Michael Siegwart

Herr Dr. Siegwart ist als beratender Ingenieur, Sachverständiger für Schäden an Gebäuden und Bauwerksinstandsetzung tätig. Er verfügt über umfangreiche Erfahrung auf dem Gebiet „Messverfahren im Bauwesen“. Er arbeitete bereits als Projektleiter für internationale Hoch- und Tiefbauprojekte.

Franz Weißhaupt

Franz Weißhaupt studierte Rechtswissenschaften an der Universität Augsburg und legte dort im Jahr 2012 das 1. juristische Staatsexamen ab. Nach einem zweijährigen Referendariat am Landgericht Augsburg mit Stationen bei der Staatsanwaltschaft, dem Landratsamt und dem Verwaltungsgericht legte er im Jahr 2014 das 2. juristische Staatsexamen ab. Seit 2015 ist er als Rechtsanwalt in Karlsruhe für die Kanzlei „Brillinger Rechtsanwälte“ überwiegend im privaten Baurecht tätig.

Dipl.-Ing. Bert Wieneke

Bert Wieneke ist als staatlich anerkannter Sachverständiger für die Prüfung des Brandschutzes tätig. Er ist Inhaber eines Sachverständigenbüros für Brandschutz sowie Referent und Fachbuchautor.

Frank Zillmer

Frank Zillmer ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, seit 1995 mit eigener Kanzlei in Kiel. Durch jahrelange Referententätigkeit ist er in der Lage, komplexe rechtliche Fragestellungen strukturiert und mit Praxisbezug auch für Nicht-Juristen anschaulich zu erklären. Als Dozent ist er u. a. für die Architekten- und Ingenieurkammer Schleswig-Holstein, den Verband norddeutscher Wohnungsunternehmen, die Auftragsberatungsstelle Schleswig-Holstein, BPM Bauprojektmanagement und verschiedene Wohnungsbaugenossenschaften tätig. Rechtsanwalt Frank Zillmer berät Unternehmen in ganz Norddeutschland. Ebenso qualifiziert er alle am Bau Beteiligten auch in Inhouse-Seminaren, damit diese selbst rechtssicher handeln können.

Bernd Zimmermann

Rechtsanwalt Bernd Zimmermann ist Inhaber und fachlicher Leiter des Institutes für angewandten Arbeits- und Gesundheitsschutz/Qualitätssicherung – IAG Mainz.

Recht

Gängige Vertragsformen

BGB-Bauvertrag

Der BGB-Bauvertrag ist ein Werkvertrag, bei dem vom Werkunternehmer ein bestimmter Erfolg geschuldet wird. Gegenstand ist mithin nicht die Arbeit, die Bemühung oder der Dienst, sondern der werkvertragliche Erfolg. Der BGB-Werkvertrag ist in den §§ 631 ff. BGB geregelt. Bei einem Bauvertrag ist das geschuldete Werk eine Bauleistung, die durch Bauarbeiten erbracht wird. Bauleistung ist nach § 1 VOB/A „Arbeit derart, durch die eine bauliche Anlage hergestellt, instandgehalten, geändert oder beseitigt wird.“

Ein Bauwerk ist eine unbewegliche, durch die Verwendung von Arbeit und bodenfremdem Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache (BGHZ 57, 60). „Bauarbeiten“ schaffen ein Bauwerk neu, verändern ein bestehendes Bauwerk, erhalten ein Bauwerk oder schützen ein Bauwerk. Bauarbeiten sind auch dann gegeben, wenn unmittelbar die Errichtung eines Bauwerks vorbereitet wird.

Durch das neue Bauvertragsrecht zum 01.01.2018 hat auch das BGB-Werkvertragsrecht erhebliche Änderungen erfahren. So wurden Regelungen zum Verbraucherbauvertrag {Verbraucherbauvertrag} eingeführt. Es finden sich nunmehr Regelungen zum Architektenvertrag und Ingenieurvertrag. Auch der Bauträgervertrag wurde in das BGB aufgenommen. Zu dieser Neuregelung sah sich der Gesetzgeber gezwungen, da die Regelungen des Werkvertragsrechts aufgrund der wachsenden Anforderungen nicht mehr den Anforderungen auf dem Bau gerecht werden konnten. Ferner fehlten in diesem Bereich die Vorschriften des Verbraucherschutzes. Aufgrund der Tatsache, dass insbesondere Verbraucher für ein Bauvorhaben wesentliche Teile ihrer finanziellen Mittel aufwenden, sah sich der Gesetzgeber hier zum Handeln gezwungen.

VOB/B-Vertrag

Bei einem VOB/B-Bauvertrag werden die Regelungen des BGB durch die Einbeziehung der VOB/B modifiziert. Bei der VOB handelt es sich nicht um gesetzliche Regelungen. Es handelt sich letztendlich um Allgemeine Geschäftsbedingungen.

Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag

Die VOB/B wird nur dann Bestandteil des Bauvertrags, wenn die Parteien dies ausdrücklich vereinbaren. Die VOB ist weder Gesetz noch Rechtsverordnung, sondern Vertragsrecht. Sie gilt daher nicht automatisch. Es besteht auch kein Gewohnheitsrecht dergestalt, dass die VOB/B hier branchenüblich ist.

Die Vereinbarung der VOB bedarf keiner Form. Es muss allerdings ein klarer und unmissverständlicher Hinweis auf die VOB/B vorhanden sein. Vereinbaren die Parteien, dass die VOB der neuesten Auflage gelten soll, so ist damit der Zeitpunkt des Vertragsschlusses gemeint.

Differenziert ist die Einbeziehung der VOB gegenüber einem Privatmann zu sehen. Wird der Bauherr bei Vertragsschluss durch einen Architekten vertreten, soll nach herrschender Ansicht der bloße Hinweis auf die VOB/B genügen. Die Rechtsprechung nimmt an, dass der Architekt aufgrund seiner Ausbildung die VOB/B hinreichend kennt. Er muss den Bauherrn dann entsprechend aufklären. Der Bauherr muss sich dieses Wissen zurechnen lassen.

Ist der Bauherr hingegen nicht von einem Architekten vertreten oder ist dieser an den Vertragsverhandlungen nicht beteiligt, so kann die VOB/B nicht durch einen bloßen Hinweis auf deren Geltung einbezogen werden. Der Bauherr muss sich – so der BGH – in geeigneter Weise Kenntnis von der VOB verschaffen und Informationsmöglichkeiten nutzen können. Hier wird wohl eine Aushändigung des Textes nicht verlangt. Dem Vertragspartner muss allerdings die Möglichkeit gegeben sein, ohne Aufwand an Zeit und Kosten Kenntnis von der VOB/B zu erlangen. In der Regel trägt der Verwender – zumeist der Unternehmer – die Beweislast für die ordnungsgemäße Einbeziehung der VOB/B.

Privilegierung der VOB/B als Ganzes

Bei der VOB/B handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Entgegen der allgemeinen Meinung handelt es sich nicht um ein Gesetz. Würde man die einzelnen Klauseln der VOB/B der Inhaltskontrolle nach §§ 307, 308 und 309 BGB unterziehen, wären zahlreiche Klauseln – isoliert betrachtet – AGB-widrig und damit unwirksam. Dies würde jedoch zur Unanwendbarkeit der VOB führen – was nicht gewollt ist.

Ist die VOB/B in Bauverträgen als Ganzes vereinbart, d. h. es gibt keinerlei Eingriffe in die VOB durch Vertragsklauseln, so ist die VOB der Inhaltskontrolle nach §§ 310, 308, 309 BGB entzogen – sofern sie nicht gegenüber einem Verbraucher angewandt werden soll. Dies wird damit begründet, dass die Gesamtheit der VOB/B-Regelungen ausgewogen ist und keiner der Vertragspartner insgesamt unangemessen benachteiligt wird.

Wird nunmehr jedoch – und sei es nur geringfügig – in die VOB eingegriffen, etwa durch einzelvertragliche Klauseln, so ist dieses Gleichgewicht gestört. Dies hat zur Folge, dass nicht nur die Klausel, die der Regelung der VOB entgegensteht, AGB-rechtlich geprüft wird, sondern dass der gesamte Vertrag – also auch die VOB-Regelungen – unter dem Gesichtspunkt des AGB-Rechts geprüft werden. Die Privilegierung der VOB als Ganzes ist damit entfallen. Die entsprechenden Klauseln – auch die VOB/B-Regelungen sind dann unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligen. Auch hier gilt: Ist der Benachteiligte selbst Verwender, wird die Klausel nicht unwirksam. Der Verwender hätte die Klausel ja nicht verwenden müssen. Er bedarf keines Schutzes.

images/praxistipp.png   Praxistipp

Der Auftragnehmer hat bei einem VOB/B-Vertrag die Schlussrechnung des Auftraggebers geprüft – der Auftraggeber ist Verwender. Er hat die Schlusszahlung geleistet und auf die Auswirkungen der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung gem. § 16 Abs. 3 Ziff. 2 VOB/B hingewiesen. Der Auftragnehmer hat den Vorbehalt zu spät erklärt.

Der Auftraggeber kann sich dennoch nicht auf die Ausschlusswirkung nach § 16 Abs. 3 Nr. 5 VOB/B berufen, wenn die VOB nicht als Ganzes vereinbart ist. Hat der Auftraggeber etwa zusätzliche Vertragsbedingungen in den Vertrag mit einbezogen, die Abweichungen zur VOB/B enthalten – dies ist bei öffentlichen Auftraggebern besonders häufig der Fall –, unterfällt auch die Regelung des § 16 VOB/B der AGB-Inhaltskontrolle. Da sie dieser Kontrolle nach ständiger Rechtsprechung nicht standhält ist sie unwirksam. Das BGB kennt hingegen keine Ausschlussregelung vergleichbar mit § 16 VOB/B. Der Auftraggeber kann sich mithin nicht darauf berufen.

images/hinweis.png   Hinweis

In der Praxis wird es kaum Bauverträge geben, die nicht Abweichungen von der VOB/B enthalten. Der Verwender wird daher häufig mit einer Überprüfung der Klausel nach den Vorschriften der AGB-Inhaltskontrolle zu rechnen haben. Der Auftragnehmer als Verwender sollte dabei darauf achten, dass die Verträge so gestaltet sind, dass auch bei der AGB-Inhaltskontrolle die Kernregelungen erhalten bleiben, die seinem Sicherheits- und Risikointeresse entsprechen.

Auftraggeber und Auftragnehmer sollten sich mithin stets gut überlegen, ob Sie in einen VOB-Vertrag zusätzliche Regelungen mit aufnehmen und in die VOB eingreifen.

Bauüberwachungsvertrag

Die Objektüberwachung umfasst vor allem die Überwachung der einzelnen Arbeiten bei der Erstellung des Objekts auf Übereinstimmung mit der Baugenehmigung, den Ausführungsplänen und der Leistungsbeschreibung sowie Übereinstimmung mit den anerkannten Regeln der Technik und den einschlägigen Vorschriften. Ferner umfasst sie die Koordination der einzelnen Arbeiten. Der bauleitende Architekt muss daher die ihm zur Verfügung gestellten Planungen und Ausschreibungsunterlagen auf Fehler und Widersprüche prüfen – auch dann, wenn er sie nicht selbst erstellt hat. Das betrifft auch statische Unterlagen, die Überwachung und Abnahme der Bewehrung entsprechend den Bewehrungsplänen, die der Statiker ausgearbeitet hat. Verletzt der Architekt, der die Bauleitung übernommen hat, seine Leistungspflichten, zu denen auch die Überprüfung der Planung gehört, so kann er sich gegenüber dem Bauherrn auf ein mitwirkendes Verschulden des planenden Architekten berufen. Der planende Architekt ist in dem Lager des Bauherrn einzuordnen, sodass dieser sich den Mitverschuldenseinwand {Mitverschuldenseinwand} entgegenhalten lassen muss.

Als örtlicher Bauüberwacher muss der Architekt die vor Ort tätigen Unternehmer und Handwerker überwachen und diese „im Griff haben“. Er muss dafür Sorge tragen, dass das Bauwerk frei von Mängeln und wie geplant durchgeführt wird. Er muss besonders aufmerksam sein bei solchen Gewerken, bei denen sich während der Bauausführung Anhaltspunkte für Mängel ergeben haben. Er muss geäußerten Bedenken nachgehen. Er muss daher regelmäßig vor Ort sein, um die Bauüberwachung in ausreichendem Maße zu erledigen. Er muss auch kontrollieren, ob seinen Anweisungen Folge geleistet wird. Wie oft er die Baustelle besuchen muss, kann nicht generell gesagt werden. Dies richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls.

Das OLG Celle hat in diesem Zusammenhang allerdings entschieden, dass der bauleitende Architekt nicht dazu verpflichtet ist, sich für den Bauherrn ständig persönlich erreichbar zu halten. Die erforderlichen Abstimmungen können etwa auch durch E-Mail erfolgen. Es ist ebenfalls darauf hinzuweisen, dass sich die Aufsichtspflicht {Aufsichtspflicht} des Architekten auch auf Arbeiten bezieht, die der Bauherr eigenständig – in Abweichung von der Planung des Architekten – an Dritte vergeben hat.

Umfang der Überwachung

Nicht zu überwachen sind im Zweifel handwerkliche Selbstverständlichkeiten. Bei diesen darf der Architekt davon ausgehen, dass der Bauunternehmer diese beherrscht, insbesondere, wenn es sich um ein Fachunternehmen handelt. Bei diesen Tätigkeiten reicht es, wenn der Architekt entsprechende Stichproben macht. Das OLG Schleswig hat in diesem Zusammenhang entschieden, dass handwerkliche Selbstverständlichkeiten anlassbezogen zu überprüfen sind, wenn der Unternehmer, beispielsweise aus grober Nachlässigkeit, ungeeignetes Material verwendet (OLG Schleswig, IBR 2011, 530). Anders ist dies selbstverständlich, wenn der Unternehmer unzuverlässig ist oder Sachkunde vermissen lässt.

Handwerkliche Selbstverständlichkeiten sind etwa Putzarbeiten, das Eindecken eines Daches mit Dachpappe, Säubern von Schleifstaub, Malerarbeiten, Aufbringen von Estrich, einfache Abdichtungsarbeiten etc.

In jedem Fall muss der Architekt die wichtigen Bauabschnitte persönlich oder durch einen erprobten Erfüllungsgehilfen unmittelbar überwachen und sich sofort nach der Ausführung von der Ordnungsgemäßheit der Arbeiten überzeugen.

Je höher die Qualitätsanforderungen an das Baumaterial und die Ausführungen sind, desto engmaschiger musste der Architekt überwachen.

Bei schwierigen, sog. gefahrträchtigen Arbeiten kommt dem bauleitenden Architekten eine erhöhte Überwachungspflicht {Überwachungspflicht} zu. Als schwierige bzw. gefährliche Arbeiten gelten u. a.:

Betonierarbeiten einschließlich der Bewehrungsarbeiten

Ausschachtungsarbeiten

Abbruch- und Unterfangungsarbeiten

Isolierungs- und Abdichtungsarbeiten

Dränagearbeiten

Dachdeckerarbeiten

Estricharbeiten etc

Es handelt sich um Gewerke, bei denen es – das zeigt die Praxis – besonders häufig zu Mängeln und Problemen kommt.

Die Überwachungspflichten des Architekten beinhalten auch die Koordinationspflicht {Koordinationspflicht} hinsichtlich der Bauarbeiten. Er muss dafür Sorge tragen, dass die notwendigen Arbeiten richtig eingetaktet sind und dass es nicht zu Behinderungen der einzelnen Handwerker kommt.

Die Überwachungspflichten des Architekten dürfen jedoch auch nicht überspannt werden. Hat der Bauherr für einen konkreten fachspezifischen Bereich einen Sonderfachmann mit der Objektüberwachung beauftragt, scheidet eine Haftung des bauüberwachenden Architekten i. d. R. aus. Anders ist dies nur, wenn Mängel für ihn offensichtlich werden. Dies ist dann der Fall, wenn die Überwachung der Arbeiten keine besonderen Kenntnisse erfordert.

Ist der bauüberwachende Architekt mit der Vollarchitektur beauftragt, hat er auch darauf hinzuwirken und zu prüfen, dass ein Sonderfachmann die fachtechnische Abnahme durchführt.

Führt der Bauherr Arbeiten in Eigenleistung aus, entbindet dies den Architekten nicht von der Überwachungspflicht. Er darf jedoch darauf vertrauen, dass der Bauherr die nötige Fachkenntnis zur Vornahme der Arbeiten hat (OLG Hamm, OLGR, 1996, 206).

Weil es immer wieder zu Missverständnissen kommt, muss noch auf Folgendes hingewiesen werden:

Oftmals wird die Ansicht vertreten, der Architekt schulde ein mangelfreies Gebäude. Dies ist jedoch falsch. Der Architekt schuldet eine mangelfreie Architektenleistung. Die Architektenleistung liegt – unterstellen wir, der Architekt sei lediglich mit der Bauüberwachung beauftragt – lediglich in der Bauüberwachung und den damit verbundenen Vertragspflichten. Dies dürften i. d. R. die Grundleistungen der Leistungsphase 8 nach der HOAI sein. Entdeckt der bauüberwachende Architekt also einen Mangel, so liegt seine Pflicht darin, den Mangel gegenüber dem Werkunternehmer anzuzeigen bzw. auch den Bauherrn darauf hinzuweisen. Es liegt dann am Bauherrn, tätig zu werden. Tut der Bauherr nichts, obgleich der Architekt ihn darauf hingewiesen hat, hat der Architekt seine Leistung mangelfrei erbracht. Entsprechend scheidet eine Haftung des Architekten aus.

Der Architekt ist eben Architekt und kein Bauträger oder Bauunternehmer.

Zu den Aufgaben des Architekten, der die Bauaufsicht führt, gehört die technische Abnahme der Bauleistungen. Stellt er hierbei Mängel fest, muss er die dem Bauherrn unverzüglich mitteilen. Er hat damit die Mängelbeseitigung zu überwachen. Die Tätigkeit in diesen Bereichen endet, wenn der Architekt die betreffenden Unternehmer mit Fristsetzung zur Mangelbeseitigung aufgefordert hat.

Hat der bauüberwachende Architekt Teile der Ausführungen des Bauwerks nicht richtig überwacht, so ist es seine Pflicht, dies gegenüber dem Bauherrn zu offenbaren (BGH IBR 2010, 575).

Bei der Überwachung kann der Architekt in einen Interessenkonflikt geraten. Werden nämlich Mängel festgestellt, ist es möglich, dass es um solche Mängel geht, die der bauüberwachende Architekt auch selbst zu verantworten hat. Der BGH verpflichtet den Architekten, über diesen Umstand aufzuklären (Sekundärhaftung {Sekundärhaftung} des Architekten) (BGH BauR 1978, 235, BauR 2007, 423, 424).

Aus diesem Grund muss der umfassende beauftragte Architekt den Bauherrn auch nach Beendigung der eigentlichen Tätigkeit bei der Behebung von Baumängeln helfen. Die Erfüllung dieser Pflicht betrifft allerdings nicht die Hauptpflicht der Herstellung des eigentlichen Architektenwerks. Es handelt sich um eine Nebenpflicht. Verletzt er diese Nebenpflicht, greift die Sekundärhaftung des Architekten mit der Folge, dass der Architekt sich nicht auf die Einrede der Verjährung bezüglich seiner Pflichtverletzung berufen kann.

Eine wichtige Grundleistung im Rahmen der Objektüberwachung ist die Rechnungsprüfung {Rechnungsprüfung}. Insoweit muss der Architekt prüfen, ob die angesetzten Preise mit den vereinbarten übereinstimmen, die angesetzten Mengen tatsächlich ausgeführt sind, zusätzliche Leistungen tatsächlich angefallen sind, Sonderkonditionen berücksichtigt sind und die abgerechnete Werkleistung ordnungsgemäß erbracht ist. Nach Prüfung hat der Architekt eine entsprechende Zahlungsempfehlung gegenüber dem Bauherrn abzugeben.

Hat der Architekt auch die Grundleistungen der Leistungsphase 9 gem. § 34 HOAI übernommen, so muss er während des Laufs der Gewährleistungsfrist die Ansprüche des Bauherrn wahren, längstens jedoch bis zum Ablauf von fünf Jahre seit Abnahme der Bauleistung. Ihm obliegt die fachliche Bewertung der innerhalb der Verjährungsfrist festgestellten Mängel. Die Überwachung der Mängelbeseitigung innerhalb der Verjährungsfrist ist im Rahmen der HOAI 2013 eine Besondere Leistung geworden. Der Architekt ist jedoch, nach richtiger Ansicht des OLG Dresden (IBR 2011, 531) nicht gehalten, ohne konkreten Anlass nach Mängeln zu suchen.

Ein gesondertes Honorar kann der bauleitende Architekt für seine Tätigkeit im Rahmen der Mangelbeseitigungsarbeiten nicht verlangen. Die Beratungstätigkeit ist eine Grundleistung im Rahmen der Objektüberwachung.

Neben der Erstellung des eigentlichen Architektenwerks treffen den Architekten zahlreiche Nebenpflichten im Rahmen der Abwicklung des Bauvorhabens. Dies sind Aufklärungs-, Beratungs- und Hinweispflichten. Bei einer Verletzung dieser Pflichten steht dem Auftraggeber möglicherweise ein Schadensersatzanspruch nach §§ 280, 281 BGB oder aus der c.i.c. zu.

Es ist allerdings nicht Aufgabe des Architekten, schwierige Rechtsfragen zu klären. Er muss in diesem Zusammenhang den Bauherrn darauf hinweisen, dass es sinnvoll ist, juristischen Rat einzuholen. Die Grundzüge des BGB sowie der VOB/B sind allerdings zu erwarten. Dies gilt insbesondere für die Gewährleistungsfrist.

Überwachungsrecht des Auftraggebers

Unter das Überwachungsrecht des Auftraggebers fällt gem. § 4 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B das Recht des Auftraggebers, die vertragsgemäße Ausführung der Arbeiten zu überwachen. Hierzu hat er Zutritt zu den Arbeitsplätzen, Werkstätten und Lagerräumen, wo die vertragliche Leistung oder Teile von ihr hergestellt oder die hierfür bestimmten Stoffe und Bauteile gelagert werden. Auf Verlangen des Auftraggebers sind ihm die Werkzeichnungen oder andere Ausführungsunterlagen sowie die Ergebnisse von Güteprüfungen zur Einsicht vorzulegen und die erforderlichen Auskünfte zu erteilen, wenn hierdurch keine Geschäftsgeheimnisse preisgegeben werden. Als Geschäftsgeheimnis bezeichnete Auskünfte und Unterlagen hat er vertraulich zu behandeln. Demnach lassen sich die Möglichkeiten der Überwachung während der Bauausführung für den Auftraggeber wie folgt kategorisieren:

Auskunftsrechte

Einsichtsrechte

Zutrittsrechte

Die Überwachungsrechte eröffnen dem Auftraggeber die Möglichkeit, den Baufortschritt zu kontrollieren und rechtzeitig einzugreifen, wenn die Befürchtung besteht, dass ein zügiger und reibungsloser Baufortschritt nicht mehr gewährleistet ist. Vom Überwachungsrecht des Auftraggebers ist dessen Anordnungsrecht nach § 1 Abs. 3 und 4 VOB/B zu unterscheiden.

Es steht dem Auftraggeber grundsätzlich frei, von diesem Überwachungsrecht Gebrauch zu machen, eine Verpflichtung dazu besteht jedenfalls nicht. Auch wenn der Auftraggeber die Überwachungsrechte nicht wahrnimmt, bleibt es dabei, dass der Auftragnehmer grundsätzlich eigenverantwortlich für die ordnungsgemäße Erfüllung seiner Leistungen aus dem Bauvertrag bleibt. Eine unterbliebene Überwachung führt zu keinem Mitverschulden des Auftraggebers, wenn es etwa zu Schäden kommt.

Zutrittsrecht {Zutrittsrecht}

Das Überwachungsrecht des Auftraggebers erlaubt diesem, insbesondere die Arbeitsplätze, Werkstätten und Lagerräume zu betreten, in denen die vertragliche Leistung oder Teile von ihr hergestellt oder die hierfür bestimmten Stoffe und Bauteile gelagert werden. Diese Plätze, Stätten und Räume müssen nicht unbedingt auf dem Ort der Baustelle sein, sondern können sich auch außerhalb befinden, müssen aber in der Verfügungsgewalt des Auftragnehmers stehen. Auch für diese Orte gilt das Zutrittsrecht. Mit der Wahrnehmung seines Zutrittsrechts wird der Auftraggeber in die Lage versetzt, Einblicke in Bereiche zu erhalten, die für die Ausführung der Arbeiten wichtig sein könnten.

Einsichtsrecht {Einsichtsrecht}

Sollte der Auftraggeber dies vom Auftragnehmer verlangen, sind ihm die Werkzeichnungen oder andere Ausführungsunterlagen sowie die Ergebnisse von Güteprüfungen zur Einsicht vorzulegen und die erforderlichen Auskünfte zu erteilen. Dadurch wird der Auftraggeber in die Lage versetzt, noch während der Bauausführung zu überprüfen, ob alles plangerecht angefertigt wurde und ausgeführt wird. So kann ein etwaiger Schaden später vermieden oder zumindest minimiert werden.

Auskunftsrecht {Auskunftsrecht}

Weiterhin sind dem Auftraggeber die erforderlichen Auskünfte zu erteilen, wenn hierdurch keine Geschäftsgeheimnisse preisgegeben werden. Der Auftragnehmer muss also keine Auskunft über solche Tatsachen und Umstände erteilen, bei denen er sich der Gefahr aussetzen würde, seine Betriebsgeheimnisse zu verraten. Ebenso besteht kein Anspruch des Auftraggebers auf solche Auskünfte. Als Geschäftsgeheimnisse werden auch solche Tatsachen und Umstände bezeichnet, die in Zusammenhang mit einem Geschäftsbetrieb stehen, nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt sind und nach dem Willen des Geschäftsinhabers geheim zu halten sind, wobei der Auftragnehmer an der Geheimhaltung ein wirtschaftliches Interesse haben muss.

Änderungen durch das neue Bauvertragsrecht 2018

Für alle ab dem 01.01.2018 abgeschlossenen Bauverträge und Architekten- und Ingenieurverträge gelten gegenüber den bisherigen Regelungen umfangreiche Änderungen. Zudem gibt es für Bauvorhaben zwischen einem Generalunternehmer (GU) und einem Verbraucher einen eigenen Verbraucherbauvertrag. Da die neuen gesetzlichen Regeln deutlich von wichtigen Vorschriften der VOB/B abweichen, können bekannte Regelungen der VOB/B im Falle einer gerichtlichen Prüfung unwirksam sein. Dies betrifft insbesondere die Vorschriften zu geänderten und zusätzlichen Leistungen und deren Vergütung.

Änderungen im Allgemeinen Teil des BGB

Erweiterte Gewährleistungsrechte {Gewährleistungsrechte} für Unternehmer beim Kaufvertrag

Die für die Bauleitung wichtigste Änderung im Allgemeinen Teil betrifft den Umfang der Gewährleistungsansprüche, die (Bau)Unternehmer und Handwerker gegenüber Verkäufern von Baumaterialien und Produkten haben. Bislang besteht das Problem, dass der Umfang der Gewährleistungsansprüche aus dem Kaufvertrag für Materialien nur die Nachlieferung eines mangelfreien für ein mangelhaftes Produkt umfasste. Die Kosten von Aus- und Einbau und mögliche weitere Kosten der eigentlichen Mangelbeseitigung musste der Verkäufer nicht tragen. Der Bauunternehmer trug ein deutlich höheres Risiko als der Materialverkäufer, da er für die gesamte Mangelbeseitigung haftbar war. Er musste auch dann, wenn er unverschuldet ein defektes Bauteil eingebaut hatte, alle mit der Mangelbeseitigung zusammenhängenden Kosten tragen.

Zukünftig kann der Bauunternehmer von seinem Lieferanten im Falle von Gewährleistungsmängeln nicht nur die Nachlieferung eines mangelfreien Bauprodukts verlangen, sondern hat auch einen Anspruch darauf, dass ihm die erforderlichen Aufwendungen für den Aus- und Einbau ersetzt werden. Die Bauleitung des ausführenden Unternehmens oder diese direkt für den Bauherrn arbeitet und diese Materialien selber einkauft, muss nun darauf achten, im Falle von Mängeln die Verkäufer auch hinsichtlich der mit dem Aus- und Einbau zusammenhängenden Kosten zu verpflichten und z. B. einen Kostenvorschuss für die Mangelbeseitigung zu verlangen. Trotz dieser neuen gesetzlichen Regelung muss § 377 HGB weiterhin beachtet werden. Sind auf beiden Seiten des Kaufvertrags Kaufleute i. S. d. HGB beteiligt (z. B. GmbH, AG, KG, OHG), muss der Käufer eine ihm gelieferte Ware unverzüglich auf Mängel untersuchen. Tut er dies nicht, kann er keine Ansprüche mehr geltend machen, wenn der Mangel bei einer rechtzeitigen Untersuchung früher hätte gerügt werden können.

Verlängerte Verjährung {Verjährung, verlängerte} für kaufvertragliche Gewährleistungsansprüche

Ansprüche gegenüber dem Verkäufer verjähren zwar weiterhin innerhalb von zwei Jahren nach Ablieferung der Sache, allerdings gibt es eine Ablaufhemmung für die Gewährleistungsansprüche, die erst spätestens fünf Jahre nach dem Zeitpunkt endet, zu dem die Sache dem Käufer geliefert wurde (§ 445b BGB).

Änderungen im Allgemeinen Teil des Werkvertragsrechts

Das Werkvertragsrecht (§§ 631–650 BGB). gilt für alle Werkverträge, die keine Bauverträge sind, aber auch für den neuen Bauvertrag und den Architekten- und Ingenieurvertrag, soweit für diese Vertragstypen nicht zusätzliche Sonderregelungen in den §§ 650a–650t BGB geschafften wurden.

Höhe der Abschlagszahlungen und Einbehalt {Einbehalt}

Die Regelung für Abschlagszahlungen im § 632a Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB wurde angepasst. Bislang war es so, dass eine Abschlagszahlung vom Unternehmer in der Höhe verlangt werden konnte, in der der Besteller durch die Leistung einen „Wertzuwachs“ erhalten hatte. Dieser Wertzuwachs war in der Praxis kaum zu ermitteln. Nunmehr wird in Anlehnung an die Regelung von § 16 Abs. 1 VOB/B geregelt, dass eine Abschlagszahlung in Höhe des Werts der vom Auftragnehmer erbrachten und nach dem Vertrag geschuldeten Leistung verlangt werden kann. Wenn diese Leistungen nicht vertragsgemäß sind, kann der Auftraggeber die Zahlung eines angemessenen Teils der Zahlung verweigern. Der Gesetzgeber regelt wieder, dass wesentliche und unwesentliche Mängel den Auftraggeber dazu berechtigen, einen angemessenen Einbehalt von einer Abschlagsrechnung vorzunehmen.

Fiktive Abnahme {Abnahme, fiktive}, Ergänzung für Verbraucherbauherrn

Die Regelungen zur fiktiven Abnahme wurden komplett neu formuliert. Nach § 640 Abs. 2 BGB gilt ein Werk als abgenommen, wenn dem Besteller nach Fertigstellung eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt wird und die Abnahme innerhalb dieser Frist nicht unter Angabe von mindestens einem Mangel verweigert wird. Für Verbraucher wird ergänzend geregelt, dass diese fiktive Abnahme nur dann eintritt, wenn der Verbraucher in dem Schreiben, in dem er zur Abnahme unter Fristsetzung aufgefordert wird, auch ausdrücklich darauf hingewiesen wird, welche Konsequenzen es hat, wenn er sich zur Abnahme nicht äußert oder sich innerhalb der Frist Mängel vorbehält. Dieser Hinweis muss in Textform erfolgen.

Außerordentliche Kündigung {Kündigung, außerordentliche}

§ 648 BGB enthält nun die freie Kündigung durch den Besteller. Im neuen § 648a BGB wurde erstmals die Kündigung aus wichtigem Grund geregelt. Ein wichtiger Grund berechtigt beide Vertragsparteien, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertrags bis zur Fertigstellung nicht zugemutet werden kann. Es ist davon auszugehen, dass die bisher anerkannten außerordentlichen Kündigungsgründe diese gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen werden. In § 648a Abs. 2 BGB wird klargestellt, dass auch Teilkündigungen aus wichtigem Grund möglich sind. Diese müssen aber einen abgrenzbaren Teil der geschuldeten Werkleistung betreffen. In der Praxis wird es schwierig sein, sicher festzulegen, in welchem konkreten Einzelfall ein in sich abgeschlossener Teil einer Leistung vorliegt oder nicht, der zu einer Teilkündigung berechtigt.

Gemeinsame Leistungsfeststellung {Leistungsfeststellung}

Im neuen § 648a Abs. 4 BGB wird erstmals im Gesetz eine gemeinsame Leistungsfeststellung geregelt. Nach einer Kündigung kann jede der Vertragsparteien verlangen, dass eine gemeinsame Leistungsfeststellung erfolgt. Der Termin soll grundsätzlich abgestimmt werden. Gelingt dies nicht, kann jede Seite der anderen eine angemessene Frist für einen Termin setzen. Kommt die andere Seite dann nicht zu dem Termin, hat sie die Beweislast dafür, dass die Feststellungen, die der allein erschienene ehemalige Vertragspartner vorgenommen hat, falsch sind. Der Bauleitung kann daher nur dringend geraten werden, nach einer Kündigung sofort die Leistungsfeststellung zu verlangen und mit der Gegenseite abzustimmen und in jedem Fall daran teilzunehmen.

Der gekündigte Auftragnehmer hat ein Interesse daran, dass festgestellt wird, welche Leistungen er noch erbracht hat und welche ein Nachfolgeunternehmer erbringen wird. Ohne diese Feststellung wird er kaum in der Lage sein, eine prüffähige Schlussrechnung zu erstellen. Außerdem schafft er so die Voraussetzungen, um sich später gegen unberechtigte Mängelrügen verteidigen zu können. Der Auftraggeber hat ein Interesse an der Leistungsfeststellung, um die Leistung zum Ersatzunternehmer abgrenzen und die Schlussrechnung prüfen zu können. Die Bauleitung muss seinen Auftraggeber auf diese Vorschrift hinweisen und zügig die Voraussetzungen für eine gemeinsame Leistungsfeststellung schaffen. Die Vorbereitung eines Protokolls unter Beachtung der ursprünglichen Leistungsbeschreibung gehört sicherlich zu ihren Aufgaben.

Im § 648 Abs. 5 BGB wird klargestellt, dass der Auftragnehmer Anspruch auf die Vergütung seiner Leistungen hat, die er bis zum Kündigungszeitpunkt erbracht hat, auch wenn er selber den Grund für die außerordentliche Kündigung gesetzt hat.

Der neue Bauvertrag

Definition des Bauvertrags

Nach § 650a BGB ist ein Bauvertrag ein Vertrag über die Herstellung, die Wiederherstellung, die Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon. In § 650a Abs. 2 BGB wird ergänzend festgehalten, dass auch ein Vertrag über die Instandhaltung eines Bauwerks ein Bauvertrag ist, wenn das Werk für die Konstruktion, den Bestand oder den bestimmungsgemäßen Gebrauch von wesentlicher Bedeutung ist. Die Gerichte werden in den nächsten Jahren klarstellen, welche Verträge dann Bauverträge sind und welche nur einfache Werkverträge. Dabei geht es z. B. um die Frage, wann Werkleistungen wie beispielsweise die des Elektrikers, eines Küchenbauers, eines Installateurs, eines Betonkosmetikers usw. schon den Charakter eines Bauvertrags mit den weitergehenden Regelungen haben bzw. wann diese Leistungen nur als normaler Werkvertrag einzuordnen sind.

Anordnungsrecht {Anordnungsrecht} des Bestellers, Verhandlung über Ausführung und Preis

Erstmalig wird gesetzlich ein Anordnungsrecht des Bestellers geregelt. Das gesetzliche Anordnungsrecht unterscheidet sich erheblich von den Regelungen in § 1 Abs. 3 VOB/B für die Änderungen und in § 1 Abs. 4 VOB/B für zusätzliche Leistungen. Nach § 650b Abs. 1 Nr. 1 kann der Besteller eine Änderung des vereinbarten Werkerfolgs, die zumutbar ist, und nach § 650b Abs. 1 Nr. 2 eine Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig ist, anordnen. Der Auftraggeber kann das Leistungsziel erweitern. Er kann aber auch die Art und Weise, wie die vertraglich vereinbarte Leistung erreicht werden soll, ändern. Wie die Gerichte die „Zumutbarkeit“ bzw. die „Notwendigkeit“ auslegen werden, bleibt abzuwarten. Ist z. B. die Ausführung einer Baugrubensicherung durch eine überschnittene Bohrpfahlwand anstelle eines Berliner Verbaus zumutbar oder notwendig? Ist die Verlegung eines Parkettbodens anstelle des vertraglich ursprünglich vorgesehenen Fliesenbelags zumutbar oder notwendig?

Der Auftraggeber kann die Änderungen aber nicht sofort zu Ausführung anordnen! Die Vertragsparteien müssen zunächst versuchen, sich über die verlangte Änderung und die daraus erwachsenden Vergütungsansprüche zu einigen. Der Auftragnehmer wird verpflichtet, ein Angebot zu erstellen, wenn ihm die Ausführung grundsätzlich zumutbar ist. Darüber hinaus ist der Auftraggeber verpflichtet, wenn er die Planung zur Verfügung stellt, dem Auftragnehmer für die Angebotserstellung alle notwendigen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Inwieweit sich dies in der Praxis durchsetzen wird, bleibt abzuwarten. Wenn der Auftragnehmer die Leistungsänderung nicht ausführen will, eröffnet ihm das Gesetz die Möglichkeit, bis zur Vorlage der vom Auftraggeber zu liefernden Planung die Abgabe eines Nachtragsangebots zu verweigern. Auch kann er ohne Pläne die geänderte Ausführung nicht leisten.

Eine besondere Fallkonstellation regelt § 650b Abs. 1 Nr. 2 Satz 5 i. V .m. § 650c Abs. 1 Satz 2 BGB. Hier geht es um die Vergütung notwendiger Änderungen des Werkerfolgs, die der Auftraggeber anordnet, die aber bereits vom Vertragspreis umfasst sind. Dies sind Fälle des Global-Pauschalpreises, wenn der Auftraggeber funktional ausgeschriebene Leistungen konkretisiert, eine Leistungserweiterung oder -änderung also nicht vorliegt.

Fehlende Einigung und Anordnungsrecht

Nachdem der Auftraggeber eine Änderung verlangt, sollen sich der Auftraggeber und der Auftragnehmer über die Ausführung auf der Grundlage des Nachtragsangebots einigen. Da eine Einigung nicht zwangsläufig ist, das Bauvorhaben aber weitergeführt werden muss, erwächst dem Auftraggeber 30 Tage nach dem Zugang des Änderungsverlangens das Recht, auch ohne Einigung mit dem Auftragnehmer die Umsetzung der Änderungsanordnung zu verlangen. Die verbindliche Änderungsanordnung muss der Auftraggeber in Textform, also am besten schriftlich, bei entsprechender Vereinbarung im Vertrag auch per E-Mail oder Fax, erteilen. Die Bauleitung muss darauf achten, dass sowohl das Änderungsverlangen als auch die Änderungsanordnung vorab per Mail verschickt und noch persönlich übergeben wird, damit sowohl die jeweilige Zustellung als auch die Berechnung der 30-Tage-Frist beweissicher ist.

Höhe der Nachtragsvergütung {Nachtragsvergütung} bei fehlender Einigung

Wenn der Auftraggeber ohne Einigung nach 30 Tagen die Leistungsänderung anordnet, kann der Auftragnehmer gem. § 650c BGB immer eine Nachtragsvergütung verlangen. Es gibt keine zusätzliche/geänderte Leistung ohne angepasste Vergütung.

Das gesetzliche Bauvertragsrecht sieht keine Fortschreibung der Kalkulation vor. Wenn sich die Parteien nicht über die Höhe der Nachtragsvergütung einigen, hat der Unternehmer Anspruch auf „die tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten und Wagnis und Gewinn für die vermehrte oder verminderte Leistung“. Wenn die Bauleitung in die Vergabe eingebunden ist, sollte sie darauf achten, dass Zuschläge der Höhe nach im Vertrag festgehalten werden. Ein großes Risiko für den Auftraggeber liegt in Subvergaben. Die tatsächlichen Kosten des Generalunternehmers sind die an den Subunternehmer gezahlten Beträge. Der Generalunternehmer hat damit kein Interesse mehr an einer billigen Nachtragsleistung, weil er seine Zuschläge prozentual auf die Vergütung des Subunternehmers aufschlägt.

§ 650c Abs. 2 BGB ermöglicht dem Auftragnehmer, zur Berechnung seiner Nachtragsvergütung auf die Ansätze einer „vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation“ zurückzugreifen. Ist die Urkalkulation nicht hinterlegt, entfällt diese Option von vornherein. Hat sich der Unternehmer verkalkuliert und würde er bei Ansatz der tatsächlichen Kosten besser dastehen, besteht keine Verpflichtung, sich an eine hinterlegte Urkalkulation zu halten.

Abschlagszahlung {Abschlagszahlung} für Nachträge

Wenn der Auftragnehmer die angeordnete geänderte Leistung erbracht hat, kann – nicht muss – er bei nach wie vor fehlender Einigung über die Vergütung 80 % der in seinem Nachtragsangebot ausgewiesenen Mehrvergütung als Abschlagszahlung verlangen. So soll verhindert werden, dass der Unternehmer zwar eine geänderte Leistung erbringen muss, hierfür aber möglicherweise bis zur Schlusszahlung keine entsprechende Mehrvergütung erhält. Die Liquidität des Bauunternehmers soll gesichert werden. Der Auftragnehmer kann auch seine tatsächlichen Kosten und die Zuschläge nachweisen und abrechnen. Das Gesetz definiert ebenso eine Verzinsungspflicht des Unternehmers gegenüber dem Auftraggeber, sollte er mit der Abschlagsrechnung einen zu hohen Betrag eingefordert haben.

Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften

Die Fälle, in denen der Auftraggeber geänderte Leistungen sofort anordnet und der Auftragnehmer diese auch ausführt, ohne ein Angebot über die Nachtragsvergütung abzugeben, können nicht nach den gesetzlichen Regelungen abgerechnet werden. In diesen Fällen wird wohl eine stillschweigende (konkludente) vertragliche Vereinbarung vorliegen. Hinsichtlich der Leistung haben sich die Parteien darauf geeinigt, diese geändert, nämlich nach den Forderungen des Auftraggebers, auszuführen. Soweit über die Vergütung nicht gesprochen, die Leistung aber ausgeführt wurde, besteht wohl ein Anspruch auf Zahlung der üblichen Vergütung gem. § 632 Abs. 2 BGB.

Einstweilige Verfügungen {Verfügungen, einstweilige}

Nach § 650d BGB haben sowohl der Auftraggeber als auch der Auftragnehmer die Möglichkeit, im Wege eines einstweiligen Verfügungsverfahrens vor Gericht eine schnelle Klärung herbeizuführen, um zu klären, ob der Besteller das Recht hat, eine geänderte Leistung zu verlangen, oder ob der Auftragnehmer das Recht hat, die Ausführung der geänderten Leistung zu verweigern. Das Gericht kann „vorläufig“ klären, ob die Ausführung der Anordnung für den Unternehmer zumutbar bzw. ob diese geänderte Leistung notwendig ist (§ 650b Abs. 1 Nr. 1 oder 2 BGB).

Außerdem kann das Gericht durch eine einstweilige Verfügung über die Höhe des Mehrvergütungsanspruchs nach § 650c BGB vorläufig entscheiden. Der Bauleitung wird empfohlen, in diesen Fällen immer auf die Einschaltung eines Anwalts zu drängen.

Sicherungshypothek und die Bauhandwerkersicherung {Bauhandwerkersicherung}

§ 650e BGB regelt ohne grundsätzliche Veränderung die bekannte Sicherungshypothek. Die bisher unter § 648a BGB bekannte Bauhandwerkersicherung wird nun in § 650f BGB mit unwesentlichen Änderungen geregelt. In § 650f Abs. 6 Nr. 2 BGB wird klargestellt, dass im Rahmen des neuen Verbraucherbauvertrags der Unternehmer keine Zahlungssicherheit verlangen kann. Beide Sicherungsmöglichkeiten gelten auch nicht mehr für „normale“ Werkverträge, sondern nur für Bauverträge und den Architekten- und Ingenieurvertrag.

Zustandsfeststellung {Zustandsfeststellung}

§ 650g BGB regelt den Anspruch des Auftragnehmers auf eine Zustandsfeststellung der von ihm erbrachten Leistung für den Fall, dass der Auftraggeber die Abnahme verweigert. Häufig beginnt die Nutzung des Objekts durch den Auftraggeber oder seine Mieter selbst im Falle einer Abnahmeverweigerung, sei es aus Schadensminderungsverpflichtungen oder aus einer gerade bei Wohnimmobilien häufig anzutreffenden Drucksituation des Bestellers, weil dieser aus seiner vorherigen Wohnung ausziehen muss.

Nach § 650g Abs. 2 BGB kann eine Zustandsfeststellung einseitig vorgenommen werden, wenn der Auftraggeber bei einem vereinbarten Termin oder einem Termin, der innerhalb einer angemessenen Frist anberaumt wurde, nicht erscheint. Dieses Fernbleiben erlaubt es dem Auftragnehmer, einseitig die Zustandsfeststellung zu treffen. Es ist ein Protokoll anzufertigen, zu unterschreiben und der Gegenseite unverzüglich zur Verfügung zu stellen. Wird diese einseitige Zustandsfeststellung durchgeführt, protokolliert und konnte die Gegenseite sich für das Fernbleiben nicht ausreichend entschuldigen, wird die Richtigkeit der Zustandsfeststellung vermutet. Nach § 650g Abs. 3 BGB muss sich der Besteller nach der Besitzverschaffung dann daran festhalten lassen, dass ein nicht in der Zustandsfeststellung enthaltener offensichtlicher Mangel auch nicht vorhanden war. Ausdrücklich macht das Gesetz nur dann eine Ausnahme (§ 650g Abs. 3 Satz 3 BGB), wenn der Mangel nach seiner Art gar nicht vom Besteller verursacht sein kann. Jede Bauleitung muss diese Vorschrift kennen. Im Falle einer Abnahmeverweigerung – egal ob berechtigt oder unberechtigt – ist sofort eine Zustandsfeststellung zu verlangen.

Fälligkeit der Vergütung {Vergütung}

§ 650g Abs. 4 BGB regelt die Fälligkeit der Vergütung (Schlusszahlung). Voraussetzung ist zum einen die Abnahme. Dabei ist es egal, ob diese ausdrücklich erklärt wurde oder eine fiktive Abnahme nach § 641 Abs. 2 BGB vorliegt. Außerdem muss der Unternehmer eine prüffähige Schlussrechnung erstellt haben.

Die Schlussrechnung ist prüffähig, wenn sie eine übersichtliche Aufstellung der erbrachten Leistungen enthält und für den Besteller nachvollziehbar ist. Der Gesetzgeber definiert darüber hinaus auch eine Frist von 30 Tagen, innerhalb der gegen die Prüffähigkeit Einwendungen erhoben werden können. Geschieht dies nicht innerhalb von 30 Tagen, wird der Einwand der fehlenden Prüffähigkeit nicht mehr beachtet. Will die Bauleitung des Auftraggebers die Prüffähigkeit rügen, muss dies also kurzfristig geschehen. Außerdem ist konkret zu rügen, was nicht prüffähig sein soll.

Kündigung nur schriftlich möglich

Jede Kündigung eines Bauvertrags muss zur Wirksamkeit schriftlich erfolgen (§ 650h BGB). Die Kündigung eines Vertrags ist von solcher Bedeutung, dass der Kündigende selber durch die Schriftform gezwungen wird, sich über die Bedeutung klar zu werden. Dem Vertragsteil, dem gekündigt wird, sei es Auftraggeber oder Auftragnehmer, wird durch die schriftliche Kündigung eindeutig Klarheit verschafft. Durch die Schriftform, Brief oder Mail mit Signatur, wird klargestellt, dass Kündigungen, die mündlich, nur per normaler Mail oder Fax erklärt werden, unwirksam sind.

Der Verbraucherbauvertrag

Anwendungsbereich, Verbraucher und Generalunternehmer

Für den Verbraucherbauvertrag gelten grundsätzlich alle Vorschriften die für den normalen Bauvertrag gelten, sowie die Ergänzungen in den §§ 650i–650n BGB. § 650i BGB definiert den Verbrauchervertrag. Dieser liegt nur dann vor, wenn der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude beauftragt wird. Verbraucher ist nach § 13 BGB jede natürliche Person, die Rechtsgeschäfte abschließt, welche weder dem gewerblichen noch dem selbstständigen Bereich zuzuordnen sind. Ob Wohnungseigentümergemeinschaften „Verbraucher“ sind, müssen die Gerichte entscheiden. Da nach dem Gesetzeswortlaut mit dem Vertrag alle Leistungen umfasst sein sollen, die zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu den erheblichen Umbaumaßnahmen gehören, kann Vertragspartner des Verbrauchers eigentlich nur ein Generalunternehmer/Generalübernehmer sein. Wenn der Auftraggeber gewerkeweise vergibt, wird wohl kein Verbraucherbauvertrag vorliegen.

Wann Umbaumaßnahmen einen „erheblichen Umfang“ haben, ist im Einzelfall zu entscheiden. Normale Instandsetzungs- oder Instandhaltungsarbeiten werden wohl nicht ausreichend sein, damit ein Verbraucherbauvertrag vorliegt. Je umfangreicher und komplexer die Umbaumaßnahmen in die Substanz des Gebäudes eingreifen, desto eher wird ein Verbraucherbauvertrag vorliegen. Fehlt es an einem Eingriff in das Bestandsgebäude, dürfte auch kein Verbraucherbauvertrag vorliegen. Der Anbau einer Garage z. B. wird nicht unter die Vorschriften der §§ 650i–650n BGB fallen, auch wenn der Auftraggeber ein Verbraucher ist.

Textform

Nach § 650i Abs. 2 BGB ist der Verbraucherbauvertrag in Textform abzuschließen. Der Vertrag oder Angebot und Annahme, die zum Vertragsschluss führen, muss bzw. müssen also eine lesbare Erklärung sein, die auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben wird. Textform liegt vor bei Papier, Speicherkarte, USB-Stick, E-Mails etc. Eine persönliche Unterschrift ist nicht erforderlich. Auch Änderungen der Leistung und der Vergütung müssen in Textform vereinbart werden. Ein Verstoß gegen das Erfordernis der Textform führt zur Nichtigkeit des Vertrags!

Verpflichtende Baubeschreibung {Baubeschreibung}

Für den Verbraucher muss es eine sichere Vertragsgrundlage geben. Der Unternehmer muss deshalb gem. § 650j BGB ausreichend lange vor Vertragsabschluss eine Baubeschreibung in Textform (§ 126b BGB) zur Verfügung stellen. Hiervon wird nur dann eine Ausnahme gemacht, wenn der Verbraucher selber die wesentlichen Planungsvorgaben zur Verfügung stellt, also einen Architekten damit beauftragt hat. Die Baubeschreibung muss sämtliche wesentlichen Eigenschaften des Werks enthalten und für den Verbraucher klar und verständlich sein. Die Mindestvorgaben an die Baubeschreibung regelt Art. 249 EGBGB, diese sind:

allgemeine Beschreibung des herzustellenden Gebäudes oder der vorzunehmenden Umbauten, ggf. Haustyp und Bauweise

Art und Umfang der angebotenen Leistungen, ggf. der Planung und der Bauleitung, der Arbeiten am Grundstück und der Baustelleneinrichtung sowie der Ausbaustufe

Gebäudedaten, Pläne mit Raum- und Flächenangaben sowie Ansichten, Grundrisse und Schnitte

ggf. Angaben zum Energie-, Brandschutz- und Schallschutzstandard sowie zur Bauphysik

Angaben zur Beschreibung der Baukonstruktionen aller wesentlichen Gewerke

ggf. Beschreibung des Innenausbaus

ggf. Beschreibung der gebäudetechnischen Anlagen

Angaben zu Qualitätsmerkmalen, denen das Gebäude oder der Umbau genügen muss

ggf. Beschreibung der Sanitärobjekte, der Armaturen, der Elektroanlage, der Installationen, der Informationstechnologie und der Außenanlagen

verbindliche Angaben zum Zeitpunkt der Fertigstellung; steht der Beginn der Baumaßnahme noch nicht fest, ist ihre Dauer anzugeben

Die Parteien können auch vertraglich klar festlegen, was nicht zur Leistung des Unternehmers gehören soll.

Konsequenzen einer unklaren/unvollständigen Baubeschreibung

Ist die Baubeschreibung nicht eindeutig, bestimmt § 650k Abs. 2 BGB, dass die unklaren Leistungen ausgehend vom Komfort- und Qualitätsstandard der Leistungsbeschreibung festzulegen sind. Zweifel bei der Auslegung gehen dabei immer zulasten des Unternehmers.

Der Verbraucherbauvertrag muss verbindliche Termine und Fristen enthalten (§ 650k Abs. 3 BGB). Mindestens der Fertigstellungszeitpunkt muss verbindlich geregelt sein. Kann der Termin bei Vertragsabschluss noch nicht vereinbart werden, weil z. B. die Baugenehmigung noch nicht vorliegt, müssen zumindest die Zeiträume der Bauausführung vereinbart werden. Vergessen die Parteien im Vertrag Regelungen zu Terminen und Fristen, wird auf die im Angebot vom Unternehmer genannten Termine zurückgegriffen.

Widerrufsrecht {Widerrufsrecht}

Der Verbraucher kann nach § 650j BGB innerhalb von 14 Tagen ab Vertragsabschluss den Widerruf des abgeschlossenen Verbraucherbauvertrags erklären. Er braucht dafür keinen Grund. Dieses Widerrufsrecht muss die Bauleitung kennen. Vor Ablauf der Widerrufsfrist sollte mit den Bauarbeiten nicht begonnen werden. Der Unternehmer muss den Verbraucher auf sein Widerrufsrecht schriftlich hinweisen. Ohne ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung beginnt die 14-tägige Widerrufsfrist nicht. Das Widerrufsrecht erlischt dann frühestens zwölf Monate und 14 Tage nach dem Vertragsabschluss.

Höhe der Abschlagszahlungen und Absicherung des Vergütungsanspruchs

Der Unternehmer hat auch beim Verbraucherbauvertrag einen Anspruch auf Abschlagszahlungen (§ 632a BGB). Nach § 650m Abs. 1 BGB dürfen diese aber nicht mehr als 90 % der vereinbarten Gesamtvergütung einschließlich der Nachträge ausmachen.

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