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Gaber, Bankbilanz nach HGB

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Hinweis zum Urheberrecht

Abbildung

Schäffer-Poeschel Verlag für Wirtschaft · Steuern · Recht GmbH, Stuttgart

Vorwort zur 2. Auflage

Die handelsrechtlichen Bilanzierungsvorschriften für Kredit-, Finanzdienstleistungsinstitute sowie Zahlungs- und E-Geld-Institute sind durch branchenspezifische Sondervorschriften geprägt, die sich zum Teil erheblich von den allgemeinen Bilanzierungsvorschriften, die für alle Kaufleute gelten, unterscheiden. Dieses Buch setzt sich mit dem aktuellen Stand der bankspezifischen Bilanzierungsvorschriften auseinander und schafft dem Leser einen Zugang zu den spezifischen Bilanzierungsproblemen der Finanzbranche. Die zweite Auflage ist insbesondere um die folgenden Aspekte aktualisiert und erweitert worden:

  • BilRuG, CSR-UmsG, AReG, APAReG, SAG, CRR, KAGB

  • IDW RS BFA 1 zur Bilanzierung von Kreditderivaten

  • Neufassung von IDW RS BFA 3 zur verlustfreien Bewertung des Bankbuchs

  • Bilanzierung von AT 1-Anleihen

  • Lageberichterstattung von Instituten

Die Verbindung von branchenspezifischen Bilanzierungsvorschriften sowie komplexen Finanzierungsstrukturen und Produkten bedingt ein erhöhtes fachliches Verständnis bei Bilanzerstellern, Prüfern und Beratern der Finanzbranche.[3]

Um einen Zugang zu den branchenspezifischen Bilanzierungsproblemen zu bekommen, ist es nach meiner Erfahrung notwendig, ein klares Verständnis über die zivilrechtliche und vertragliche Struktur der zugrundeliegenden Bankgeschäfte und Finanzierungsstrukturen zu entwickeln. Aus didaktischen Gründen stelle ich in diesem Buch daher im Regelfall vor die Erläuterung der bankspezifischen Bilanzierungsvorschriften eine Darstellung der rechtlichen und vertraglichen Struktur der betrachteten Geschäftsvorfälle. Das Werk richtet sich an

  • Mitarbeiter im Rechnungswesen und Controlling in Banken, (Bau)Sparkassen, Finanzdienstleistungsinstituten (z. B. Leasing- und Factoringunternehmen), Kapitalverwaltungsgesellschaften, Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute sowie weitere Unternehmen der Finanzbranche,

  • Wirtschaftsprüfer und Berater der Finanzbranche sowie

  • Wissenschaftler und Studierende der Fachrichtungen Bankbetriebslehre und Bilanzierung.

Das Buch stellt die Grundlage meiner Vorlesung „Bankbilanzierung nach HGB“ an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf dar. Dieses Werk gibt ausschließlich die persönliche Meinung des Autors wieder. Für Anregungen, Verbesserungshinweise sowie (konstruktive) Kritik bin ich jederzeit dankbar.

Ein herzlicher Dank gilt meiner Familie, die oftmals auf meine Anwesenheit in den Abendstunden verzichtet und mir so den notwendigen Freiraum zur Erstellung dieses Werks gegeben hat.

Düsseldorf/Menden im Juni 2018

Dr. Christian Gaber, LL.M., Dipl. Ök.

Abkürzungsverzeichnis

[4]
aAanderer Ansicht
ADSAdler/Düring/Schmaltz
aFalte Fassung
AGDie Aktiengesellschaft (Zeitschrift)
AktGAktiengesetz
Art.Artikel
Aufl.Auflage
BaFinBundesamt für Finanzdienstleistungsaufsicht
BAKredBundesaufsichtsamt für das Kreditwesen
BBBetriebsBerater (Zeitschrift)
BBKBeck´scher Bilanzkommentar
BCZeitschrift für Bilanzierung, Rechnungswesen und Controlling
BdBBundesverband deutscher Banken
Beck HdRBeck´sches Handbuch der Rechnungslegung
BDLBundesverband Deutscher Leasing-Unternehmen
BFABankenfachausschuss des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V.
BFHBundesfinanzhof
BFuPBetriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (Zeitschrift)
BGHBundesgerichtshof
BilMoGBilanzrechtsmodernisierungsgesetz vom 25. Mai 2009
BiMBilanzen im Mittelstand (Zeitschrift)
BKRBank- und Kapitalmarktrecht (Zeitschrift)
BMFBundesministerium der Finanzen
BR-DrsBundesratsdrucksache
bspw.beispielsweise
BStBl.Bundessteuerblatt
BT-DrsBundestagsdrucksache
bzgl.bezüglich
bzw.beziehungsweise
d. h.das heißt
DBDer Betrieb (Zeitschrift)
DBWDie Betreiebswirtschaft (Zeitschrift)
DRSDeutscher Rechnungslegungsstandard
DRSCDeutsches Rechnungslegungs Standards Committee e. V.
DStRDeutsches Steuerrecht (Zeitschrift)
EDExposure Draft
EStGEinkommensteuergesetz
EUEuropäische Union
EUREuro
EURIBOREuro InterBank Offered Rate
EWBEinzelwertberichtigung
EZBEuropäische Zentralbank
FBFinanzBetrieb (Zeitschrift)
ff.fortfolgende
FLFFinanzierung, Leasing, Factoring (Zeitschrift)
FMStGFinanzmarktstabilisierungsgesetz vom 17.10.2008
FRFinanzrundschau (Zeitschrift)
FRAForward Rate Agreement
FRNFloating Rate Note
gem.gemäß
ggf.gegebenenfalls
glAgleicher Ansicht
GoBGrundsätze ordnungsmäßiger Buchführung
GuVGewinn- und Verlustrechnung
h. M.herrschende Meinung
HdJHandbuch des Jahresabschlusses in Einzeldarstellungen
HdR-EHandbuch der Rechnungslegung – Einzelabschluss
HFAHauptfachausschuss des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V.
HGBHandelsgesetzbuch
hrsg. v.herausgegeben von
IASInternational Accounting Standard
IASBInternational Accounting Standards Board
IASCInternational Accounting Standards Committee
idFin der Fassung
i. d. R.in der Regel
i. S. d.im Sinn des/der
IDWInstitut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V.
IStRInternationales Steuerrecht (Zeitschrift)
ISDAInternational Swaps and Derivatives Association
KK-RLRKölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht
KoRZeitschrift für kapitalmarktorientierte Rechnungslegung (Zeitschrift)
LIBORLondon InterBank Offered Rate
NJWNeue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)
RdFRecht der Finanzinstrumente (Zeitschrift)
WPgDie Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift)
ZBBZeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft
ZfgKZeitschrift für das gesamte Kreditwesen (Zeitschrift)
ZIPZeitschrift für Wirtschaftsrecht[5]

Kapitel I. Institutionelle Grundlagen

 

1   Überblick über die von Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten zu beachtenden Rechnungslegungsvorschriften

Der vierte Abschnitt des Handelsgesetzbuchs sieht ergänzende Vorschriften für Unternehmen vor, die bestimmten Geschäftszweigen angehören. So sind im ersten Unterabschnitt durch die §§ 340 bis 340o HGB[6] ergänzende Bestimmungen aufgenommen worden, die bei der Bilanzerstellung von Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten zu beachten sind. Daneben bestehen ergänzende Vorschriften für die Rechnungslegung von Versicherungsunternehmen und Pensionsfonds in den §§ 341 bis 341p HGB. Die Vorschriften für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute beruhen auf europäischen Bankbilanzierungsrichtlinien, die durch das Bankbilanz-Richtliniengesetz (BaBiRiLiG) vom 30.10.1990 ins deutsche Recht transformiert wurden. Diese Regelungen des HGB werden ergänzt durch die Verordnung über die Rechnungslegung der Kreditinstitute (RechKredV) vom 10.02.1992, die unter anderem durch die Vorgabe von sog. Formblättern geschäftszweigspezifische Gliederungsschemata für die Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung von Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten (im Folgenden: Institute) vorsehen. Neben den geschäftszweigspezifischen Ansatz- und Bewertungsvorschriften, die unter anderem in den §§ 340 bis 340o HGB geregelt sind, unterscheiden sich die Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung eines Instituts aufgrund der spezifischen Gliederungsvorschriften der RechKredV deutlich von einer Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung (bspw. eines Industrieunternehmens), die nach dem allgemeinen Gliederungsschema der §§ 266 und 275 HGB erstellt sind.

Materielle Änderungen von institutsspezifischen Ansatz- und Bewertungsvorschriften wurden durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG[7]) vorgenommen. Dies betrifft insbesondere die Bewertungsvorschriften für Finanzinstrumente des Handelsbestands nach § 340e Abs. 3 HGB, die damit im Zusammenhang stehende Zuführung zum Sonderposten für allgemeine Bankrisiken sowie die Währungsumrechnung nach § 340h HGB.

Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute haben die folgenden Rechnungslegungsvorschriften zu beachten:

  • Vorschriften für alle Kaufleute (§§ 238263 HGB). Da ein Institut stets als Istkaufmann nach § 1 HGB und/oder als Formkaufmann nach § 6 HGB die Kaufmannseigenschaft erfüllt, sind Institute nach § 238 Abs. 1 S. 1 HGB zur Führung von Handelsbüchern verpflichtet. Institute haben mithin die für alle Kaufleute geltenden Vorschriften zu beachten, soweit keine institutsspezifischen Ausnahmen nach § 340a HGB bestehen. Institute haben mithin auch die für alle Kaufleute geltenden Rechnungslegungsnormen zu beachten, die in der Form von Verordnungen erlassen wurden (z. B. Rückstellungsabzinsungsverordnung, RückAbzinsV). Für Institute gelten zudem die umwandlungsrechtlichen Bilanzierungsvorschriften (z. B. § 24 UmwG), soweit keine institutsspezifischen Sonderregelungen zu beachten sind (z. B. § 11 KredReorgG)1.

  • Vorschriften für Kapitalgesellschaften und bestimmte Personenhandelsgesellschaften (§§ 264289a HGB). Nach § 340a Abs. 1 S. 1 HGB haben Institute – auch wenn sie nicht in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft firmieren – die Vorschriften für große Kapitalgesellschaften anzuwenden, sofern die institutsspezifischen Rechnungslegungsregeln nichts anderes bestimmen. Ebenso ist der Lagebericht nach den Vorschriften für große Kapitalgesellschaften aufzustellen (§ 340a Abs. 1 S. 2 HGB[8]). Damit haben auch eingetragene Genossenschaften und Sparkassen unabhängig von ihrer Größe die Vorschriften für Kapitalgesellschaften zu beachten.

  • Rechtsformspezifische Vorschriften. Nach § 340 Abs. 1 S. 3 sowie Abs. 4 S. 4 HGB haben Institute rechtsformspezifische Zusatzanforderungen zu beachten, soweit diese nicht durch institutsspezifische Regelungen ersetzt werden2. Abbildung 1 gibt eine Übersicht über die rechtsformspezifischen Bilanzierungsvorschriften, die von Instituten zu beachten sind.

  • Institutsspezifische Vorschriften. Die ergänzenden Vorschriften in den §§ 340 bis 340o HGB stellen den Kern des materiellen Bilanzrechts für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute dar. Dies umfasst Vorschriften

    • zur persönlichen Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums von Pensionsgeschäften (§ 340b HGB),

    • zum Ansatz und zur Bewertung (§§ 340e bis h HGB),

    • zum Ausweis und zu Anhangangaben (§§ 340c und d HGB),

    • zum handelsrechtlichen Konzernabschluss (§§ 340i und j HGB),

    • zur Prüfung (§ 340k HGB),

    • zur Offenlegung (§ 340l HGB),

    • zu Straf- und Bußgeldvorschriften (§§ 340 m bis o HGB).

    Weitere Vorschriften zum Bilanzrecht der Institute sind in der Verordnung über die Rechnungslegung der Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute (RechKredV) enthalten. Die darin enthaltenen Vorschriften umfassen insbesondere die für die Bilanz- und GuV-Gliederung zu beachtenden Formblätter, Vorschriften zu Ausweisfragen und Anhangangaben. Nach § 340 Abs. 5 HGB[9] haben auch Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute im Sinne des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) die handelsrechtlichen Rechnungslegungsvorschriften für Kreditinstitute anzuwenden. Die Gliederungs- und Ausweisvorschriften von Zahlungsinstituten und E-Geld-Instituten richten sich hingegen nicht nach der RechKredV, sondern nach der Zahlungsinstituts-Rechnungslegungsverordnung (RechZahlV). Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute haben bei der Erstellung des Jahresabschlusses mithin eigene Formblätter zu verwenden. Ebenso existiert für diese Institute mit der ZahlPrüfbV eine eigene Prüfungsberichtsverordnung.

  • Spezialgesetzliche Regelungen für bestimmte Institute. Neben weiteren allgemeinen Regelungen zum Jahresabschluss von Instituten existieren diverse spezialgesetzliche Regelungen für Sparkassen, Landesbanken, öffentlich-rechtliche Kreditinstitute mit Sonderaufgaben, Bausparkassen und Pfandbriefbanken. Einen Überblick über die institutsspezifischen Regelungen enthält Abbildung 2.

Die geschäftszweigspezifischen Rechnungslegungsvorschriften gelten unabhängig von der Rechtsform für alle diese Institute. Größenabhängige Erleichterungen (§§ 267, 276, 288 HGB) sind von Instituten nicht zu beachten, da Institute stets als große Kapitalgesellschaften gelten. Die institutsspezifischen Vorschriften sind vorrangig gegenüber den Vorschriften für alle Kaufleute bzw. für große Kapitalgesellschaften sowie den rechtsformspezifischen Vorschriften anzuwenden3[10].

RechtsformVorschriftInhalt
AG und KGaA§ 58 Abs. 1-3 AktGVerwendung des Jahresüberschusses zur Bildung von Gewinnrücklagen
 § 150 AktGBildung der gesetzlichen Rücklage
 § 152 Abs. 1 AktGAusweis des Grundkapital
 § 152 Abs. 2 u. 3 AktGDarstellung der Entwicklung von Kapital- und Gewinnrücklage im Anhang
 § 158 Abs. 1 AktGÜberleitungsrechnung zum Bilanzgewinn
 § 158 Abs. 2 AktGErtrag aus Ergebnisabführungsverträgen
 § 160 AktGAktienrechtliche Anhangangaben
 § 170 bis 173 AktGPrüfung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat
 §§ 231, 232, 240 AktGVorschriften bei Kapitalherabsetzungen
 § 261 AktGHöhere Bewertung in Folge einer aktienrechtlichen Sonderprüfung
 § 300 AktGGesetzliche Rücklage bei Gewinnabführungsvertrag
 § 313 AktGPrüfung des Abhängigkeitsberichts durch Abschlussprüfer
 § 324 AktGKeine Anwendung der Vorschriften über die Bildung der gesetzlichen Rücklage auf eingegliederten Gesellschaften
GmbH§ 29 Abs. 2 u. 4 GmbHGVerwendung des Jahresüberschusses zur Bildung von Gewinnrücklagen
 § 42 GmbHGBilanz
 § 42a GmbHGVorlage von Jahresabschluss und Lagebericht
Gen§ 337 HGBVorschriften zur Bilanz
 § 338 HGBVorschriften zum Anhang
 § 19 GenGZuschreibung des Gewinns zu den Geschäftsguthaben
 § 20 GenGZuschreibung des Gewinns zur gesetzlichen Rücklage oder zu anderen Ergebnisrücklagen

Abb. 1: Rechtsformspezifische Bilanzierungsvorschriften für Institute4

Gesetz/VerordnungVorschriftInhalt
HGB§ 340Anwendungsbereich
 § 340aAnzuwendende Vorschriften
 § 340bBilanzierung von Pensionsgeschäften
 § 340cVorschriften zu GuV und Anhang
 § 340dFristengliederung
 § 340eBewertung von Vermögensgegenständen
 § 340fVorsorge für allgemeine Bankrisiken
 § 340gSonderposten für allgemeine Bankrisiken
 § 340hWährungsumrechnung
 § 340iPflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses
 § 340jEinzubeziehende Unternehmen
 § 340kPrüfung
 § 340lOffenlegung
 § 340mStrafvorschriften
 § 340nBußgeldvorschriften
 § 340oFestsetzung von Ordnungsgeld
RechKredV§§ 1–39; FormblätterAusweis und Gliederung in Bilanz und GuV
RechZahlV§§ 1–34; FormblätterAusweis und Gliederung in Bilanz und GuV von Zahlungsinstituten und E-Geld-Instituten
KWG§ 26 Abs. 1Aufstellung des Jahresabschlusses und Einreichung bei der deutschen Bundesbank
 § 26 Abs. 3Aufstellung eines Konzernabschlusses und Einreichung bei der deutschen Bundesbank
 § 53 Abs. 2 Nr. 2 S. 3Ausweis von Dotationskapital
SAG§§ 107, 109, 113Übertragungsanordnung
CRRArt. 26 Abs. 2Anrechnung von Zwischengewinnen bei Zwischenabschlüssen von Kreditinstituten (siehe § 340a Abs. 3 HGB)
KredReorgG§ 11Ausgliederung im Reorganisationsverfahren
PfandBG§ 28Besondere Anhangangaben für Pfandbriefbanken
BauSparkG
BausparkV
§ 6
§ 8
Sonderposten „Fonds zur bauspartechnischen Absicherung“
SpkG NRW§§ 24, 25Rechnungslegung und Jahresabschluss von Sparkassen
KredAnstWiAG§§ 9, 10Jahresabschluss nach § 340ff. HGB, Ausweis von Sonderrücklagen im Abschluss der KfW
FMStFG§ 8a Abs. 1aJahresabschluss nach §§ 340ff. HGB für Abwicklungsanstalten im Sinne des FMStFG;Aufstellungsfrist von 4 Monaten[11-12]

Abb. 2: Institutsspezifische Rechnungslegungsvorschriften

1Vgl. hierzu Kapitel VI.4.

2Vgl. Krumnow/Sprißler (2004), Teil A, Tz. 11; Braun, in: KK-RLR, § 340 HGB, Tz. 14.

3Vgl. WPH I2012, J 14.

4In Anlehnung an Krumnow/Sprißler (2004), § 340 HGB, Tz. 38.

2   Subjektiver Anwendungsbereich der institutsspezifischen Rechnungslegungsvorschriften

2.1   Unternehmen im Anwendungsbereich der §§ 340 ff. HGB

2.1.1   Unternehmen mit Institutseigenschaft

2.1.1.1   Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute mit Sitz im Inland

2.1.1.1.1   Überblick

Die geschäftszweigspezifischen Rechnungslegungsvorschriften der §§ 340 ff. HGB sowie die RechKredV sind nicht nur von Banken (Kreditinstitute im Sinne des § 1 KWG), sondern auch von Finanzdienstleistungsinstituten zu beachten. Diese Ausweitung des subjektiven Anwendungsbereichs auf Finanzdienstleistungsinstitute erfolgte durch die 6. KWG-Novelle, durch die Finanzdienstleistungsinstitute erstmals wie Kreditinstitute der vollen Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) unterstellt wurden und gleichzeitig auch in den Anwendungsbereich der Rechnungslegungsnormen für Kreditinstitute einbezogen wurden (siehe § 340 Abs. 4 HGB)5. Der Kreis der Finanzdienstleistungsunternehmen, die nach den Rechnungslegungsvorschriften für Banken zu bilanzieren haben, ist in der Folge kontinuierlich erweitert worden. So haben seit Inkrafttreten des Jahressteuergesetzes 2009 auch Leasing- und Factoringunternehmen[13] die institutsspezifischen Rechnungslegungsnormen anzuwenden6. Ebenso haben auch Kapitalverwaltungsgesellschaften nach § 38 Abs. 1 S. 1 KAGB die Vorschriften der §§ 340 ff. HGB sowie die RechKredV zu beachten. Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute haben die §§ 340 ff. HGB sowie die RechZahlV zu beachten. Nach § 8a Abs. 1a FMStFG können die Abschlüsse von Abwicklungsanstalten auch ohne das Vorliegen einer Institutseigenschaft nach § 1 Abs. 1 bzw. 1a KWG nach den für Institute geltenden Vorschriften erstellt werden. Im Ergebnis bleibt mithin festzuhalten, dass eine „Bankbilanzierung nach HGB“ nicht nur von Kreditinstituten, sondern von einer Vielzahl von Unternehmen der Finanzbranche anzuwenden ist. Im Folgenden werden die Unternehmen, die in den subjektiven Anwendungsbereich der institutsspezifischen Rechnungslegungsnormen fallen, näher erläutert.

2.1.1.1.2   Kreditinstitute

Kreditinstitute sind Unternehmen, die Bankgeschäfte gewerbsmäßig betreiben oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. § 1 Abs. 1 KWG enthält eine Aufzählung von Bankgeschäften, die als Tatbestandsmerkmale zu einer Einordnung eines Unternehmens als Kreditinstitut führen. Eine Einordnung als Kreditinstitut erfolgt bereits dann, wenn das Unternehmen nur ein Bankgeschäft aus dem Katalog des Abs. 1 betreibt7. Gewerbsmäßigkeit ist dann gegeben, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und mit dem Betrieb des Bankgeschäfts eine Gewinnerzielungsabsicht verfolgt wird8[14]. Ein kaufmännisch eingerichteter Geschäftsbetrieb liegt u. a. vor, wenn Handelsbücher gem. § 238 HGB geführt und ein Jahresabschluss aufgestellt werden muss9. Zu den Bankgeschäften zählen das:

 

1. Einlagengeschäft. Nach § 1 Abs. 1. Nr. 1 KWG wird unter dem Einlagengeschäft „die Annahme fremder Gelder als Einlage oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums (verstanden), sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden“. Das Einlagengeschäft umfasst mithin zwei Alternativen: die Annahme fremder Gelder als Einlage (1. Alternative) sowie die Annahme anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder (2. Alternative). Das Einlagengeschäft stellt ein Bankgeschäft dar, das zum Schutz des Publikums vor Verlust ihrer Einlagen nur bei Vorliegen einer Erlaubnis nach § 32 KWG betrieben werden darf. Ein Einlagengeschäft umfasst die folgenden Tatbestandsmerkmale:

  1. Annahme von Geldern. Dieses Kriterium ist zunächst beiden Alternativen gemeinsam. Geld stellt jedes gesetzliche Zahlungsmittel dar. Die Annahme von Wertpapieren (z. B. im Rahmen von Wertpapierpensionsgeschäften oder Wertpapierleihgeschäften) fällt nicht unter das Einlagengeschäft10. Eine Annahme von Geldern kann auch durch eine Kreditschöpfung oder einen Umbuchungsvorgang (z. B. Kontogutschrift) entstehen.

  2. Fremde/unbedingt rückzahlbare Gelder. Die Merkmale „fremd“ sowie „rückzahlbar“ sind weitgehend inhaltsgleich. Ein Einlagengeschäft liegt vor, wenn entweder fremde oder unbedingt rückzahlbare Gelder angenommen werden. Fremde Gelder werden angenommen, wenn die angenommenen Gelder nicht endgültig bei dem annehmenden Unternehmen verbleiben und dieses verpflichtet ist, Geld in gleicher Menge nach Maßgabe der getroffenen Vereinbarungen zurückzuzahlen (fremde Gelder sind rückzahlbare Gelder)11[15]. Einlagen zur Erfüllung gesellschaftsrechtlicher Verpflichtungen zur Erbringung des Eigenkapitals stellen keine Annahme fremder Gelder dar. Wenn die annehmende Stelle nicht Schuldner des Rückzahlungsanspruchs und für ein Kreditinstitut tätig ist, kann die annehmende Stelle als Zweigniederlassung zu qualifizieren sein. Die Annahme von Geldern zur Weiterleitung an einen Dritten stellt hingegen eine erlaubnisfreie Einlagenvermittlung oder die Finanzdienstleistung der Drittstaateneinlagevermittlung dar (§ 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 5 KWG). Eine unbedingte Rückzahlbarkeit liegt vor, wenn die Rückzahlung nicht vom Eintritt künftiger ungewisser Ereignisse abhängt. Der Tatbestand des Einlagengeschäfts kann je nach Ausgestaltung daher bei der Begebung von partiarischen Darlehen, Nachrangdarlehen, stillen Beteiligungen und Genussrechten erfüllt sein12.

  3. Publikum. Sofern Gelder nicht vom Publikum angenommen werden, liegt kein Einlagengeschäft vor. Nicht unter den Begriff des Publikums fallen verbundene Unternehmen, institutionelle Anleger (Kreditinstitute, KVGen, inländische Versicherungen) sowie Unternehmensbeteiligungsgesellschaften.[16]

Der Begriff „als Einlage“ (1. Alternative) steht neben dem zivilrechtlichen oder gesellschaftsrechtlichen Einlagenbegriff. Das Vorliegen einer Einlage ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung zu bestimmen13. Als Formen von Einlagen wird in der Praxis des Bankwesens zwischen Festgeldern (befristete Einlagen für eine festgelegte Laufzeit), Kündigungsgeldern (Einlagen mit einer Kündigungsfrist) sowie Spareinlagen14 unterschieden. Typisches Merkmal für diese Einlagen ist, dass sie über Konten (z. B. Kontokorrentkonten, Sparkonten, Festgeldkonten oder Kündigungsgeldkonten) abgewickelt und angemessen verzinst werden15. Die folgenden Umstände gelten in der Rechtsprechung sowie im Schrifttum als Indizien für das Vorliegen eines Einlagengeschäfts16:

  • die Annahme von Geldern von einer Vielzahl von Geldgebern aufgrund typisierter Verträge darlehensweise oder in ähnlicher Weise (mit Rückzahlungsverpflichtung);

  • keine bankübliche Besicherung;

  • laufende Annahme von Geldern;

  • Annahme von Nicht-Instituten, mit Ausnahme von Geldern, die zur Weiterleitung als durchlaufende Kredite17, zur Durchführung öffentlicher Förderprogramme oder als Kredit bestimmt sind, sofern für den Einzelfall ein schriftlicher Kreditvertrag geschlossen und der Kredit banküblich gesichert wurde;

  • zur Finanzierung des auf Gewinnerzielung gerichteten Aktivgeschäfts.

Während die Annahme von Geldern durch Ausgabe von Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen[17] nicht unter den Einlagenbegriff fällt, stellt die Ausgabe von Namensschuldverschreibungen grundsätzlich ein Einlagengeschäft dar18. Bei Wertpapieren unter ausländischem Recht ist zu prüfen, ob sie nach deutschem Recht als Inhaber- oder Orderschuldverschreibung zu qualifizieren wären.

Ein Einlagengeschäft liegt nach ständiger Verwaltungspraxis der BaFin nicht vor, wenn Gelder gegen Hingabe von banküblichen Sicherheiten (z. B. Bürgschaft, Garantie) angenommen werden19. Eine Verzinsung ist hingegen keine notwendige Voraussetzung für das Vorliegen einer Einlage. Auch Gelder, auf die keine Zinsen gezahlt werden, können unter den Einlagebegriff fallen. Umstritten ist, ob Gesellschafterdarlehen bzw. Guthaben auf Gesellschafterkonten von Personenhandelsgesellschaften ein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft darstellen20. Nach geänderter Auffassung der BaFin ist das Betreiben von einem Einlagengeschäft in diesem Fall zu verneinen, da der Rückzahlungsanspruch als bedingt anzusehen ist, soweit und solange der Zahlungsanspruch ausgeschlossen ist, wie die Geltendmachung des Zahlungsanspruchs einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft herbeiführt. Dies sieht die BaFin grundsätzlich aufgrund des gesellschaftsrechtlichen Grundsatzes der Treuepflicht als gegeben an, wonach Ansprüche des Gesellschafters nicht durchsetzbar sind, wenn ihre Geltendmachung zur Insolvenz der Gesellschaft führt21. Gemäß nachvollziehbarer anderer Auffassung ist es zu bezweifeln, ob Gesellschafter als Publikum22[18] oder das Stehenlassen von Gewinnanteilen als „Annahme von fremden Geldern“23 anzusehen sind und die Tatbestandsvoraussetzungen des Einlagengeschäfts bereits insoweit schon nicht erfüllt sind. Die Annahme von Gesellschafterdarlehen durch kapitalistisch strukturierte Kommanditgesellschaften (Publikums-KG), bei denen das Darlehen außer Verhältnis zu der gesellschaftsrechtlichen Einlage des Gesellschafters steht, erfüllt nach Auffassung der BaFin die Tatbestandsmerkmale des Einlagengeschäfts24.

 

1a. Pfandbriefgeschäft. Während die Begebung von Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen im Allgemeinen nicht erlaubnispflichtig ist, stellt die Emission von Pfandbriefen nach § 1 Abs. 1 Nr. 1a KWG ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft dar. Nach § 1 Abs. 1 S. 2 PfandBG ist das Pfandbriefgeschäft definiert als die Ausgabe gedeckter Schuldverschreibungen aufgrund erworbener

  • Hypotheken unter der Bezeichnung Pfandbriefe oder Hypothekenpfandbriefe,

  • Forderungen gegen staatliche Stellen unter der Bezeichnung Kommunalschuldverschreibungen, Kommunalobligationen oder Öffentliche Pfandbriefe,

  • Schiffshypotheken unter der Bezeichnung Schiffspfandbriefe,

  • Registerpfandrecht an Luftfahrzeugen oder ausländischer Flugzeughypotheken unter der Bezeichnung Flugzeitpfandbriefe.

Gedeckte Schuldverschreibungen (covered bonds), die nicht den Regelungen des PfandBG unterfallen, gelten nicht als Pfandbriefe; ihre Ausgabe ist nicht erlaubnispflichtig und kann mithin auch von Nicht-Instituten vorgenommen werden. Pfandbriefe sind von einer Pfandbriefbank emittierte Schuldverschreibungen, die mit Deckungswerten[19] besichert sind. Die in diesem Deckungsstock befindlichen Deckungswerte unterliegen umfangreichen und strengen Qualitätsanforderungen (z. B. hinsichtlich Deckungsfähigkeit, Beleihungsgrenzen usw.). Nach § 4 PfandBG muss der emittierte Pfandbrief nominal und barwertig25 jederzeit durch entsprechende Deckungsmassen gedeckt sein (sog. Deckungskongruenz). Die Deckungswerte werden in einem Deckungsregister eingetragen und unterliegen einer laufenden Deckungsprüfung durch Treuhänder, Abschlussprüfer und Aufsicht. Im Falle einer Insolvenz einer Pfandbriefbank stehen nach §§ 30 ff. PfandBG die Deckungswerte vorrangig zur Befriedigung der Ansprüche der Pfandbriefgläubiger zur Verfügung (die Deckungsmasse wird nicht Teil der Insolvenzmasse einer Pfandbriefbank). Die Besonderheiten der Bilanzierung von Pfandbriefbanken sind erläutert in Kapitel IV.4.

 

2. Kreditgeschäft. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 KWG stellt die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft dar. Der Begriff Gelddarlehen ist in diesem Zusammenhang als Abschluss eines Darlehensvertrags nach § 488 BGB oder eines vergleichbaren Vertrags nach ausländischem Recht zu verstehen26. Nach § 488 Abs. 1 S. 1 u. 2 BGB wird der Darlehensgeber durch einen Darlehensvertrag verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen27[20]; der Darlehensnehmer ist verpflichtet, den geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen.

Für den Tatbestand des Kreditgeschäfts kommt es mithin auf die Gewährung eines Geldbetrags an; Sachdarlehen (wie z. B. Wertpapierleihe) stellen keine erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte dar. Eine Kreditvergabe liegt nicht vor, wenn der Verkäufer einer Ware oder Dienstleistung den Kaufpreis stundet; es liegt ein Warenkredit und kein Geldkredit vor (Stundungskredit)28.

Notwendige Bedingung für das Vorliegen eines Kredits ist zudem der Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers. Eine Vorausleistung auf eine eigene noch nicht fällige Verbindlichkeit stellt mithin keine Kreditgewährung dar, da es an der Rückzahlbarkeit fehlt. Vorausleistungen auf Zahlungspflichten Dritter erfüllen demgegenüber den Tatbestand des Kreditgeschäfts. Ob und in welcher Höhe ein Zins für das Gelddarlehen vereinbart wurde, ist nicht ausschlaggebend für das Vorliegen eines Kreditgeschäfts29.

Ebenso stellt die Hingabe von Geld im Rahmen einer stillen Gesellschaft kein Kreditgeschäft dar, wenn der Vertrag über die stille Gesellschaft eine Beteiligung am Verlust vorsieht. Der Kauf von Krediten im Wege einer Unterbeteiligung, einer synthetischen Verbriefungstransaktion, eines True Sale Forderungskaufs oder eines umwandlungsrechtlichen Spaltungsvorgangs stellt beim Erwerber kein erlaubnispflichtiges Kreditgeschäft dar, weil das ursprüngliche Kreditinstitut gegenüber dem Darlehensnehmer stets verpflichtet bleibt30[21]. Eine Prolongation eines erworbenen Darlehens erfüllt beim Zessionar hingegen den Tatbestand des Kreditgeschäfts, sofern es sich nicht um eine bereits vom Originator eingeräumte Option handelt. Stundungen stellen kein Kreditgeschäft dar, sofern damit keine Konditionenanpassung verbunden ist. Trotz Vorliegen eines zivilrechtlichen Darlehensvertrags wird in der ständigen Verwaltungspraxis der BaFin das Vorliegen eines Kreditgeschäfts bei Arbeitgeberdarlehen, Brauereidarlehen, Einlagen bei lizensierten Kreditinstituten sowie Ausleihungen mit Verlustteilnahme- oder qualifizierter Nachrangklausel sowie Gesellschafterdarlehen verneint31.

Bei einem Akzeptkredit wird einem Kreditnehmer ein Kredit mittels eines Wechsels verschafft. Kreditinstitute können in unterschiedlicher Weise in Wechselkredite involviert sein. Ein Wechselkredit vollzieht sich in folgenden Schritten. Zunächst wird ein Kreditvertrag zwischen einem Kreditinstitut (Bezogener, Akzeptant von Wechseln) und einem Kreditnehmer (Wechselaussteller) abgeschlossen, durch den sich das Kreditinstitut verpflichtet, Wechsel bis zu einer bestimmten Grenze zu akzeptieren, die der Kreditnehmer gegenüber Dritten (Wechselgläubiger) ausstellt. Liegt ein konkreter Finanzierungsbedarf (z. B. aus einem Warengeschäft) für den Kreditnehmer vor, so stellt er einen Wechsel aus und legt diesen dem Kreditinstitut zur Akzeptierung vor. Das Kreditinstitut akzeptiert den Wechsel und gibt diesen an den Kreditnehmer (Aussteller) zurück. Dieser gibt den Wechsel weiter an einen Wechselnehmer (Wechselgläubiger), der den Wechsel bei Fälligkeit dem Kreditinstitut vorlegt und die Zahlung der Wechselsumme verlangt. Das Institut hat den Wechsel unabhängig von der Zahlungsfähigkeit des Kreditnehmers einzulösen. In dem Kreditvertrag zwischen Kreditnehmer und Kreditinstitut ist i. d. R. vereinbart, dass der Kreditnehmer einen Tag vor Fälligkeit des Wechsels die Deckung des Wechsels beim Kreditinstitut angeschafft haben muss. Vor diesem Hintergrund stellt ein Akzeptkredit ein Haftungskredit dar, bei dem ein Kreditinstitut durch die wechselmäßige Haftung die Grundlage z. B. für einen Warenkredit zwischen einem Wechselaussteller und einem Wechselgläubiger schafft32[22]. Bei einem Akzeptkredit verpflichtet sich ein Institut, bis zu einer vereinbarten Kreditgrenze vom Kreditnehmer ausgestellte Wechsel zu akzeptieren. Ein Akzeptkredit stellt eine Kreditleihe dar, bei der die Bank die eigene Bonität zur Verfügung stellt. Durch das Bankakzept wird die Bonität des Wechsels gesteigert. Der Bankakzept stellt für das Kreditinstitut eine Eventualverbindlichkeit dar. Der Kreditnehmer kann sich mit dem Wechsel die notwendige Liquidität auch dadurch verschaffen, indem er den Wechsel bei dem ausstellenden Institut oder bei einem anderen Institut zum Diskont gibt (siehe auch Diskontgeschäft)33.

 

3. Diskontgeschäft. Im Rahmen des Diskontgeschäfts werden von einem Kreditnehmer Wechsel bei einem Kreditinstitut eingereicht. Die Bank kann nach einer Prüfung des Wechsels entscheiden, ob sie in den Abschluss eines Diskontvertrags eintritt. Dieser sieht vor, dass dem Einreicher ein Diskonterlös gutgeschrieben wird, der sich aus der Wechselsumme abzüglich des Diskonts (Zins bis zur Fälligkeit) sowie Kosten und Provisionen ergibt34[23]. Während ein Akzeptkredit eine Kreditleihe darstellt, handelt es sich bei einem Diskontkredit um eine Geldleihe, bei der die Bank liquide Mittel zur Verfügung stellt. Nähere Ausführungen zur Bilanzierung von Diskontgeschäften finden sich in Kapitel IV.2.3.

 

4. Finanzkommissionsgeschäft. Ein Finanzkomissionsgeschäft ist in § 1 Abs. 1. Nr. 4 KWG definiert als „die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung“. Bei einem Finanzkommissionsgeschäft handelt ein Kreditinstitut im eigenen Namen und fremde Rechnung im Rahmen einer verdeckten Stellvertretung nach §§ 383 ff. BGB. Dies stellt die einzige Form des Handels mit Finanzinstrumenten dar, die den Tatbestand eines Bankgeschäfts erfüllt. Alle anderen Formen stellen entweder erlaubnispflichtige Finanzdienstleistungen oder erlaubnisfreie (Eigen)Geschäfte von Finanzunternehmen dar (siehe Abb. 3). Für die Erfüllung des Tatbestands des Finanzkommissionsgeschäfts ist es nicht erforderlich, dass Finanzinstrumente sowohl angeschafft als auch veräußert werden; es ist ausreichend, wenn die Finanzinstrumente entweder angeschafft oder veräußert werden35[24].

Abbildung

Abb. 3: Grundformen des Handels mit Finanzinstrumenten

Bei dem Begriff „Finanzinstrument“ ist in diesem Zusammenhang auf die Definition des § 1 Abs. 11 KWG abzustellen (siehe § 1 Abs. 11 S. 1 KWG). Dies umfasst neben Wertpapieren unter anderem auch Anteile an Investmentvermögen im Sinne des KAGB und Derivate (einschließlich Warentermingeschäfte). Hierbei ist zu beachten, dass Unternehmen, die Handel mit Derivaten betreiben, unter bestimmten Bedingungen nicht als Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut gelten (siehe § 2 Abs. 1 Nr. 9 sowie Abs. 6 Nr. 9, 11, 13 KWG).

Notwendige Voraussetzung für ein Finanzkommissionsgeschäft ist ein Handeln im eigenen Namen und für fremde Rechnung (verdeckte Stellvertretung). Im Gegensatz dazu liegt eine offene Stellvertretung vor, wenn im fremden Namen und für fremde Rechnung gehandelt wird (Abschlussvermittlung). Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung stellt für den Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäfts weitgehend auf die Voraussetzungen für handelsrechtliche Kommissionsgeschäfte im Sinne der §§ 383 ff. HGB ab. In diesem Zusammenhang müssen allerdings nicht alle Merkmale des Handelsrechts gegeben sein; für den Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäfts reicht eine hinreichende Ähnlichkeit mit den in §§ 383 HGB geregelten Merkmalen aus. Dies umfasst insbesondere die Weisungsbefugnis des Kommittenten (§ 384 Abs. 1 HGB), die Benachrichtigungs- und Rechenschaftspflicht des Kommissionärs sowie die Pflicht, das Eigentum an den angeschafften Finanzinstrumenten zu übertragen (§ 384 Abs. 2 HGB[25])36.

 

5. Depotgeschäft. Das Depotgeschäft ist die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren für andere. Ein Unterfall des Depotgeschäfts stellt das sog. „eingeschränkte Verwahrgeschäft“ dar, bei dem ausschließlich die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren für alternative Investmentfonds (AIF) betrieben wird. Während das Depotgeschäft ein Bankgeschäft darstellt, liegt beim eingeschränkten Verwahrgeschäft lediglich eine Finanzdienstleistung vor (§ 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 12 KWG). Der Tatbestand des Depotgeschäfts ist erfüllt, wenn entweder eine Verwahrung oder die Verwaltung von Wertpapieren erbracht wird37. Dem Tatbestand des Depotgeschäfts liegt der Wertpapierbegriff des § 1 Abs. 1 DepotG zu Grunde. Die Verwahrung ist die Gewährung von Raum und Übernahme der Obhut38. Um eine bloße Raumgewährung ohne Obhut (Raummiete oder Raumleihe) handelt es sich bspw. bei dem Abschluss eines Mietvertrags über ein Bankschließfach. Sogenannte geschlossene Depots, bei denen der Verwahrer keine Kenntnis von dem Inhalt der hinterlegten Wertpapiere hat, stellt ebenso keine Verwahrung dar, da der Verwahrer mithin seinen Primärpflichten (Obhuts- und Rettungspflichten) nicht nachkommen kann. Das Depotgesetz sieht die folgenden Arten der Verwahrung von Wertpapieren vor:

  • Sonderverwahrung (§ 2 DepotG). Bei der Sonderverwahrung werden die Wertpapiere vom Kreditinstitut unter „äußerlich erkennbarer Bezeichnung jedes Hinterlegers gesondert von den eigenen Beständen und denen Dritter aufbewahrt“ (§ 2 S. 1 DepotG[26]). Bei der Hinterlegung der Wertpapiere werden diese mit einem Streifband versehen, der den Namen des Hinterlegers trägt (sog. Streifbandverwahrung). Dadurch werden die hinterlegten Papiere von den Eigenbeständen des Kreditinstituts unterscheidbar. Bei der Sonderverwahrung ist auch eine sog. Drittverwahrung möglich. Dabei vertraut das Kreditinstitut (als Zwischenverwahrer) die Verwahrung der Wertpapiere im eigenen Namen einer anderen Bank an (§ 3 Abs. 1 DepotG).

  • Sammelverwahrung (§ 5 DepotG). Bei der Sammelverwahrung werden vertretbare Wertpapiere ein und derselben Art von dem Verwahrer ungetrennt von seinen eigenen Beständen (Nostrobestände) derselben Art oder von solchen Dritter verwahrt. Der Hinterleger verliert dabei sein Eigentum an dem hinterlegten Wertpapier und erwirbt Miteigentum nach Bruchteilen an sämtlichen Wertpapieren derselben Art, dem sog. Sammelbestand (§ 1 Abs. 1 S. 1 DepotG). Die Sammelverwahrung kann entweder als Hausverwahrung oder als Drittverwahrung bei einer Wertpapiersammelbank (sog. Girosammelverwahrung) vorkommen.

Die Verwaltung bezeichnet die laufende Wahrnehmung der Rechte aus dem Wertpapier. Dies schließt insbesondere die Inkassotätigkeit, Benachrichtigungs- und Prüfungspflichten und bei entsprechender schriftlicher Bevollmächtigung die Ausübung des Auftragsstimmrechts und die Einziehung des Gegenwerts bei Fälligkeit ein39.

 

6. Zentralverwahrer übernehmen als Finanzmarktinfrastrukturen die Verwahrung von Wertpapieren und die Abwicklung von Wertpapiergeschäften. Zentralverwahrer haben die Regelungen der europäische Zentralverwahrerverordnung[27] (CSDR, EU VO 909/2014) zu beachten und betreiben erlaubnispflichtiges Geschäft. Nach § 1 Abs. 6 KWG i. V. m. Art. 2 EU VO 909/2014 ist ein Zentralverwahrer eine juristische Person, die ein Wertpapierliefer- und -abrechnungssystem sowie mindestens eine Kerndienstleistung eines Zentralverwahrers (notarielle Dienstleistung, zentrale Kontoführung oder Abwicklungsdienstleistung) erbringt.

 

7. Revolvinggeschäft. Nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 KWG stellt das Eingehen von Verpflichtungen, zuvor veräußerte Forderungen vor Fälligkeit zurückzuerwerben ein Bankgeschäft dar (sog. Darlehensrückkaufgeschäfte). Dieser Tatbestand konstituiert nur dann einen eigenständigen erlaubnispflichtigen Tatbestand, wenn angekaufte Forderungen Gegenstand des Revolvinggeschäfts sind. Handelt es sich um selbst originierte Darlehensforderungen, so ist bereits der Tatbestand des Kreditgeschäfts (Nr. 2) erfüllt. Das in der Praxis kaum noch relevante Revolvinggeschäft besteht darin, langfristige Forderungen durch eine Kette von kurzfristigen Geldern zu refinanzieren40. Dazu wird mit dem Verkauf von Kreditforderungen an Dritte gleichzeitig die Verpflichtung zum Rückerwerb der Forderungen vor ihrer Endfälligkeit vereinbart. Das Unternehmen, welches das Revolvinggeschäft betreibt ist mithin Zins- und Liquiditätsrisiken ausgesetzt. Da das Revolvingunternehmen in Liquiditätsschwierigkeiten geraten kann, sofern es bei Rücknahme der Forderungen keine Anschlussfinanzierung erhalten hat, stellt das Revolvinggeschäft zum Schutz der Geldgeber ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft dar.[28]

 

8. Garantiegeschäft. Unter dem Garantiegeschäft ist die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen für andere zu verstehen. Durch das Garantiegeschäft wird einem Kreditnehmer nicht Geld, sondern die Bonität des haftenden Kreditinstituts zu Verfügung gestellt (sog. Kreditleihe). Bei einer Bürgschaft verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung der Verbindlichkeiten des Dritten einzustehen (§ 765 Abs. 1 BGB). Während die Übernahme von Bürgschaften ein Dreiparteien-Verhältnis voraussetzt, ist die Übernahme einer Garantie unabhängig von einer eventuellen Leistungspflicht eines Hauptschuldners zu sehen41. Gemeinsames Merkmal aller Formen des Garantiegeschäfts besteht in der verpflichtenden Haftungserklärung des bürgenden Kreditinstituts für fremde Schulden.

 

9. Scheckeinzug-, Wechseleinzugsgeschäft und Reisescheckgeschäft. Seit 2009 sind weite Teile des Zahlungsverkehrs durch das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz reguliert. Nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 KWG ist seitdem nur noch das Scheckeinzugsgeschäft, das Wechseleinzugsgeschäft und die Ausgabe von Reiseschecks als Bankgeschäft durch das KWG beaufsichtigt.

 

10. Emissionsgeschäft. Nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 10 KWG stellt die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Platzierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft dar. Das Emissionsgeschäft ist abzugrenzen gegen das Platzierungsgeschäft sowie das Finanzkommissionsgeschäft. Während beim Finanzkommissionsgeschäft die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen und fremde Rechnung erfolgt, geht ein Unternehmen im Rahmen eines Emissionsgeschäfts eine feste Übernahmeverpflichtung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen und für eigene Rechnung ein. Eine nähere Erläuterung der verschiedenen Formen des Kapitalmarktgeschäfts sowie deren Abbildung in der Bilanz von Kreditinstituten findet sich in Kapitel VI.1.[29]

Für \ ImEigenen NamenFremden Namen
Eigene RechnungEmissionsgeschäft
Bankgeschäft
(§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 10 KWG)

./.
Fremde RechnungFinanzkommissionsgeschäft
Bankgeschäft
(§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG)
Platzierungsgeschäft
Finanzdienstleistung
(§ 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1c KWG)

Abb. 4: Formen des Kapitalmarktgeschäfts

11. Aufgehoben. Die Aufsicht über das E-Geld-Geschäft wurde im Zuge der Zweiten E-Geld-Richtlinie aus dem KWG in das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz überführt (siehe Kapitel I.2.1.1.1.4).

 

12. Tätigkeit als zentrale Gegenpartei. Sofern ein Unternehmen die Tätigkeit als zentrale Gegenpartei im Sinne des § 1 Abs. 31 KWG ausübt, betreibt es erlaubnispflichtiges Bankgeschäft. Dabei stellt eine zentrale Gegenpartei eine juristische Person dar, „die zwischen Gegenparteien der auf einem oder mehreren Märkten gehandelten Kontrakte tritt und somit als Käufer für jeden Verkäufer bzw. als Verkäufer für jeden Käufer fungiert“ (Art. 2 Nr. 1 EMIR[30]42). Im Zuge der EMIR-Verordnung sind ab dem 01.01.2013 auch clearingpflichtige OTC-Derivate von den Instituten über zentrale Kontrahenten abzuwickeln. Der zentrale Kontrahent hat mithin auf Tagesbasis Sicherheiten von den Kontraktparteien einzuziehen bzw. freizugeben. Dies geschieht im Regelfall durch eine tägliche Berechnung des Marktwerts des abgeschlossenen Kontrakts sowie der Sicherheiten. Standardisierte Terminkontrakte (wie z. B. Future) werden regelmäßig über Clearingstellen oder Terminbörsen (z. B. Eurex) abgerechnet. Die tägliche Sicherheitenstellung erfolgt hierbei über ein sog. Margin-System (für nähere Erläuterungen siehe Kapitel IV.3.2.1.2). Die geschlossenen Kontrakte im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 12 KWG beziehen sich jedoch nicht nur auf Derivatekontrakte, sondern auf jegliche Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG43. Dies umfasst unter anderem neben derivativen Finanzinstrumenten auch Wertpapiere. Auch standardisierte Wertpapiergeschäfte wie z. B. Wertpapierpensionsgeschäfte oder Wertpapierleihegeschäfte können über zentrale Kontrahenten abgewickelt werden (z. B. Eurex Clearing AG).

2.1.1.1.3   Finanzdienstleistungsinstitute

Ähnlich wie bei Kreditinstituten definiert der Gesetzgeber im § 1 Abs. 1a KWG Finanzdienstleistungsinstitute über eine abschließende Aufzählung erlaubnispflichtiger Finanzdienstleistungen. Finanzdienstleistungsinstitute sind Unternehmen, die Finanzdienstleistungen für Andere gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert und die keine Kreditinstitute sind (§ 1 Abs. 1a KWG[31]). Finanzdienstleistungen werden in § 1 Abs. 1a KWG aufgezählt. Finanzdienstleistungsinstitute haben gem. § 340 Abs. 4 HGB ebenfalls die institutsspezifischen Bilanzierungsvorschriften der §§ 340 ff. HGB zu beachten, sofern diese Unternehmen nicht aus dem Geltungsbereich von Finanzdienstleistungsinstituten aufgrund der Ausnahmevorschriften in § 2 Abs. 6 und 10 KWG ausgenommen sind. Seit Inkrafttreten des BilRuG sind nun auch Finanzdienstleistungsinstitute, die nicht als Kapitalgesellschaften firmieren, verpflichtet, die Offenlegungsvorschriften des § 340l HGB zu beachten. Vormals war § 340l HGB nur für Finanzdienstleistungsinstitute in der Rechtsform der Kapitalgesellschaft einschlägig (§ 340 Abs. 4 S. 3 HGB aF)44. Zu den Finanzdienstleistungen gehören:

 

1. Anlagevermittlung. Die Anlagevermittlung ist nach § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 KWG definiert als die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten. Dies umfasst die Weiterleitung einer Willenserklärung als Bote, die auf den Erwerb und/oder die Veräußerung von Finanzinstrumenten im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG gerichtet ist. Davon werden Willenserklärungen erfasst, die ein Angebot des Anlegers an einen Verkäufer oder die Annahme des Angebots durch den Anleger darstellen. Gibt die Mittelsperson als Vertreter des Anlegers eine eigene Willenserklärung ab, so liegt keine Anlagevermittlung, sondern eine Abschlussvermittlung (Nr. 2) oder Finanzportfolioverwaltung (Nr. 3) vor. Ist für die Mittelsperson nicht erkennbar, dass die zu überbringende Willenserklärung auf die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten gerichtet ist, so liegt keine Anlagevermittlung vor (z. B. Briefpostunternehmen). Die Willenserklärung über die Anschaffung und Veräußerung kann auch den Tausch von Finanzinstrumenten oder den Erwerb aus Emissionen umfassen. Neben der Übermittlungstätigkeit einer Willenserklärung als Bote fällt unter den Tatbestand der Anlagevermittlung auch das Zusammenführen von zwei Parteien[32], wodurch die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten ermöglicht wird (auch ggf. über ein EDV-System)45.

 

1a. Anlageberatung. Gem. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1a KWG ist die Tätigkeit der Anlageberatung definiert als „die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird“. Der Begriff des „Geschäfts“ umfasst auch Empfehlungen zum Halten eines Finanzinstruments oder eine Option auszuüben oder nicht auszuüben. In der Praxis ergeben sich diverse Abgrenzungsschwierigkeiten, die zum Teil nur auf Basis einer Würdigung des Einzelfalls zu beurteilen sind46[33].

 

1b. Betrieb eines multilateralen Handelssystems. Eine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung stellt auch das Betreiben eines multilateralen Handelssystems dar. Der Tatbestand ist erfüllt, wenn durch das multilaterale Handelssystem die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammengebracht werden, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (§ 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1b KWG sowie gleichlautend § 2 Abs. 8 Nr. 8 WpHG). Ein multilaterales Handelssystem setzt ein Regelwerk voraus, die u. a. die Mitgliedschaft in diesem System, die Handelsaufnahme von Finanzinstrumenten, den Handel zwischen den Mitgliedern, Meldungen über abgeschlossene Geschäfte und Transparenzpflichten umfasst47. Der Betreiber eines multilateralen Handelssystems muss den Zugang für Privatanleger ausschließen; die Mitglieder eines multilateralen Handelssystems müssen mindestens die Anforderungen für eine Teilnahme am Börsenhandel erfüllen48.

 

1c. Platzierungsgeschäft. Das Platzieren von Finanzinstrumenten stellt eine Finanzdienstleistung dar. Eine genauere Darstellung dieser Form des Kapitalmarktgeschäfts und dessen Abgrenzung zum Emissions- und Finanzkommissionsgeschäft findet sich in Kapitel IV.2.

 [34]

1d. Betrieb eines organisierten Handelssystems. Das Betreiben eines organisierten Handelssystems (Organised Trading Facilities, OTF) ist seit dem FiMaNoG49 in Umsetzung der MiFID II erlaubnispflichtig. Mit der Erlaubnispflicht soll ein diskriminierungsfreier Zugang zu OTFs sowie die notwendige Transparenz auf diesen Märkten sichergestellt werden. Bei OTFs handelt es sich um Plattformen für den Handel verschiedener Finanzinstrumente.

 

2. Abschlussvermittlung. Unter einer Abschlussvermittlung wird die Anschaffung und Veräußerung im fremden Namen und fremde Rechnung bezeichnet. Der Abschlussvermittler schließt für die Rechnung eines Kunden im Rahmen einer offenen Stellvertretung Geschäfte über den Kauf und den Verkauf von Finanzinstrumenten ab. Von diesem Tatbestand ist die Tätigkeit des Abschlussmaklers im Sinne von § 34c GewO erfasst. So betreiben Börsenmakler regelmäßig die Abschlussvermittlung, da sie Wertpapiere im fremden Namen und für fremde Rechnung ankaufen50. Ein Handeln auf fremde Rechnung ist gegeben, wenn die für den Kunden abgeschlossenen Geschäfte auch wirtschaftlich den Kunden betreffen51. In dieser Hinsicht ähneln sich die Tatbestände der Abschlussvermittlung und der Anlagevermittlung. Beide Tatbestände unterscheiden sich jedoch dahingehend, dass ein Abschlussvermittler eine eigene Willenserklärung als Vertreter seines Kunden abgibt, während ein Anlagevermittler als Bote eine fremde Willenserklärung (des Kunden) weitergibt. Anlage- und Abschlussvermittler werden im Rahmen des KWG[35] gleichgestellt. Dagegen schließt ein Finanzkommissionär ein Geschäft im eigenen Namen und für fremde Rechnung ab, so dass die Rechtswirkungen des Geschäfts im Außenverhältnis direkt gegenüber dem Kommissionär bestehen. Die wirtschaftlichen Folgen des Geschäfts wirken sich auf den Kunden nur durch eine Vereinbarung im Innenverhältnis zwischen Kommissionär und Kunde aus. Zur Abgrenzung der Abschlussvermittlung zu den übrigen Handelsformen siehe Abbildung 3.

 

3. Finanzportfolioverwaltung. Die Finanzportfolioverwaltung ist definiert als die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für Andere mit Entscheidungsspielraum. Der Begriff der Verwaltung setzt ein auf Dauer angelegtes Mandat zur Vermögensverwaltung einzelner Vermögen oder in einem Portfolio zusammengefasster Vermögen mehrerer Kunden voraus. Im Gegensatz zu einer weisungsgebundenen Tätigkeit ist ein Entscheidungsspielraum dann gegeben, wenn die Entscheidung auf dem eigenen Ermessen des Verwalters beruht und von diesem auch so durchgeführt werden kann52. Bei Entscheidungen mit Zustimmungsvorbehalt des Vermögensinhabers oder bei weitreichenden Mitentscheidungsbefugnissen fehlt es an dem notwendigen Entscheidungsspielraum. Bei der bloßen Vereinbarung eines Vetorechts liegt ein Entscheidungsspielraum hingegen vor53.

 

4. Eigenhandel und bestimmte Eigengeschäfte. Als Finanzdienstleistungen gilt auch der Handel mit Finanzinstrumenten, sofern damit eine Dienstleistung verbunden ist, sowie bestimmte Formen des Handels mit Finanzinstrumenten im eigenen Namen (für eine Übersicht über die Erlaubnispflicht des Handels mit Finanzinstrumenten siehe Abb. 3). Der Gesetzgeber unterscheidet zwischen dem sog. „Eigenhandel“ und den sog. „Eigengeschäften“. Der Eigenhändler kauft bzw. verkauft Finanzinstrumente im eigenen Namen und für eigene Rechnung und trägt somit das Preis- und Erfüllungsrisiko aus dem Geschäftsabschluss. Der Tatbestand des Eigenhandels[36] ist nach § 1 Abs. 1a S. 1 Nr. 4 KWG erfüllt, wenn einer der folgenden vier Ausprägungen vorliegt.

  1. Market Making. Der Tatbestand des Eigenhandels ist erfüllt, wenn das Unternehmen die Möglichkeit zum Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten an einem organisierten Markt54 oder einem multilateralen Handelssystem55 zu selbst gestellten Preisen anbietet. Dieser Tatbestand stellt eine Dienstleistung für Andere dar.

  2. Systematischer Internalisierer. Dieser Tatbestand erfasst das häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen Handelssystems, indem ein für Dritte zugängliches System angeboten wird, um mit ihnen Geschäfte durchzuführen. Damit stellt auch der Eigenhandel außerhalb eines organisierten Marktes eine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung dar. Dies betrifft insbesondere den systematischen Internalisierer nach § 2 Abs. 10 WpHG56.

  3. Eigenhandel als Dienstleistung für Andere. Dieser Tatbestand erfasst jede andere Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für Andere. Dies umfasst bspw. das Festpreisgeschäft oder das Execution-Geschäft57[37].

  4. Hochfrequenzhandel. Der Hochfrequenzhandel ist definiert als das Kaufen oder Verkaufen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als unmittelbarer oder mittelbarer Teilnehmer58 eines inländischen organisierten Marktes oder multilateralen Handelssystems mittels einer hochfrequenten algorithmischen Handelstechnik59, die gekennzeichnet ist durch die Nutzung von Infrastrukturen, die darauf abzielen, Latenzzeiten zu minimieren, durch die Entscheidungen des Systems über die Einleitung, das Erzeugen, das Weiterleiten oder die Ausführung eines Auftrags ohne menschliche Intervention für einzelne Geschäfte oder Aufträge und durch ein hohes untertägigen Mitteilungsaufkommen in Form von Aufträgen, Quotes oder Stornierungen, auch ohne Dienstleistung für andere. Die gesetzgeberische Klassifikation des Hochfrequenzhandels als Tatbestandsmerkmal des Eigenhandels erscheint gesetzessystematisch fragwürdig. Grundsätzlich unterscheiden sich Eigenhandel und Eigengeschäft dadurch, dass mit dem Eigenhandel ein Dienstleistungscharakter verbunden ist und damit ein Kundenbezug gegeben sein muss, während es bei Eigengeschäften an einem Dienstleistungsbezug fehlt60. Aus diesem Grunde wäre eine Einordnung des Hochfrequenzhandels als erlaubnispflichtiges Eigengeschäft sinnvoller gewesen61.

Allen Ausprägungen des Eigenhandels ist der Dienstleistungscharakter für Andere gemeinsam (mit Ausnahme des Hochfrequenzhandels). Fehlt es an einem Kundenauftrag oder einem Handelsbezug zu potentiellen Kunden, so ist der Dienstleistungscharakter zu verneinen. In diesem Fall liegt ein Eigengeschäft[38] vor, das nur bei einem gleichzeitigen Betreiben von Bankgeschäften oder bestimmten Finanzdienstleistungen eine erlaubnispflichtige Geschäftsart darstellt (§ 32 Abs. 1a S. 1 KWG). Damit soll das Betreiben von Bankgeschäften und die Erbringung von Finanzdienstleistungen vor Risiken aus dem (spekulativen) Eigengeschäft geschützt werden. Die Erlaubnispflicht zum Betreiben von Eigengeschäften neben dem gleichzeitigen Erbringen erlaubnispflichtiger Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen kann nicht durch die rechtliche Ausgliederung von Eigengeschäftsaktivitäten auf eine Tochtergesellschaft umgangen werden. So gilt das Eigengeschäft als Finanzdienstleistung, wenn das Eigengeschäft von einem Unternehmen betrieben wird,

  • „das dieses Geschäft, ohne bereits aus anderem Grunde Institut zu sein, gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreibt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und

  • einer Instituts-, einer Finanzholding- oder gemischten Finanzholding-Gruppe oder einem Finanzkonglomerat angehört, der oder dem ein CRR-Kreditinstitut angehört” (§ 1 Abs. 1a S. 3 KWG).

5. Drittstaateneinlagenvermittlung. Die Vermittlung von Einlagengeschäften mit Unternehmen, die ihren Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums haben, stellen eine erlaubnispflichtige Drittstaateneinlagenvermittlung dar. Eine Einlagenvermittlung setzt eine Vermittlung auf Weisung des Kunden bzw. Anlegers voraus62[39]. Bei dem Begriff der Einlage ist auf § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG abzustellen. Fungiert ein Unternehmen als Treuhänder, der offiziell auf Weisung des ausländischen Unternehmens Einlagengelder einsammelt und weiterleitet, so liegt bereits eine erlaubnispflichtige Zweigstelle vor. Eine Drittstaateneinlagenvermittlung betreiben Unternehmen, die lediglich als Bote des Einlegers agieren. Von diesem Tatbestand wird nicht die Einlagenvermittlung für Unternehmen mit Sitz innerhalb des EWR erfasst, da der Gesetzgeber hier von einem hinreichend harmonisierten Kundenschutz ausgeht63.

 

6. Aufgehoben.

 

7. Sortengeschäft. Unter dem Sortengeschäft ist der Tausch von inländischen und ausländischen gesetzlichen Zahlungsmitteln in der Form von Münzen und Banknoten zu verstehen. Vom Sortengeschäft wird ebenso der An- und Verkauf von Reiseschecks erfasst64. Von diesem Tatbestand werden insbesondere Wechselstuben erfasst. Hotels und Reisebüros werden nicht erfasst, sofern das Sortengeschäft nur eine Nebentätigkeit darstellt65.

 

8. Aufgehoben.

 

9. Factoring. Als Factoring wird der laufende Ankauf von Forderungen aus Lieferung oder Leistung des Factoringkunden (= „Anschlusskunde“ oder „Verkäufer“) durch den Factor („Käufer“) nach Maßgabe eines Rahmenvertrags verstanden66. Ein Factoringunternehmen ist als Finanzdienstleistungsinstitut einzuordnen (§ 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 9 KWG[40]). Der Finanzdienstleistungstatbestand setzt neben dem „Ankauf von Forderungen“ und „laufend, auf der Grundlage von Rahmenverträgen“ ebenfalls voraus, dass dem Factoring eine Finanzierungsfunktion zukommt67. Der Ankauf der Forderungen kann mit oder ohne Rückgriff betrieben werden. Zur näheren Erläuterung der Bilanzierung von Factoring-Geschäften siehe Kapitel II.1.3.

 

10. Finanzierungsleasing. Leasingunternehmen gelten als Finanzdienstleistungsinstitute, wenn sie Finanzierungsleasingverträge als Leasinggeber abschließen oder die Verwaltung von Leasingobjektgesellschaften im Sinne von § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 17 KWG außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Abs. 1 KAGB betreiben68. Eine der beiden Tatbestände ist ausreichend. Eine ausführliche Darstellung des Leasinggeschäfts sowie der Bilanzierung von Leasingverträgen findet sich in Kapitel II.6.

 

11. Anlageverwaltung. Die Anlageverwaltung umfasst die „Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Abs. 1 KAGB für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind, mit Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Finanzinstrumente, sofern dies ein Schwerpunkt des angebotenen Produktes ist und zu dem Zweck erfolgt, dass diese Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente teilnehmen“.

 

12. Eingeschränktes Verwahrgeschäft. Als erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung gilt die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren ausschließlich für alternative Investmentfonds (AIF) im Sinne des § 1 Abs. 3 KAGB[41]. Dies stellt ein Unterfall zum Depotgeschäft dar, welches als erlaubnispflichtiges Bankgeschäft zu qualifizieren ist. Unternehmen, die ausschließlich das eingeschränkte Verwahrgeschäft betreiben, gelten nicht als Kreditinstitute (§ 2 Abs. 1 Nr. 12 KWG).

2.1.1.1.4   Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute

Nach § 340 Abs. 5 S. 1 HGB haben Institute im Sinne des § 1 Abs. 3 Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes (ZAG) die §§ 340 ff. HGB zu beachten. Institute im Sinne des § 1 Abs. 3 ZAG sind Zahlungsinstitute im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZAG sowie E-Geld-Institute im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZAG. Die Offenlegungsvorschriften des § 340l HGB sind mittlerweile von Zahlungsinstituten und E-Geld-Instituten aller Rechtsformen anzuwenden (Wegfall von § 340 Abs. 5 S. 2 HGB aF im Rahmen des BilRuG).

Nach § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZAG sind Zahlungsinstitute definiert als „Unternehmen, die gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Zahlungsdienste erbringen, ohne Zahlungsdienstleister im Sinne der Nummern 2 bis 5 zu sein“. Das Erbringen von Zahlungsdiensten ist in § 1 Abs. 1 S. 2 ZAG durch einen Positivkatalog von Tatbeständen definiert und wird durch einen Negativkatalog in § 2 Abs. 1 ZAG abgegrenzt. Ein Zahlungsdienst ist demnach „jede privatrechtliche Dienstleistung eines Dritten, die die Ausführung einer Zahlung zwischen zwei Parteien, dem Zahler (…) und dem Zahlungsempfänger (…) bewirken soll, also dem Zahler helfen oder in die Lage versetzen sollen, einen Geldbetrag aus seinem Vermögen in das des Zahlungsempfängers zu übertragen, und nicht unter einen der Ausschlusstatbestände (…) fällt“69[42]. Das Erbringen einer Zahlungsdienstleistung stellt eine Geschäftsbesorgung dar70, deren vertragliche Grundlage nach § 675f Abs. 1 BGB ein Einzelzahlungsvertrag oder ein Zahlungsdiensterahmenvertrag (§ 675f Abs. 2 BGB) darstellt. Durch diese Verträge wird der Zahlungsdienstleister verpflichtet, für die Zahlungsdienstnutzer (Zahler und Zahlungsempfänger) einen Zahlungsvorgang auszuführen. Erbringt ein Unternehmen Zahlungsdienste, so gilt es als Zahlungsdienstleister. Zahlungsdienstleister gelten als Zahlungsinstitute, wenn diese das Erbringen von Zahlungsdiensten in einem gewerblichen Umfang betreiben. Nach § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZAG stellen die folgenden Unternehmen und Institutionen keine Zahlungsinstitute im Sinne des ZAG dar:

  1. CRR-Kreditinstitute im Sinne des Art. 4 Nr. 1 der Richtlinie 2006/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.06.2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute, die im Inland zum Geschäftsbetrieb berechtigt sind;

  2. E-Geld-Institute im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZAG;

  3. der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände sowie die Träger bundes- oder landesmittelbarer Verwaltung, soweit sie nicht hoheitlich handeln;[43]

  4. die europäische Zentralbank, die Deutsche Bundesbank sowie andere Zentralbanken in der Europäischen Union oder den anderen Staaten des Abkommens über den EWR, wenn sie nicht in ihrer Eigenschaft als Währungsbehörde oder andere Behörde handeln.

E-Geld-Institute sind definiert als Unternehmen, die das E-Geld-Geschäft betreiben (sog. E-Geld-Emittenten)71. Ausgenommen davon sind Kreditinstitute, der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände sowie die Träger bundes- oder landesmittelbarer Verwaltung, soweit sie nicht hoheitlich handeln, die EZB, Deutsche Bundesbank sowie andere Zentralbanken in der EU und EWR sowie die KfW (§ 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZAG). E-Geld-Emittenten, die nicht zugleich E-Geld-Institute im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZAG sind, sowie Zahlungsdienstleister, die nicht zugleich Zahlungsinstitute im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZAG sind, stellen keine Institute im Sinne des § 1 Abs. 3 ZAG dar. Die Anwendbarkeit der §§ 340 ff. HGB ergibt sich für diese Unternehmen nicht aus § 340 Abs. 5 HGB; ggf. kommt eine Anwendung der §§ 340 ff. HGB aufgrund anderer Vorschriften in Betracht (z. B. für Kreditinstitute über § 340 Abs. 1 HGB).

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Abb. 5: Abgrenzung der Anwendbarkeit von RechKredV und RechZahlV

Zahlungsinstitute im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZAG sowie E-Geld-Institute im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZAG haben nach § 1 RechZahlV die besonderen Ausweisvorschriften und Formblätter der Verordnung über die Rechnungslegung der Zahlungsinstitute (RechZahlV[44]) zu beachten. E-Geld-Emittenten, die das E-Geld-Geschäft betreiben und gleichzeitig Kreditinstitute sind, stellen keine E-Geld-Institute im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZAG dar und haben damit die besonderen Vorschriften der RechZahlV nicht zu beachten. Gleiches gilt für Zahlungsdienstleister, die als Kreditinstitut mit Vollbanklizenz gelten; diese stellen keine Zahlungsinstitute im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZAG und haben mithin die RechZahlV nicht zu beachten72. Die RechZahlV gilt hingegen für alle übrigen Unternehmen, die Zahlungsdienstleistungen gewerbsmäßig oder in einem kaufmännischen Umfang erbringen (§ 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZAG) oder das E-Geld-Geschäft betreiben (§ 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZAG) und nicht unter die oben genannten Bereichsausnahmen fallen. Sofern ein Unternehmen Zahlungsinstitut bzw. E-Geld-Institut und gleichzeitig Institut im Sinne des KWG ist (außer Institute mit Vollbanklizenz), müssen bei der Bilanzerstellung sowohl die RechZahlV als auch die RechKredV beachtet werden (z. B. Finanzdienstleister, die zugleich das E-Geld-Geschäft betreiben oder Zahlungsdienste erbringen). Für diese Institute gilt die Regelung des § 265 Abs. 4 HGB. Danach ist bei einem Vorhandensein von mehreren Geschäftszweigen und der Anwendbarkeit von mehreren geschäftszweigspezifischen Gliederungsvorschriften, der Jahresabschluss nach einer geschäftszweigspezifischen Vorschrift aufzustellen und nach der für einen anderen Geschäftszweig vorgeschriebenen Gliederung zu ergänzen (§ 265 Abs. 4 S. 1 HGB[45]). Wird eine solche Ergänzung vorgenommen, so ist dies im Anhang anzugeben und zu begründen. Das Institut hat dabei die Gliederung für den Geschäftszweig vorrangig zu wählen, „durch den das unternehmerische Geschehen am stärksten geprägt ist“73.

2.1.1.2   Zweigniederlassungen ausländischer Institute

2.1.1.2.1   Mit Sitz außerhalb des EWR

Die institutsspezifischen Rechnungslegungsvorschriften sind auch auf Zweigniederlassungen ausländischer Institute anzuwenden, die ihren Sitz in einem Staat außerhalb der Europäischen Gemeinschaft sowie außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums haben (sog. Drittstaaten)74 und im Inland75 Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen.

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Abb. 6: Anwendungsbereich von Zweigniederlassungen

Eine Zweigniederlassung stellt eine rechtlich unselbständige sowie physisch dauerhaft präsente Einheit dar, die werbend am Markt auftritt76. Die Anwendung der institutsspezifischen Rechnungslegungsnormen setzt nach § 340 Abs. 1 S. 1 HGB voraus, dass es sich um eine Zweigniederlassung im Sinne des § 53 Abs. 1 KWG handelt77. Dies ist der Fall, wenn ein ausländisches Unternehmen eine Zweigniederlassung unterhält, die im Inland Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt. Die Zweigstelle gilt in diesem Fall als Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut. Sofern das ausländische Unternehmen mehrere Zweigstellen im Inland unterhält, gelten sie als ein Institut (§ 53 Abs. 1 S. 2 KWG). In diesem Fall ist ein zusammengefasster Abschluss nach institutsspezifischen Rechnungslegungsnormen für alle inländischen Zweigstellen zu erstellen.[46]

Bilanzielle Sondervorschriften ergeben sich für diese Zweigniederlassungen aus § 53 Abs. 2 KWG. So hat die Zweigniederlassung auf der Passivseite das dem Institut von dem Unternehmen zur Verfügung gestellte Betriebskapital sowie den Betrag der dem Institut zur Verstärkung der eigenen Mittel belassenen Betriebsüberschüsse gesondert auszuweisen (§ 53 Abs. 2 Nr. 2 S. 3 KWG). Zudem ist der Überschuss der Passivposten über die Aktivposten oder der Überschuss der Aktivposten über die Passivposten ungeteilt und gesondert auszuweisen (§ 53 Abs. 2 Nr. 2 S. 4 KWG). Besonderheiten ergeben sich ebenso hinsichtlich der Bilanzierung des sog. Dotationskapitals (siehe hierzu Kapitel IV.1.3.14.2.3). Zweigniederlassungen im Sinne des § 53 Abs. 1 KWG haben nach § 340 Abs. 1 S. 1 HGB alle institutsspezifischen Normen der §§ 340 ff. HGB anzuwenden.

Für Zweigniederlassungen ausländischer Institute, die ihren Sitz außerhalb des EWR haben, können Erleichterungen über den § 53c KWG vorgesehen sein. Danach ist es möglich, die befreienden Vorschriften des KWG für Institute mit Sitz in einem EWR-Land vollständig oder teilweise auch auf Institute mit Sitz in einem Drittstaat anzuwenden78. Die vollständige oder teilweise Anwendung der befreienden Vorschriften auf Institute aus Drittstaaten kann durch Rechtsverordnung79 (§ 53c Nr. 1 KWG) oder bilaterale Abkommen80 (§ 53c Nr. 2 KWG[47]) bestimmt werden. Zweigniederlassungen, die aufgrund einer Rechtsverordnung nach § 53c Nr. 1 KWG mit Zweigniederlassungen nach § 53b Abs. 1 KWG (Zweigniederlassungen von EWR-Instituten) gleichgestellt sind, haben nach § 340 Abs. 1 S. 2 HGB nur die Offenlegungspflichten nach § 340l Abs. 2 und 3 HGB zu beachten.

2.1.1.2.2   Mit Sitz im EWR

Ausländische Institute mit Sitz in einem Land des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) können Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen in Deutschland anstelle einer Erlaubnis der BaFin auch über den sog. „Europäischen Pass“ erbringen. Das Betreiben von Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen kann in diesem Zusammenhang entweder im Rahmen des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs (§ 24a Abs. 3 KWG) oder über die Errichtung einer Zweigniederlassung in Deutschland erfolgen. Ohne eine zusätzliche Zulassung können CRR-Kreditinstitute, Wertpapierhandelsunternehmen81, CRR-Kreditinstitute, die Zahlungsdienste im Sinne des ZAG erbringen82 aus einem EWR-Herkunftsland mithin Bank- und Wertpapierdienstleistungsgeschäfte innerhalb des EWR betreiben, sofern sie in ihrem Herkunftsland zugelassen sind und dort einer EU-Richtlinien-konformen Aufsicht unterliegen83. Gleiches gilt auch für Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute84. Nach § 340 Abs. 1 S. 2 HGB i. V. m. § 53b Abs. 1 S. 1 u. Abs. 7 KWG haben Zweigniederlassungen ausländischer Institute mit Sitz im EWR, die im Inland Bankgeschäfte nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1–5, 7–12 KWG betreiben, lediglich die Offenlegungsvorschriften in § 340l Abs. 2[48] und 3 HGB zu beachten. Die Aufstellung eines Jahresabschlusses unter Beachtung der §§ 340 ff. HGB ist nicht erforderlich.

Die restlichen Unternehmen, die durch eine Zweigniederlassung Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen im Inland erbringen, sind in § 340 Abs. 1 HGB nicht aufgeführt. Dies umfasst insbesondere die in § 53 Abs. 7 KWG aufgeführten Unternehmen, die Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 7, 9 u. 10 KWG erbringen. Diese stehen aufgrund der fehlenden Aufführung in § 340 Abs. 1 HGB außerhalb des Anwendungsbereichs der §§ 340 ff. HGB.

2.1.2   Unternehmen ohne Institutseigenschaft

2.1.2.1   Abwicklungsanstalten

§ 340 HGB stellt die Normenadressaten, die die §§ 340 ff. HGB zu beachten haben, nur unvollständig dar. Aus spezialgesetzlichen Regelungen ergibt sich für weitere Unternehmen, die nicht in § 340 HGB aufgeführt sind, die Pflicht bzw. das Wahlrecht zur Anwendung der bankspezifischen Rechnungslegungsvorschriften. Nach § 8a Abs. 1a FMStFG können die Abschlüsse von Abwicklungsanstalten auch ohne das Vorliegen einer Institutseigenschaft nach § 1 Abs. 1 bzw. 1a KWG nach den für Institute geltenden Vorschriften erstellt werden. Da Abwicklungsanstalten im Sinne des § 8a Abs. 1 S. 1 FMStFG jedoch keine Institute darstellen, besteht keine Pflicht zur Erstellung eines Jahresabschlusses nach institutsspezifischen Rechnungslegungsnormen.

2.1.2.2   Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW)

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 KWG[49] gilt die Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) vorbehaltlich von § 2 Abs. 2 und 3 KWG nicht als Kreditinstitute im Sinne des § 1 KWG. Mithin ergibt sich für die Kreditanstalt eine Verpflichtung zur Erstellung eines Bankabschlusses nicht aus der Institutseigenschaft. Vielmehr ist die KfW verpflichtet, die §§ 340 ff. HGB aufgrund von § 9 Abs. 1 S. 1 KredAnstWiAG (Gesetz über die Kreditanstalt für Wiederaufbau) zu beachten. Bei der Erstellung ihres Jahresüberschusses hat die KfW einen Anteil des Reingewinns unter bestimmten Bedingungen einer Sonderrücklage zuzuweisen (§ 10 Abs. 3 KredAnstWiAG).

2.1.2.3   Externe Kapitalverwaltungsgesellschaften

Nach § 38 Abs. 1 KAGB haben externe Kapitalverwaltungsgesellschaften die §§ 340a bis 340o HGB zu beachten. Externe Kapitalverwaltungsgesellschaften stellen eine Teilmenge der Verwaltungsgesellschaften, deren Geschäftsbetrieb darauf gerichtet ist, Investmentvermögen zu verwalten85. Das KAGB trifft in Bezug auf Verwaltungsgesellschaften die in Abbildung 7 dargestellte Unterscheidung.

Der Begriff der Verwaltungsgesellschaft umfasst nach § 1 Abs. 14 KAGB AIF-Verwaltungsgesellschaften sowie OGAW-Verwaltungsgesellschaften. AIF-Verwaltungsgesellschaften umfassen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften und ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften. OGAW-Verwaltungsgesellschaften sind OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften und EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaften. OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften sind Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne des § 17 KAGB[50], die mindestens einen OGAW verwalten oder zu verwalten beabsichtigen. AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften sind Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne des § 17 KAGB, die mindestens einen AIF verwalten oder zu verwalten beabsichtigen. Kapitalverwaltungsgesellschaften sind Unternehmen mit satzungsmäßigem Sitz und Hauptverwaltung im Inland, deren Geschäftsbetrieb darauf gerichtet ist, inländische Investmentvermögen, EU-Investmentvermögen oder ausländische AIF zu verwalten (§ 17 Abs. 1 KAGB). Die Verwaltung eines Investmentvermögens wird nach § 17 Abs. 1 S. 2 KAGB dann betrieben, wenn mindestens die Portfolioverwaltung oder das Risikomanagement für ein oder mehrere Investmentvermögen erbracht wird. Zur Verwaltung von Investmentvermögen gehören nach § 1 Abs. 19 Nr. 24 KAGB daneben auch administrative Tätigkeiten (wie z. B. Fondsbuchhaltung und Rechnungslegung, Vertriebstätigkeiten sowie Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Vermögensgegenständen usw.).

Eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft ist ein Unternehmen, welches von Investmentvermögen oder im Namen des Investmentvermögens bestellt ist und auf Grund dieser Bestellung für die Verwaltung des Investmentvermögens verantwortlich ist. Sondervermögen haben stets eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft zu bestellen. Externe Kapitalverwaltungsgesellschaften dürfen nur in der Rechtsform der AG, GmbH oder KG & Co betrieben werden (§ 18 KAGB). Das Betreiben einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft bedarf der Erlaubnis durch die BaFin (siehe §§ 20[51]24 KAGB) sowie der Beachtung umfangreicher Verhaltens- und Organisationspflichten und Eigenmittelanforderungen (siehe z. B. §§ 2552 KAGB).

Im Gegensatz dazu spricht man von einer internen Kapitalverwaltungsgesellschaft, „wenn die Rechtsform des Investmentvermögens eine interne Verwaltung zulässt und der Vorstand oder die Geschäftsführung des Investmentvermögens entscheidet, keine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft zu bestellen“ (§ 17 Abs. 2 Nr. 2 KAGB). Im Falle einer internen Verwaltung muss das Investmentvermögen selbst als Kapitalverwaltungsgesellschaft zugelassen sein86; die interne Kapitalverwaltungsgesellschaft handelt durch die Organe des Investmentvermögens87. Als interne Kapitalverwaltungsgesellschaften kommen Investmentaktiengesellschaften sowie Investmentkommanditgesellschaften in Betracht. Strittig ist die Frage, unter welchen Bedingungen Investmentkommanditgesellschaften sich intern verwalten lassen dürfen88.

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Abb. 7: Kapitalverwaltungsgesellschaften und Bankbilanzierung

Der Begriff der Verwaltungsgesellschaft bzw. Kapitalverwaltungsgesellschaft hat durch das AIFM-UmsG Einzug in die deutsche Gesetzgebung gehalten und ersetzt den aus dem InvG bekannten Begriff der Kapitalverwaltungsgesellschaft. Vor der Einführung des KAGB hatten bereits Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne des § 6 Abs. 1 S. 2 InvG aF bei der Erstellung des Jahresabschlusses die für Institute geltenden Bilanzierungsvorschriften zu beachten (§ 19d InvG aF)89[52]. Vor der Umsetzung der EU-Richtlinie 85/611/EWG (sog. OGAW-Richtlinie) ins deutsche Recht galten Kapitalverwaltungsgesellschaften als Kreditinstitute90. Seit Inkrafttreten des Investmentänderungsgesetzes am 28.12.200791 gelten Kapitalverwaltungsgesellschaften und damit auch externe Kapitalverwaltungsgesellschaften nun nicht mehr als Kreditinstitute; das Betreiben des Investmentgeschäfts stellt seither kein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft mehr da. Gleichwohl ist für externe Kapitalverwaltungsgesellschaften die Pflicht zur Beachtung der §§ 340 ff. HGB sowie der RechKredV nicht entfallen. Um den Besonderheiten des Geschäftszweigs Rechnung zu tragen, haben diese bei der Erstellung des Jahresabschlusses die §§ 340a bis 340o HGB zu beachten (siehe § 38 Abs. 1 KAGB)92. Mithin haben externe Kapitalverwaltungsgesellschaften die Bilanz sowie die Gewinn- und Verlustrechnung nach den Formblättern der RechKredV zu gliedern (§ 340a Abs. 2 HGB).

2.2   Unternehmen außerhalb des Anwendungsbereichs

2.2.1   Durch das KWG befreite Institute

Nach § 340 Abs. 1 S. 1 HGB sind die institutsspezifischen Rechnungslegungsvorschriften auf die Unternehmen und Institutionen nicht anzuwenden, die nach § 2 Abs. 1, 4 oder 5 KWG von der Anwendung des KWG befreit sind. Ebenso haben nach § 340 Abs. 4 S. 1 HGB die Finanzdienstleistungsinstitute, die nach § 2 Abs. 6 oder 10 KWG von der Anwendung des KWG befreit sind, die institutsspezifischen Bilanzierungsvorschriften nicht zu beachten. Bspw. sind die folgenden Unternehmen nach § 2 Abs. 1[53], 4, 5 oder 10 KWG von der Anwendung des KWG – und damit auch von der Anwendung der §§ 340 ff. HGB – befreit, auch wenn diese Bankgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 KWG betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen:

  • Deutsche Bundesbank

  • Kreditanstalt für Wiederaufbau93

  • Sozialversicherungsträger und die Bundesagentur für Arbeit

  • Öffentliche Schuldenverwaltung des Bundes, eines seiner Sondervermögen, eines Landes oder eines anderen Staates des EWR und deren Zentralbanken94

  • Kapitalverwaltungsgesellschaften und extern verwaltete Investmentgesellschaften sowie EU-Verwaltungsgesellschaften und ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften95

  • Versicherungsunternehmen

  • Unternehmen des Pfandleihgewerbes

  • Unternehmensbeteiligungsgesellschaften

  • Unternehmen, die nur konzerninterne Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen erbringen

  • Unternehmen, die ausschließlich ein System von Arbeitnehmerbeteiligungen verwalten

  • Bestimmte Anlage- und Abschlussvermittler

  • Angehörige freier Berufe, die Finanzdienstleistungen nur gelegentlich erbringen

Für Versicherungsunternehmen ist gem. § 340 Abs. 2 HGB zu beachten, dass diese die institutsspezifischen Rechnungslegungsvorschriften insoweit ergänzend anzuwenden haben, „als sie Bankgeschäfte betreiben, die nicht zu den ihnen eigentümlichen Geschäften gehören“. Sofern Versicherungen nur Bankgeschäfte betreiben, die zu den eigentümlichen Geschäften gehören, sind sie nicht als Kreditinstitute zu betrachten (siehe auch § 2 Abs. 3 KWG[54]). Bei Versicherungsunternehmen sind bestimmte Bankgeschäfte als „eigentümlich“ anzusehen.

So betreiben Versicherungsunternehmen im folgenden Umfang eigentümliches Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG96:

  • Vergabe von Darlehen im Rahmen der Anlage des gebundenen Vermögens (§ 54 Abs. 2 Nr. 1 VAG),

  • Policendarlehen von Lebensversicherungen,

  • Tilgungsdarlehen, die zusammen mit Kapital bildenden Lebensversicherungen angeboten werden,

  • Anschubfinanzierung des Vertriebs eigener Versicherungen durch Versicherungsvermittler und

  • die Stellung von Darlehen von Schutz-/Assistance-Versicherern und Rechtsschutzversicherern zur Abfederung einer Notlage auf Reisen oder für die Stellung einer Strafkaution.

Ebenso gehört das Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG in den folgenden Fällen bei Versicherungsunternehmen zu den eigentümlichen Geschäften:

  • Beitragsdepot, d. h. Vorauszahlung von Versicherungsprämien, insbesondere in der Lebensversicherung und

  • Kapitalisierungsgeschäfte gem. § 1 Abs. 4 S. 2 VAG.

Versicherungen betreiben ebenso eigentümliches Bankgeschäft in Form des Garantiegeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 KWG im Rahmen der Kreditversicherung oder Kautionsversicherung. Soweit Bankgeschäftebetrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht werden, die nicht zu den eigentümlichen Geschäften zählen, gelten Versicherungsunternehmen als Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitute. § 15 VAG verbietet Versicherungsunternehmen das Betreiben versicherungsfremder Nebengeschäften.[55]

Auch Unternehmen des Pfandleihgewerbes haben gem. § 340 Abs. 2 HGB zu beachten, dass diese die institutsspezifischen Rechnungslegungsvorschriften insoweit ergänzend anzuwenden haben, „als sie Bankgeschäfte betreiben, die nicht zu den ihnen eigentümlichen Geschäften gehören“. Die Pfandleihe stellt grundsätzlich ein Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG dar. Unternehmen, die das Pfandleihgewerbe betreiben stellen mithin Institute dar, die allerdings aufgrund von § 2 Abs. 1 Nr. 5 KWG per Bereichsausnahme nicht als Kreditinstitute gelten. Die Anwendung der Bereichsausnahme setzt einerseits voraus, dass ein Kreditgeschäft nur gegen ein Faustpfand an einer beweglichen Sache im Sinne der §§ 1204 ff. BGB gewährt wird97. Andererseits fällt ein Unternehmen des Pfandleihgewerbes nur dann unter die Bereichsausnahme, wenn die betriebenen Bankgeschäfte zu den für das Pfandleihgewerbe „eigentümlichen“ Geschäften gehören. Notwendige Voraussetzung dafür ist, dass die Konditionen der Kreditvergabe (Laufzeit, Zinsen und Vergütungen, usw.) die in § 5 Abs. 1 S. 2 sowie § 9 und 10 PfandlV (Pfandleihverordnung) gesetzten Grenzen einhalten98.

Unternehmensbeteiligungsgesellschaften (kurz: UBG) sind Gesellschaften, die von der zuständigen obersten Landesbehörde als UBG anerkannt wurden (§ 1a Abs. 1 UBGG i. V. m. § 14 Abs. 1 UBGG). Die UBG stellt einen in mehrerer Hinsicht privilegierten Unternehmensstatus dar, der mit dem Ziel der Stärkung der Kapitalbasis des deutschen Mittelstands eingeführt wurde. Unternehmensbeteiligungsgesellschaften können in der Rechtsform der AG, GmbH, KG sowie KGaA firmieren, soweit sich aus den Vorschriften des KAGB[56] nichts anderes ergibt (§ 2 Abs. 1 UBGG); sie müssen ein voll eingezahltes Stamm- oder Grundkapital von mindestens eine Million Euro aufweisen (§ 2 Abs. 4 UBGG). Der Unternehmensstatus der UBG ist sowohl in steuerlicher99, in gesellschaftsrechtlicher100 als auch in aufsichtsrechtlicher Hinsicht privilegiert. Der Geschäftszweck einer UBG besteht in dem Erwerb, dem Halten, der Verwaltung und Veräußerung von Unternehmensbeteiligungen (§ 2 Abs. 2 UBGG). Daneben stellt unter anderem auch die Gewährung von Darlehen an Unternehmen, an denen die UBG beteiligt ist, ein zulässiges Geschäft nach § 3 Abs. 2 UBGG dar. Mithin betreibt eine UBG das Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG. Gleichwohl gelten Unternehmensbeteiligungsgesellschaften nicht als Institute und haben mithin die institutsspezifischen Rechnungslegungsvorschriften nicht zu beachten. Die Bereichsausnahme ist jedoch lediglich funktioneller Natur und ist auf die eigentümlichen Geschäfte einer UBG beschränkt101. Sofern eine UBG Bankgeschäfte betreibt, die für sie nicht eigentümlich sind, gilt die UBG als Kreditinstitut und hat mithin die Regelungen der §§ 340 ff. HGB sowie die RechKredV zu beachten.

2.2.2   Wohnungsunternehmen mit Spareinrichtung

Der Geschäftsgegenstand von Wohnungsunternehmen (einschließlich Wohnungsgenossenschaften) mit Spareinrichtung besteht in dem Bau und der Bewirtschaftung von (Genossenschafts)Wohnungen für ihre Mitglieder. Wohnungsunternehmen mit Spareinrichtung nehmen dabei regelmäßig Spargelder ihrer Mitglieder entgegen und betreiben mithin das Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG[57] (jedoch beschränkt auf die Mitglieder der Genossenschaft). Seit Inkrafttreten des CRD IV-UmsG sind Wohnungsunternehmen mit Spareinrichtungen explizit definiert als Unternehmen in der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft, die

  1. keine CRR-Institute oder Finanzdienstleistungsinstitute sind und keine Beteiligung an einem Institut oder Finanzunternehmen besitzen,

  2. deren Unternehmensgegenstand überwiegend darin besteht, den eigenen Wohnungsbestand zu bewirtschaften,

  3. die daneben als Bankgeschäft ausschließlich das Einlagengeschäft betreiben, jedoch beschränkt auf die Entgegennahme von Spareinlagen, Ausgabe von Namensschuldverschreibungen und Begründung bestimmter Bankguthaben und

  4. die kein Handelsbuch außerhalb bestimmter Grenzen führen.102

Wohnungsunternehmen mit Spareinrichtung haben spezifische Eigenmittelanforderungen (§ 51a KWG), Liquiditätsanforderungen (§ 51b KWG) sowie die sonstigen Anforderungen des § 51c KWG zu beachten. Seit dem Steuerreformgesetz 1990 und der damit verbundenen Aufhebung des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes gelten Wohnungsunternehmen mit Spareinrichtung als Institute. Vor 1990 hatten diese Unternehmen wie Versicherer und Pfandleiher die institutsspezifischen Rechnungslegungsnormen nicht zu beachten, soweit die betriebenen Bankgeschäfte „eigentümlich“ waren103[58].

Obwohl Wohnungsunternehmen mit Spareinrichtung das Einlagengeschäft betreiben, sind diese Unternehmen nach § 340 Abs. 3 HGB vom Anwendungsbereich der institutsspezifischen Rechnungslegungsnormen des HGB ausgenommen. Ebenso haben Wohnungsunternehmen mit Spareinrichtung die Ausweis- und Gliederungsvorschriften der RechKredV nicht zu beachten (siehe § 1 S. 2 RechKredV). Wohnungsunternehmen mit Spareinrichtung haben die für Wohnungsunternehmen geltende Formblattverordnung zu beachten (JAbschlWUV)104.

2.2.3   Nicht erfasste Unternehmen

Nicht in den Anwendungsbereich der §§ 340 ff. HGB fallen Finanzunternehmen. Dies sind Unternehmen, die keine Institute, Kapitalverwaltungsgesellschaften oder extern verwaltete Investmentgesellschaften sind und „deren Haupttätigkeit darin besteht

  • Beteiligungen zu erwerben und zu halten,

  • Geldforderungen entgeltlich zu erwerben,

  • Leasingobjektgesellschaft im Sinne des § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 17 KWG zu sein,

  • mit Finanzinstrumenten auf eigene Rechnung zu handeln,

  • andere bei der Anlage von Finanzinstrumenten zu beraten,

  • Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie und die damit verbundenen Fragen zu beraten sowie bei Zusammenschlüssen und Übernahmen von Unternehmen diese zu beraten und ihnen Dienstleistungen anzubieten oder

  • Darlehen zwischen Kreditinstituten zu vermitteln (Geldmaklergeschäfte)” (§ 1 Abs. 3 KWG[59]).

Finanzunternehmen stellen eine Restgröße von Unternehmen der Finanzbranche (siehe § 1 Abs. 19 KWG) dar, die keine Institute sind und weder erlaubnispflichtig sind noch der Solvenzaufsicht unterliegen105. Finanzunternehmen haben bei der Erstellung des Jahresabschlusses die institutsspezifischen Rechnungslegungsnormen nicht zu beachten.

Zum Begriff der Kapitalverwaltungsgesellschaft siehe Kapitel I.2.1.2. Investmentgesellschaften umfassen Investmentaktiengesellschaften und Investmentkommanditgesellschaften. Zur Erläuterung der Erscheinungsformen rechtlich selbständiger Investmentvermögen siehe Kapitel VIII.2.1.6.2.4 sowie Kapitel III.1.3.3.2.3. Investmentaktiengesellschaften sowie Investmentkommanditgesellschaften haben den Jahresabschluss nicht nach den für Institute geltenden Rechnungslegungsgrundsätzen zu erstellen. Diese haben bei der Erstellung des Jahresabschlusses die Vorschriften der §§ 120, 135, 148, 158 KAGB sowie die Vorschriften der Kapitalanlage-Rechnungslegungs- und Bewertungsverordnung (KARBV) zu beachten.

5Vgl. Braun, in: KK-RLR, § 340 HGB, Tz. 4.

6Vgl. Heucke/Nemet, in: WPg 2012, S. 669.

7Vgl. Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 5. Aufl., § 1 KWG, Tz. 13. Hierbei ist zu beachten, dass der EU-rechtliche Begriff des Kreditinstituts von dem des KWG abweicht. Nach § 1 KWG ist ein Unternehmen als Kreditinstitut zu qualifizieren, wenn bereits eine Art von Bankgeschäft betrieben wird. Dies würde bspw. auch das Einlagen- oder Kreditgeschäft betreffen. Das Betreiben von Einlagengeschäft allein würde mithin eine Bankerlaubnis nach KWG[60] nach sich ziehen. Nach Art. 4 Nr. 1 lit. a der Richtlinie 2006/48/EG vom 14.06.2006 stellt ein Kreditinstitut hingegen ein Unternehmen dar, „dessen Tätigkeit darin besteht, Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder des Publikums entgegenzunehmen und Kredite für eigene Rechnung zu gewähren“ (Hervorhebung durch den Verfasser). Gemäß der Richtlinie 2006/48/EG setzt der Begriff des Kreditinstituts kumulativ das Betreiben von Einlagengeschäft und Kreditgeschäft voraus. Vgl. Schüppen/Stürner, in: WPg 2014, S. 281 sowie zu diesem Problem bereits Schneider, in: DB 1991, S. 1869.

8Vgl. Mielk, in: WM 1997, S. 2202.

9Vgl. Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 5. Aufl., § 1 KWG, Tz. 23.

10Vgl. Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 5. Aufl., § 1 KWG, Tz. 37.

11Vgl. BaFin, Merkblatt vom 11.03.2013 – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts, S. 4.

12Vgl. BaFin, Merkblatt vom 11.03.2013, März 2013.

13Vgl. BVerwG-Urteil vom 27.03.1984, I C 125/80, in: NJW 1985, S. 929; BGH-Urteil vom 09.03.1995, III ZR 55/94, in: BB 1995, S. 995; BGH-Urteil vom 23.03.2010. VI ZR 57/09, in: DStR 2010, S. 1040.

14Welche Einlagen in der Bilanz eines Kreditinstituts als Spareinlagen auszuweisen sind, ist in § 21 Abs. 4 RechKredV geregelt. Siehe Kapitel IV.1.3.2.2.1.

15Vgl. BGH-Urteil vom 09.03.1995, II ZR 55/94, in: BB 1995, S. 995.

16Die Merkmale werden von einer Reihe von BGH-Urteilen ausgelegt. Vgl. bspw. BGH-Urteil vom 09.03.1995, II ZR 55/94, in: BB 1995, S. 995; BGH-Urteil vom 19.03.2013 – VI ZR 56/12, Pressemitteilung BGH Nr. 49 vom 20.03.2013; Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 5. Aufl., § 1 KWG, Tz. 40; BT-Drs 13/7142; BaFin, Merkblatt vom 04.08.2011, S. 6.[61]

17Zur Bilanzierung durchlaufender Kredite siehe Kapitel II.1.2.4.

18Vgl. BaFin, Merkblatt vom 11.03.2014, S. 7.

19Vgl. BaFin, Merkblatt vom 11.03.2014, S. 7.

20Bejahend grundsätzlich BaFin, Merkblatt vom 11.03.2014, S. 5 sowie auch Wenzel, in: NZG 2013, S. 161, der eine Vermeidung einer Bankerlaubnis für betroffene Personengesellschaften u. a. durch die Vereinbarung einer qualifizierten Nachrangklausel, einer Verbriefung der Gesellschafterdarlehen oder die Einschaltung einer Fronting Bank diskutiert.

21Vgl. BaFin, Merkblatt vom 11.03.2014, S. 5.

22Vgl. Meilicke/Schödel, in: DB 2014, S. 288; Schüppen/Stürner, in: WPg 2014, S. 283.

23Vgl. Schüppen/Stürner, in: WPg 2014, S. 283 f.

24Vgl. BaFin, Merkblatt vom 11.03.2014, S. 5.

25Die Barwertrechnung richtet sich nach der BarwertVO.

26Vgl. BaFin, Merkblatt vom 02.05.2016 – Hinweise zum Tatbestand des Kreditgeschäfts, S. 2.

27Vgl. Rohe, in: Bamberger/Roth, § 488 BGB, Tz. 14 f.

28Vgl. Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 5. Aufl., § 1 KWG, Tz. 57.

29Vgl. Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 5. Aufl., § 1 KWG, Tz. 58; Rohe, in: Bamberger/Roth, § 488 BGB, Tz. 14 f.

30Vgl. BaFin, Merkblatt vom 02.05.2016, S. 3.

31Vgl. BaFin, Merkblatt vom 02.05.2016, S. 5 f.

32Vgl. Hopt, in: Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 2. Teil, G 25.[62]

33Vgl. Peters, in: Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl., § 65, Tz. 16.

34Vgl. Peters, in: Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl., § 65, Tz. 8.

35Vgl. BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäfts, 18.03.2010, Stand Juli 2014, S. 2; ebenso Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, § 1 KWG, Tz. 61.

36Vgl. BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäfts, 18.03.2010, Stand Juli 2014, S. 2.

37Vgl. BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Depotgeschäfts, vom 17.02.2014, S. 2.

38Vgl. Gehrlein, in: Beck OK BGB, § 688 BGB, Tz. 3.

39Vgl. BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Depotgeschäfts, vom 17.02.2014, S. 4.

40Vgl. Bomhard/Kessler/Dettmeier, in: BB 2004, S. 2087.

41Vgl. Brogl, in: Reischauer/Kleinhans, § 1 KWG, Tz. 126; Weber/Seifert, in: KWG, § 1 Tz. 26.

42Verordnung EU Nr. 648/2012.

43Vgl. BaFin: Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand der Tätigkeit als zentrale Gegenpartei, vom 19.09.2013.

44Die Streichung der Ausnahmevorschrift für Nicht-Kapitalgesellschaften stellt die Korrektur eines früheren Redaktionsversehens des Gesetzgebers dar. Vgl. RefE BilRuG, vom 28.07.2014, S. 85.

45Vgl. BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand der Anlagevermittlung, 13.07.2017, S. 1 f.

46Für einen Überblick vgl. Gemeinsames Informationsblatt der BaFin und der deutschen Bundesbank zum Tatbestand der Anlageberatung, November 2017.

47Vgl. BT-Drs 16/4028, S. 12.

48Vgl. BaFin: Merkblatt – Tatbestand des Betriebs eines multilateralen Handelssystems, 25.07.2013, S. 2.[63]

49Vgl. BGBl. 2017 Teil I Nr. 39 vom 24.06.2017.

50Vgl. Weber/Seiffert, in: KWG und CRR, 3. Aufl., § 1 KWG, Tz. 53.

51Vgl. BaFin: Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand der Abschlussvermittlung, 11.09.2014, S. 2.

52Vgl. BaFin: Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand der Finanzportfolioverwaltung, 11.06.2014, S. 2.

53Vgl. Brogl, in: Reischauer/Kleinhans, § 1 KWG, Tz. 187; Weber/Seiffert, in: KWG und CRR, 3. Aufl., § 1 KWG, Tz. 55.

54Für den Begriff des organisierten Markts ist auf § 2 Abs. 11 WpHG abzustellen. Ein organisierter Markt ist ein „im Inland, in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum betriebenes oder verwaltetes, durch staatliche Stellen genehmigtes, geregeltes und überwachtes multilaterales System, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von dort zum Handel zugelassenen Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach nichtdiskretionären Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt oder das Zusammenbringen fördert, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt“.

55Zur näheren Erläuterung vgl. Buchstabe 1b.

56Vgl. Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 5. Aufl., § 1 KWG, Tz. 172; BaFin: Merkblatt – Hinweise zu den Tatbeständen des Eigenhandels und des Eigengeschäfts, 15.01.2018, S. 4.

57Vgl. z. B. Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 5. Aufl., § 1 KWG, Tz. 169.

58Als Hochfrequenzhändler können auch mittelbare Teilnehmer[64] gelten. Diese sind Personen oder Unternehmen, denen ein (unmittelbares) Mitglied oder (unmittelbarer) Teilnehmer eines inländischen organisierten Marktes oder multilateralen Handelssystems einen direkten elektronischen Zugang gewährt. Vgl. BT-Drs 17/11631, S. 17.

59Der Hochfrequenzhandel ist eine Sonderform des Algorithmus-Handels. Für eine genauere Abgrenzung vgl. BaFin: Q&A zum Hochfrequenzhandel, Kobbach, in: BKR 2013, S. 237; Jaskulla, in: BKR 2013, S. 230.

60Vgl. BT-Drs 16/4028, S. 56; BVerwG-Urteil vom 27.02.2008 – 6 C 11 u. 12/07, in: NJOZ 2008, S. 2191.

61So auch Deutsche Bundesbank, Stellungnahme vom 10.01.2013 anlässlich der Anhörung des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages am 16.01.2013.

62Vgl. Weber/Seiffert, in: KWG und CRR, 3. Aufl., § 1 KWG, Tz. 69.

63Vgl. Brogl, in: Reischauer/Kleinhans, § 1 KWG, Tz. 199.

64Demgegenüber stellt die Ausgabe von Reiseschecks ein Bankgeschäft dar (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 KWG).

65Vgl. Weber/Seiffert, in: KWG und CRR, 3. Aufl., § 1 KWG, Tz. 71.

66Vgl. BaFin: Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Factoring, 05.01.2009.

67Vgl. BaFin: Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Factoring, 05.01.2009.

68Vgl. BaFin: Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Finanzierungsleasings, 19.01.2009. Zur genaueren Darstellung von Investmentvermögen siehe Kap. III.1.3.3.2.3 sowie Kap. VIII.2.1.6.2.

69Schmalenbach, in: BeckOK BGB, 45. Ed., § 675c BGB, Tz. 8.

70Vgl. Schulte-Nölke, in: BGB, hrsg. v. Schulze u. a., 9. Aufl., § 675f BGB, Tz. 1.[65]

71Zur Abgrenzung der Definition von E-Geld sowie der jeweiligen Bereichsausnahmen siehe BaFin-Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) vom 29.11.2017.

72Vgl. ebenso Otte, in: Casper/Terlau, § 17 ZAG, Tz. 35.

73Vgl. Korth, in: KK-RLR, § 265 HGB, Tz. 21; ähnlich Winkeljohann/Büssow, in: BBK, 11. Aufl., § 265 HGB, Tz. 12.

74Nach § 1 Abs. 5a KWG umfasst der Europäische Wirtschaftsraum im Sinne des KWG die Mitgliedstaaten der Europäischen Union sowie die anderen Vertragsstaaten des Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum. Drittstaaten sind alle anderen Staaten. Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sind Island, Norwegen und Liechtenstein.

75Zur Beurteilung, ob ein Bankgeschäft im Inland betrieben wird, kommt es auf die Kundenperspektive und nicht auf die Perspektive des Leistungserbringers an. Ein Inlandsbezug ist immer dann gegeben, wenn die gewerblichen Aktivitäten des Unternehmens auf den Kundenkreis in Deutschland gerichtet sind. Siehe VerwG Frankfurt: Vorlagebeschluss vom 11.10.2004 – 9 E 993/04 (V), in: BKR 2005, S. 27.

76Vgl. Schwerdtfeger, in: BKR 2010, S. 55.

77Während § 340 Abs. 1 S. 1 HGB „Zweigniederlassungen nach § 53 Abs. 1 KWG“ in den Anwendungsbereich der institutsspezifischen Rechnungslegungsvorschriften einbezieht, spricht § 53 KWG hingegen von „Zweigstellen“. In § 53b Abs. 2 KWG verwendet der Gesetzgeber wiederum den Begriff der Zweigniederlassung. Eine Definition von Zweigniederlassung bzw. eine Abgrenzung von dem Begriff der Zweigstelle enthält das KWG[66] nicht. Im Schrifttum wird der Begriff der Zweigstelle zum Teil als Oberbegriff verwendet, der auch Zweigniederlassungen umfassen soll. Nach Art. 4 Abs. 1 Nr. 17 CRR ist unter einer Zweigstelle eine Betriebsstelle zu verstehen, die einen rechtlich unselbständigen Teil eines Instituts bildet und sämtliche Geschäfte oder einen Teil der Geschäfte, die mit der Tätigkeit eines Instituts verbunden sind, unmittelbar betreibt.

78Vgl. Vahldiek, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 5. Aufl., § 53c KWG, Tz. 1.

79Eine solche Rechtsverordnung besteht bis dato nicht. Vgl. Vahldiek, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 5. Aufl., § 53c KWG, Tz. 4.

80Zu den einzelnen Abkommen siehe Vahldiek, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 5. Aufl., § 53c KWG, Tz. 5–9.

81Siehe § 53b Abs. 1 S. 1 KWG.

82Siehe § 53b Abs. 1 S. 2 KWG.

83Vgl. Braun, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 5. Aufl., § 24a KWG, Tz. 1.

84Vgl. Walter, in: Casper/Terlau, § 26 ZAG, Tz. 2.

85Vor Einführung des KAGB hatten bereits Kapitalanlagegesellschaften nach § 19d InvG aF die bankspezifischen Rechnungslegungsvorschriften sowie die RechKredV zu beachten. Anbieter insbesondere von geschlossenen Fonds, die vor Inkrafttreten des KAGB im grauen Kapitalmarkt agierten, benötigen nunmehr eine Erlaubnis als KVG. Diese Unternehmen haben seit Inkrafttreten des KAGB nun auch einen Jahresabschluss nach den Vorschriften der §§ 340 ff. HGB aufzustellen. Vgl. Bußian/Kille, in: WPg 2014, S. 842.[67]

86Vgl. Niewerth/Rybarz, in: WM 2013, S. 1158.

87Vgl. Zetzsche, in: AG 2013, S. 614.

88Zu dieser Fragestellung vgl. ausführlich Freitag, in: NZG 2013, S. 329 sowie Niewerth/Rybarz, in: WM 2013, S. 1158 f.

89Kapitalverwaltungsgesellschaften waren definiert als Unternehmen, „deren Geschäftsbetrieb darauf gerichtet ist, inländische Investmentvermögen oder EU-Investmentvermögen zu verwalten und Dienstleistungen oder Nebendienstleistungen nach § 7 Abs. 2 (InvG) zu erbringen“ (§ 6 Abs. 1 S. 2. InvG aF). Dies umfasst die Verwaltung verschiedener Arten von Fondsvermögen (z. B. Publikums-Fonds, Immobilien-Sondervermögen, Spezial-Sondervermögen).

90Vgl. Roegele/Görke, in: BKR 2007, S. 394; Patzner/Döser, in: Investmentgesetz, § 19d InvG, Tz. 1.

91Siehe Gesetz zur Änderung des Investmentgesetzes und zur Anpassung anderer Vorschriften (Investmentänderungsgesetz), in: BGBl. 2007, Teil I, Nr. 68, S. 3089–3139.

92Vgl. BT-Drs 16/5576, S. 65 sowie BR-Drs 791/12, S. 404.

93Beachte jedoch die Ausführungen in Kapitel I.2.1.2.2.

94Für Einzelheiten zur Bereichsausnahme für die öffentliche Schuldenverwaltung siehe BaFin: Merkblatt vom 12.11.2010, Hinweise zur Bereichsausnahme für die öffentliche Schuldenverwaltung. Für eine Analyse über die Grenzen der Erlaubnispflicht kommunaler Darlehensgeschäfte vgl. Erting: in: NVwZ 2009, S. 1339–1345.

95Beachte jedoch die Ausführungen in Kapitel I.2.1.2.3.

96Vgl. BaFin: Merkblatt vom 15.11.2010 (Stand 24.01.2016) – Hinweise zur Bereichsausnahme für Versicherungsunternehmen, S. 1 f.[68]

97Vgl. Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 5. Aufl., § 2 KWG, Tz. 18.

98Vgl. BaFin: Merkblatt vom 09.12.2010 (Stand 21.07.2014) – Hinweise zur Bereichsausnahme für Unternehmen des Pfandleihgewerbes, S. 2.

99Unternehmensbeteiligungsgesellschaften sind von der Gewerbesteuer befreit. Siehe § 3 Nr. 23 GewStG.

100Darlehen einer Unternehmensbeteiligungsgesellschaft unterliegen nicht dem Eigenkapitalersatzrecht, d. h. von einer Unternehmensbeteiligungsgesellschaft gewährte Gesellschafterdarlehen gelten nicht als nachrangig, da § 24 UBGG von der Anwendung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO suspendiert.

101Vgl. BaFin: Merkblatt vom 26.11.2010 (Stand 21.07.2014) – Hinweise zur Bereichsausnahme für Unternehmensbeteiligungsgesellschaften, S. 2.

102Vgl. im Einzelnen § 1 Abs. 29 KWG.

103Vgl. Braun, in: KK-RLR, § 340 HGB, Tz. 53.

104Verordnung über Formblätter für die Gliederung des Jahresabschlusses von Wohnungsunternehmen. Für Wohnungsunternehmen mit Spareinrichtung gelten nach § 2 JAbschlWUV besondere Ausweisvorschriften.

105Vgl. Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 5. Aufl., § 1 KWG, Tz. 223; Braun, in: KK-RLR, § 340 HGB, Tz. 55.

3   Sachlicher Anwendungsbereich

Da ein Institut stets als Istkaufmann nach § 1 HGB bzw. als Formkaufmann nach § 6 HGB die Kaufmannseigenschaft erfüllt, sind Institute nach § 238 Abs. 1 S. 1 HGB zur Führung von Handelsbüchern verpflichtet. Institute haben mithin die für alle Kaufleute geltenden Vorschriften zu beachten, soweit keine institutsspezifischen Ausnahmen nach § 340a HGB[69] bestehen. § 340a Abs. 1 S. 1 HGB verpflichtet Institute zur Anwendung der Vorschriften für große Kapitalgesellschaften. Mithin haben Institute diese Vorschriften anzuwenden, soweit institutsspezifische oder spezialgesetzliche Vorschriften für Spezialinstitute nichts anderes bestimmen. Nach § 340a Abs. 1 S. 2 HGB sind Institute ebenso verpflichtet, einen Lagebericht nach den für große Kapitalgesellschaften geltenden Bestimmungen des § 289 HGB zu erstellen. Nach § 340a Abs. 2 S. 1 HGB sind die folgenden allgemeinen Vorschriften von Instituten (im Wesentlichen aufgrund mangelnder Relevanz) nicht anzuwenden:

  • § 265 Abs. 6 HGB: Änderung der Gliederung und der Bezeichnung von Posten;

  • § 265 Abs. 7 HGB: Zusammenfassung von Posten;

  • § 267 HGB: Definition von Größenklassen;

  • § 268 Abs. 4 S. 1 HGB: Vermerk des Betrags der Forderungen mit einer Restlaufzeit von mehr als einem Jahr;

  • § 268 Abs. 5 S. 1 HGB: Vermerk des Betrags der Verbindlichkeiten mit einer Restlaufzeit bis zu einem Jahr;

  • § 268 Abs. 5 S. 2 HGB: gesonderter Ausweis der erhaltenen Anzahlungen auf Bestellungen;

  • § 276 HGB: größenabhängige Erleichterungen für kleine und mittelgroße Kapitalgesellschaften;

  • § 277 Abs. 1, 2, 3 S. 1 HGB: Bestimmungen zu Umsatzerlösen;

  • § 284 Abs. 2 Nr. 3 HGB: Anhangangaben bei Anwendung der §§ 240 Abs. 4 u. § 256 S. 1 HGB;

  • § 285 S. 1 Nr. 8 HGB: Anhangangaben bei Anwendung des Umsatzkostenverfahrens;

  • § 285 S. 1 Nr. 12 HGB: Anhangangabe zu sonstigen Rückstellungen;

  • § 288 HGB: Größenabhängige Erleichterungen für kleine und mittelgroße Kapitalgesellschaften.[70]

Nach dem Gesetzeswortlaut des § 340a Abs. 2 S. 1 u. 2 HGB ist § 285 Nr. 31 HGB anwendbar, obgleich außerordentliche Aufwendungen und Erträge bei Instituten auch nach BilRuG weiterhin im Bilanzformblatt separat anzugeben sind. Dies scheint ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers zu sein, zumal im Konzernabschluss eine entsprechende Angabepflicht gem. § 314 Nr. 23 HGB aufgrund von § 340i Abs. 2 S. 2 HGB nicht besteht.

Nach § 340a Abs. 2 S. 2 HGB haben Institute bestimmte Vorschriften des HGB nicht anzuwenden, da diese durch institutsspezifischen Normen ersetzt werden. Abbildung 8 gibt einen Überblick über die nicht anzuwendenden Vorschriften, die durch geschäftszweigspezifische Regelungen ersetzt werden. Daneben ist § 246 Abs. 2 S. 1 HGB von Instituten nicht anzuwenden, soweit abweichende Vorschriften bestehen. Dies betrifft insbesondere die Durchbrechung des allgemeinen Verrechnungsverbots durch die institutsspezifischen Saldierungsvorschriften in §§ 10 u. 16 Abs. 4 RechKredV, §§ 340c und f HGB sowie im Falle von Negativzinsen auch Zinsabgrenzungen aufgrund von § 11 RechKredV. Ansonsten ist § 246 Abs. 2 S. 1 HGB auch von Instituten zu beachten.

Von Instituten nicht anzuwendenErsatzregelung für Institute
§ 247 Abs. 1 HGBGesonderter Ausweis von Umlauf- und Anlagevermögen§ 2 Abs. 1 S. 1 RechKredV§ 2 RechZahlVFormblatt 1Formblatt 1
§ 251 HGBHaftungsverhältnisse§§ 26 u. 35 Abs. 4 u. 5 RechKredV§ 2 RechZahlVUnter-Strich-Vermerk
§ 266 HGBBilanzgliederung§ 2 Abs. 1 S. 1 RechKredV§ 2 RechZahlVFormblatt 1Formblatt 1
§ 268 Abs. 7 HGBGesonderte Angaben zu Haftungsverhältnissen§§ 26 u. 35 Abs. 4 u. 5 RechKredV§ 2 RechZahlVUnter-Strich-Vermerk
§ 275 HGBGuV-Gliederung§ 2 Abs. 1 S. 1 RechKredV§ 2 RechZahlVFormblätter 2 u. 3Formblatt 2
§ 284 Abs. 3 HGBAnlagespiegel§ 34 Abs. 3 RechKredV§ 28 Abs. 3 RechZahlVSpiegel für Vermögen i. S. d. § 340e Abs. 1 HGB
§ 285 Nr. 1 lit. a), Nr. 2 HGBRestlaufzeitengliederung von Verbindlichkeiten§ 340d HGB§ 9 Abs. 1 RechKredV§ 7 RechZahlVSpezifische Restlaufzeitengliederung*
§ 285 Nr. 1 lit. b), Nr. 2 HGBAngabe zu Sicherheiten für Verbindlichkeiten§ 35 Abs. 5 RechKredV**Angabe von Sicherheiten für Verbindlichkeiten und Eventualverbindlichkeiten
§ 285 Nr. 4 HGBAufgliederung der Umsatzerlöse nach Regionen§ 34 Abs. 2 Nr. 1 RechKredV§ 28 Abs. 2 Nr. 1 RechZahlVAufgliederung bestimmter Ertragsposten
§ 285 Nr. 9 lit. c) HGBOrganvergütungen§ 34 Abs. 2 Nr. 2 RechKredV§ 28 Abs. 2 Nr. 2 RechZahlVAngabe zu gewährten Vorschüssen, Krediten und Haftungsverhältnisse
§ 285 Nr. 27 HGB*Risiko der Inanspruchnahme von Haftungsverhältnissen§ 34 Abs. 2 Nr. 4 RechKredVRisiko der Inanspruchnahme für Unter-Strich-Vermerke
* Hier sind die spezialgesetzlichen Regelungen für Pfandbriefbanken zu beachten, siehe § 28 Abs. 1 Nr. 5 PfandBG.** Hier sind die institutsspezifischen sowie spezialgesetzlichen Regelungen für Pfandbriefbanken zu beachten, siehe § 35 Abs. 1 Nr. 7 RechKredV sowie § 28 PfandBG.[71-72]

Abb. 8: Aufgrund von Ersatzregeln nicht anzuwendende Vorschriften

Nach § 340a Abs. 3 S. 1 HGB haben Institute die für den Jahresabschluss geltenden Vorschriften auch auf Zwischenabschlüsse anzuwenden, wenn ein Institut die Zwischenergebnisse im haftenden Eigenkapital nach Art. 26 Abs. 2 CRR berücksichtigen will. Zwischenabschlüsse können in diesem Zusammenhang Monats-, Quartals- oder auch Halbjahresabschlüsse oder auch auf jeden anderen Termin aufgestellte Abschlüsse sein. Sofern Institute in einem Zwischenabschluss entstandene Zwischengewinne als hartes Kernkapital nach Art. 26 Abs. 2 CRR anrechnen lassen wollen, ist der Zwischenabschluss aufgrund aufsichtsrechtlicher Vorgaben einer prüferischen Durchsicht zu unterziehen. § 340a Abs. 3 HGB formuliert handelsrechtliche Anforderungen an Zwischenabschlüsse und deren prüferischer Durchsicht im Falle der Anrechnung von Zwischengewinnen zum harten Kernkapital nach Art. 26 Abs. 2 CRR. § 340a Abs. 3 HGB ist in einen aufsichtsrechtlichen Kontext eingebunden und ist daher im Zusammenhang mit Art. 26 Abs. 2 u. 4 CRR, EZB/2015/4106 sowie der Delegierten Verordnung EU Nr. 241/2014107 zu sehen. Obgleich aus dem Wortlaut des § 340a Abs. 3 HGB nicht ersichtlich, ist § 340a Abs. 3 nur für Institute im Anwendungsbereich der CRR (und damit nicht für Finanzdienstleistungsinstitute, Zahlungsinstitute, E-Geld-Institute) relevant108. Dies ergibt sich aus dem Verweis von Abs. 3 auf das Anrechnungsverfahren nach Art. 26 Abs. 2 CRR, welches nur Instituten i. S. d. CRR[73] offen steht. Dies umfasst nach Art. 4 Nr. 3 CRR Kreditinstitute i. S. v. Art. 4 Nr. 1 CRR (CRR-Kreditinstitute i. S. v. § 1 Abs. 3d S. 1 KWG) sowie Wertpapierfirmen i. S. d. Art. 4 Nr. 2 CRR (CRR-Wertpapierfirmen i. S. v. § 1 Abs. 3d S. 2 KWG). Zwischengewinne sind Gewinne, „die im geltenden Rechnungslegungsrahmen ausgewiesen werden und für einen Referenzzeitraum, der kürzer als ein Geschäftsjahr ist, berechnet werden, und zwar vor dem förmlichen Beschluss des Kreditinstituts zur Bestätigung eines solchen Jahresergebnis des Instituts“ (Art. 2 Nr. 6 EZB/2015/4). Zum Zwecke der Anrechnung von Zwischengewinnen nach Art. 26 Abs. 2 CRR kann der Stichtag des Zwischenberichtszeitraums grundsätzlich beliebig gewählt werden109. Die Anrechnung von Zwischengewinnen zum harten Kernkapital setzt eine prüferische Durchsicht des Zwischenabschlusses voraus. Dies folgt aus Art. 26 Abs. 2 lit. a) CRR, wonach die behördliche Erlaubnis zur Anrechnung von Zwischengewinnen erfordert, dass die Gewinne durch Personen überprüft werden, die vom Institut unabhängig und für dessen Buchprüfung zuständig sind. Nach § 340a Abs. 3 S. 2 HGB sind die Vorschriften über die Bestellung des Abschlussprüfers auf die prüferische Durchsicht entsprechend anzuwenden. Damit ist grundsätzlich §§ 318319a HGB zu beachten110. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Vorschriften über die Bestellung des Abschlussprüfers für Kreditgenossenschaften gem. § 340k Abs. 2 HGB bzw. für Sparkassen gem. § 340k Abs. 3 HGB[74] aufgrund des gesetzlichen Prüfungsverhältnisses nicht zu beachten sind. Nach § 340a Abs. 3 S. 5 HGB gelten die §§ 320 u. 322 HGB entsprechend. Der Prüfer hat die Bescheinigung über die prüferische Durchsicht der BaFin und der Deutschen Bundesbank unverzüglich nach Beendigung der prüferischen Durchsicht einzureichen111.

Stellt ein nicht kapitalmarktorientiertes Institut einen Konzernabschluss und einen Konzernlagebericht nach handelsrechtlichen Grundsätzen auf, so sind für Institute die folgenden Vorschriften nach § 340i Abs. 2 S. 2 HGB nicht anzuwenden112:

  • § 293 HGB: Größenabhängige Befreiungen.

  • § 298 Abs. 1 HGB: Entsprechende Anwendung bestimmter Vorschriften des Einzelabschlusses für den Konzernabschluss; hier haben die Vorschriften der §§ 340 ff. HGB sowie RechKredV und RechZahlV Vorrang.

  • § 314 Abs. 1 Nr. 1 HGB: Restlaufzeitengliederung sowie Sicherheiten für Verbindlichkeiten; hier sind die Vorschriften nach § 340d HGB sowie § 37 RechKredV in Verbindung mit § 9 Abs. 1 RechKredV bzw. § 31 RechZahlV in Verbindung mit § 7 RechZahlV vorrangig.

  • § 314 Abs. 1 Nr. 3 HGB: Aufgliederung von Umsatzerlösen.

  • § 314 Abs. 1 Nr. 6 lit. c) HGB: Vorschüsse, Kredite und Haftungsverhältnisse zugunsten von Organmitgliedern; stattdessen gilt § 37 RechKredV in Verbindung mit § 34 Abs. 2 Nr. 2 RechKredV bzw. § 31 RechZahlV in Verbindung mit § 28 Abs. 2 Nr. 2 RechZahlV.

  • § 314 Nr. 23 HGB: Institute haben auch nach Inkrafttreten des BilRuG weiterhin außerordentliche Aufwendungen und Erträge in der Formblatt-GuV auszuweisen, sodass eine Anhangangabepflicht entfällt.[75]

Stellt ein kapitalmarktorientiertes Institut nach Art. 4 der Verordnung EG Nr. 1606/2002 i. V. m. § 315e HGB einen befreienden IFRS-Konzernabschluss auf, so sind bestimmte handelsrechtliche Vorschriften weiterhin zu beachten. Ist ein Institut kapitalmarktorientiert, so sind die §§ 340 ff. HGB wie auch die RechKredV und RechZahlV nicht anzuwenden (siehe § 340i Abs. 2 S. 3 HGB). Es sind lediglich die §§ 290 bis 292 HGB sowie § 315e HGB (sowie die dort verwiesenen Vorschriften) anzuwenden. Soweit § 315e Abs. 1 auf § 314 Abs. 1 Nr. 6 lit. c HGB verweist, ist § 34 Abs. 2 Nr. 2 RechKredV anzuwenden.

106Vgl. EZB/2015/4.

107Vgl. DelVO (EU) Nr. 241/2014, vom 07.01.2014, EU Abl. L 74/8 vom 14.03.2014.

108Anderer Ansicht Böcking/Gros/Helke, in: Ebenroth u. a., § 340a HGB, Tz. 27.

109Vgl. Schaber, in: KWG und CRR, Art. 26 CRR, Tz. 14.

110Zu den Besonderheiten bei der Bestellung von Abschlussprüfern bei Instituten sei auf die Erläuterungen zu § 340k HGB verwiesen.

111Vgl. auch Mielk, in: Reischauer/Kleinhans, § 10 KWG, Tz. 280.

112Für eine detaillierte Darstellung der institutsspezifischen Vorschriften zur Aufstellung eines handelsrechtlichen Konzernabschlusses siehe Kapitel VIII.

4   Formelles Bilanzrecht der Institute

4.1   Aufstellung und Feststellung

Aufgrund der Kaufmannseigenschaft sind Institute buchführungspflichtig und haben nach § 340a Abs. 1 i. V. m. § 244 HGB einen Jahresabschluss in deutscher Sprache und in EURO aufzustellen. Der Jahresabschluss umfasst nach § 340a Abs. 1 HGB[76] i. V. m. §§ 242, 264 HGB eine Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung sowie einen Anhang. Institute haben nach § 340a Abs. 1 HGB i. V. m. § 289 HGB zusätzlich einen Lagebericht aufzustellen. Ist das Institut kapitalmarktorientiert, so sind zusätzlich eine Kapitalflussrechnung und ein Eigenkapitalspiegel zu erstellen (§ 264 Abs. 1 S. 2 HGB); für den handelsrechtlichen Konzernabschluss besteht diese Verpflichtung unabhängig von der Kapitalmarktorientierung (§§ 340i Abs. 1 S. 1, 297 Abs. 1 S. 1 HGB).

Neben einzelnen handelsrechtlichen Vorschriften zum formellen Bilanzrecht, haben Institute insbesondere die geschäftszweigspezifischen Vorschriften des KWG und des ZAG zu beachten. Diese betreffen Bestimmungen zur Aufstellung, Prüfung sowie Feststellung und Einreichung von Jahresabschluss und Lagebericht. Die folgende Abbildung gibt einen Überblick über die wichtigsten Bestimmungen für den Einzelabschluss von Instituten:

TätigkeitenFristenVorschrift
1. Aufstellung von Jahresabschluss und Lagebericht3 Monate nach Bilanzstichtag§ 264 Abs. 1 S. 3 i. V. m.
§ 340a Abs. 1 HGB,
§ 26 Abs. 1 S. 1 KWG
§ 22 Abs. 1 S. 1 ZAG
2. Einreichung des aufgestellten JahresabschlussesUnverzüglich, spätestens 3 Monate nach dem Bilanzstichtag§ 26 Abs. 1 S. 1 KWG
§ 22 Abs. 1 S. 1 ZAG
3. Prüfung des aufgestellten Jahresabschlusses und des LageberichtsSpätestens 5 Monate nach Bilanzstichtag§ 340k Abs. 1 S. 2 HGB
4. Einreichung des PrüfungsberichtsUnverzüglich nach Beendigung der Prüfung§ 26 Abs. 1 S. 3 KWG
§ 22 Abs. 1 S. 1 u. 2 ZAG
5. Feststellung des geprüften JahresabschlussesUnverzüglich nach der Prüfung§ 340k Abs. 1 S. 3 HGB
6. Einreichung von geprüftem und festgestelltem JahresabschlussesUnverzüglich nach Feststellung des Jahresabschlusses§ 26 Abs. 1 S. 1 KWG§ 22 Abs. 1 ZAG[77]

Abb. 9: Zeitlicher Ablauf für den Einzelabschluss von Instituten113

1. Aufstellung. Nach § 340a Abs. 1 HGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 S. 2 HGB sowie § 26 Abs. 1 S. 1 KWG haben Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute den Jahresabschluss sowie Lagebericht in den ersten drei Monaten des Geschäftsjahres für das vergangene Jahr aufzustellen. Gleiches gilt für externe Kapitalverwaltungsgesellschaften, die aufgrund von § 38 Abs. 1 S. 2 KAGB den § 26 KWG in Bezug auf die Aufstellung zu beachten haben. Ebenso haben auch Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute nach § 22 Abs. 1 S. 1 ZAG „den Jahresabschluss in den ersten drei Monaten des Geschäftsjahres für das vergangene Jahr aufzustellen …“. Die Anforderungen für Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute stimmen materiell mit den Regelungen in § 26 KWG überein. Von der Aufstellungspflicht sind auch Zweigniederlassungen im Sinne des § 53 KWG (inländische Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Sitz außerhalb des EWR) betroffen. Diese müssen nach § 53 Abs. 2 Nr. 3 KWG für den Schluss eines jeden Geschäftsjahres eine Vermögensübersicht, eine Aufwands- und Ertragsrechnung sowie einen Anhang (= Jahresabschluss der Zweigniederlassung) aufstellen. Nicht von der Aufstellungspflicht betroffen sind hingegen Zweigniederlassungen im Sinne des § 53b Abs. 1 S. 1[78] u. Abs. 7 KWG sowie des § 53c Nr. 1 KWG (siehe Abb. 6). Diese haben nach § 340l HGB lediglich die nach dem Recht des ausländischen Staates erstellten und geprüften Unterlagen den Aufsichtsbehörden offenzulegen. Aufstellungspflichtig sind die gesetzlichen Vertreter des Instituts (z. B. Vorstand bei einer AG, Sparkasse, Genossenschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts bzw. Geschäftsführer bei einer GmbH).

 

2. Einreichung. Nach § 26 Abs. 1 S. 1 KWG bzw. § 22 Abs. 1 S. 1 ZAG haben Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute bzw. Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute den aufgestellten Jahresabschluss unverzüglich nach der Aufstellung in einfacher Ausfertigung bei der BaFin und der zuständigen Hauptverwaltung der deutschen Bundesbank einzureichen (sog. Einreichungsverfahren nach § 1 Abs. 1 AnzV). Die Pflicht zur unverzüglichen Einreichung des aufgestellten Jahresabschlusses besteht auch dann, wenn absehbar ist, dass der festgestellte Jahresabschluss vor Ablauf der Drei-Monats-Frist bei den Aufsichtsbehörden eingereicht werden kann114.

 

3. Prüfung. Nach § 340k Abs. 1 S. 1 HGB besteht eine Pflicht zur Prüfung des aufgestellten Jahresabschlusses und des Lageberichts unabhängig von der Größe und Rechtsform des Instituts (Pflichtprüfung). Nach § 340k Abs. 1 S. 2 HGB ist die Prüfung spätestens vor Ablauf des fünften Monats des dem Abschlussstichtag folgenden Geschäftsjahres vorzunehmen. Für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute ist der Prüfungsbericht gem. der „Verordnung über die Prüfung der Jahresabschlüsse der Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute sowie die darüber zu erstellenden Berichte[79]“ (Prüfungsberichtsverordnung – PrüfBV) bzw. für Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute nach der Zahlungsinstituts-Prüfberichtsverordnung (ZahlPrüfBV) zu erstellen. Für externe Kapitalverwaltungsgesellschaften ist das Bundesministerium für Finanzen ermächtigt weitere Inhalte, Umfang und Darstellung des Prüfungsberichts zu erlassen (§ 38 Abs. 5 S. 1 KAGB)115.

 

4. Einreichung der Prüfungsberichte. Nach § 26 Abs. 1 S. 3 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 AnzV hat der Prüfer den Prüfungsbericht in einfacher Form unverzüglich nach Beendigung der Prüfung den Aufsichtsbehörden einzureichen. Wird ein Kreditinstitut durch einen genossenschaftlichen Prüfungsverband oder durch die Prüfstelle eines Sparkassen- und Giroverbands geprüft, so ist der Prüfungsbericht nur auf Anforderung durch die BaFin einzureichen (§ 26 Abs. 1 S. 4 KWG).

 

5. Feststellung. Für alle Institute gilt, dass diese nach Durchführung der Abschlussprüfung den Jahresabschluss unverzüglich festzustellen haben (§ 340k Abs. 1 S. 3 HGB). Der Abschluss von Instituten unterliegt nach § 340k Abs. 1 S. 1 HGB der Pflichtprüfung. Daher kann die Feststellung des Jahresabschlusses erst erfolgen, wenn der Prüfungsbericht vorliegt (§§ 316 Abs. 1 S. 2, 322 Abs. 7 HGB)116[80]. Nach § 26 Abs. 1 KWG ist auch der später festgestellte Abschluss der Bundesanstalt sowie der Deutschen Bundesbank einzureichen. Bei der Einreichung ist nach § 13 AnzV der Tag der Feststellung anzugeben. Diese Angabe ist erforderlich, da die Berücksichtigung des Jahresergebnisses in den Eigenmitteln erst ab Feststellung des Jahresabschlusses erfolgt117.

 

6. Einreichung. Der festgestellte Jahresabschluss und Lagebericht sind unverzüglich bei der BaFin und der Deutschen Bundesbank einzureichen (§ 26 Abs. 1 S. 1 KWG für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute; § 22 Abs. 1 S. 1 ZAG für Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute). Nach der Feststellung des Jahresabschlusses und des Lageberichts sind diese mithin erneut einzureichen118. Für externe Kapitalverwaltungsgesellschaften gilt § 26 KWG mit der Maßgabe, dass die dort genannten Pflichten gegenüber der Deutschen Bundesbank nicht gelten. Demnach sind die Berichte nur der Bundesanstalt einzureichen (§ 38 Abs. 1 S. 2 KAGB).

 

Ein entsprechender Ablauf besteht für die Aufstellung und Feststellung eines Konzernabschlusses und Konzernlageberichts eines Instituts. Nach § 340i i. V. m. § 290 Abs. 1 u. 2 HGB haben Institute den Konzernabschluss und einen Konzernlagebericht innerhalb der ersten fünf Monate des Konzerngeschäftsjahres für das vergangene Konzerngeschäftsjahr aufzustellen119. Ist das Mutterunternehmen eine kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaft, so beträgt die Aufstellungsfrist vier Monate. Der Konzernabschluss und der Konzernlagebericht sind nach § 1 Abs. 1 AnzV[81] in Verbindung mit § 26 Abs. 3 S. 1 KWG unverzüglich einzureichen. Nach § 340k Abs. 1 S. 2 HGB ist die Prüfung vor Ablauf des fünften Monats nach dem Abschlussstichtag des folgenden Geschäftsjahres vorzunehmen. Bei kapitalmarktorientierten Kapitalgesellschaften wird sich dies jedoch an der 4-Monatsfrist orientieren. Der Konzernprüfungsbericht ist unverzüglich den Aufsichtsbehörden einzureichen (§ 1 Abs. 1 AnzV in Verbindung mit § 26 Abs. 3 S. 1 KWG). Stellt ein Zahlungsinstitut bzw. E-Geld-Institut einen Konzernabschluss oder einen Konzernlagebericht auf, so sind diese Unterlagen der Bundesanstalt und der Deutschen Bundesbank ebenso unverzüglich einzureichen (§ 22 Abs. 2 S. 1 ZAG). Die Einreichung von Prüfungsberichten für Institute, die durch einen genossenschaftlichen Prüfungsverband oder durch die Prüfstelle eines Sparkassen- und Giroverbands geprüft werden, ist nur auf Anforderungen durch die BaFin vorzunehmen.

Nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 KWG kann das Bundesministerium der Finanzen nach Anhörung der Deutschen Bundesbank durch Rechtsverordnung Arten oder Gruppen von Instituten von der Einhaltung des § 26 KWG freistellen, wenn die Eigenart des Geschäftsbetriebs dies rechtfertigt.

4.2   Prüfung

4.2.1   Prüfungspflicht

Nach § 340k Abs. 1 S. 1 HGB haben alle Kreditinstitute unabhängig von ihrer Größe ihren Jahresabschluss und Lagebericht sowie ihren Konzernabschluss und Konzernlagebericht prüfen zu lassen. Die Prüfungspflicht erfasst damit alle Unternehmen, die Bankgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 1 Abs. 1 S. 1 KWG[82]). Neben den in § 340k Abs. 1 explizit genannten Kreditinstituten umfasst die Prüfungspflicht nach § 340k HGB auch alle weiteren Unternehmen, die vom Anwendungsbereich des § 340 HGB erfasst sind.

Von der Prüfungspflicht von Kreditinstituten sind auch Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Sitz in einem Staat, der nicht Mitglied der Europäischen Gemeinschaft und auch nicht Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist, erfasst, sofern die Zweigniederlassung als Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitute im Sinne von § 53 Abs. 1 KWG gilt (§ 340 Abs. 1 S. 1 HGB)120. Zweigniederlassungen von Instituten in EU-Staaten, Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraums und diesen gleichgestellten Staaten sind von der Prüfungspflicht ausgenommen; diese haben nur die Offenlegungspflichten nach § 340l Abs. 2 u. 3 HGB zu beachten (§ 340 Abs. 1 S. 2 HGB)121.

Auf Finanzdienstleistungsinstitute sind die ergänzenden Vorschriften für Kreditinstitute und mithin auch § 340k HGB anzuwenden (§ 340 Abs. 4 S. 1 HGB). Damit sind Unternehmen, die Finanzdienstleistungen für andere gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und die keine Kreditinstitute sind (§ 1 Abs. 1a S. 1 KWG) von der Prüfungspflicht des § 340k HGB[83] erfasst. Die Anwendbarkeit des § 340k HGB für Finanzdienstleistungsinstitute ergibt sich eindeutig aus § 340 Abs. 4 HGB122. Die Prüfungspflicht nach § 340k HGB folgt der Abgrenzung des § 340 HGB.

Über § 340 Abs. 5 HGB ist § 340k HGB auch für Institute im Sinne des § 1 Abs. 3 ZAG anzuwenden. Darunter fallen einerseits Unternehmen, die gewerbsmäßig oder in einem Umfang der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Zahlungsdienste erbringen, ohne unter § 1 Abs. 1 Nr. 2 bis 5 ZAG zu fallen (Zahlungsinstitute). Andererseits fallen hierunter auch Unternehmen, die das E-Geld-Geschäft betreiben, ohne unter die § 1 Abs. 2 Nr. 2 bis 5 ZAG zu fallen (E-Geld-Institute). In den Anwendungsbereich des § 340k HGB fallen auch Kapitalverwaltungsgesellschaften und extern verwaltete Investmentvermögen (§ 38 Abs. 1 KAGB)123.

§ 340k Abs. 1 HGB verpflichtet zur Prüfung des Jahresabschlusses und Lageberichts sowie eines Konzernabschlusses und Konzernlageberichts von Kreditinstituten sowie von allen in den Anwendungsbereich der §§ 340 ff. HGB fallenden Unternehmen unabhängig von ihrer Größe und ihrer Rechtsform. Größenabhängige Erleichterungen, wonach der Jahresabschluss von Finanzdienstleistungsinstituten mit einer Bilanzsumme von nicht mehr als 150 Mio. EUR auch durch vereidigte Buchprüfer und Buchprüfungsgesellschaften geprüft werden konnte, besteht mit Inkrafttreten des AReG nicht mehr (Neufassung von § 340k Abs. 4 HGB). Die Prüfungspflicht umfasst den Jahresabschluss[84] und Lagebericht von Instituten sowie einen nach § 340i HGB aufgestellten Konzernabschluss und Konzernlagebericht. Zwischenabschlüssen sind hingegen nach § 340a Abs. 3 HGB einer prüferischen Durchsicht zu unterziehen, wenn diese zur Ermittlung von Zwischenergebnissen im Sinne des Art. 26 Abs. 2 CRR dienen. Die Vorschriften über die Bestellung des Abschlussprüfers sind auf die prüferische Durchsicht entsprechend anzuwenden.

Nach § 340k Abs. 1 S. 2 HGB ist die Prüfung des Jahresabschlusses und Lageberichts sowie des Konzernabschlusses und Konzernlagebericht vor Ablauf des fünften Monats des dem Abschlussstichtag nachfolgenden Geschäftsjahres vorzunehmen. Die Abschlussprüfung ist damit innerhalb dieses Zeitraums abzuschließen124. Für die Bestimmung der Frist gelten die Auslegungsvorschriften der §§ 187193 BGB (§ 186 BGB). Bei Instituten in der Rechtsform der Aktiengesellschaft oder der GmbH ergibt sich die Dauer der Prüfung damit nicht retrograd aus der Frist nach § 175 Abs. 1 S. 2 AktG bzw. § 42a Abs. 2 GmbHG, wonach in den ersten acht Monaten des Geschäftsjahres eine Hauptversammlung bzw. Gesellschafterversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses stattzufinden hat125, sowie der gesetzlichen Fristen für die Prüfung durch den Aufsichtsrat nach § 171 Abs. 3 S. 1 AktG126. Die retrograde Ermittlung der Fristen aus §§ 172, 173, 175 AktG bzw. § 42a Abs. 2 GmbHG für die Feststellung des Jahresabschlusses sind durch die Frist in § 340k Abs. 1 S. 2 HGB von fünf Monaten für die Beendigung der Prüfung außer Kraft gesetzt. § 29 Abs. 4 KWG[85] enthält eine Ermächtigungsgrundlage, nach der durch Rechtsverordnung ein abweichender Zeitpunkt der Durchführung der Abschlussprüfung bestimmt werden kann. Eine Verkürzung der Frist kann sich aus der Satzung, dem Gesellschaftsvertrag des Instituts oder aus anderen Gesetzen ergeben; eine Verlängerung ist nicht möglich127. Nach Beendigung der Prüfung hat der Abschlussprüfer den Prüfungsbericht sowie den Konzernprüfungsbericht unverzüglich bei der Deutschen Bundesbank und der Bundesanstalt einzureichen (§ 26 Abs. 1 S. 3 KWG, § 26 Abs. 3. S. 3 KWG, § 5 S. 1 PrüfBV). Der Jahresabschluss von Instituten ist nach § 340k Abs. 1 S. 3 HGB nach der Prüfung unverzüglich festzustellen.

4.2.2   Anzuwendende Vorschriften

Nach § 340k Abs. 1 S. 4 HGB sind auf CRR-Kreditinstitute im Sinne des § 1 Abs. 3d S. 1 KWG die §§ 316324a HGB insoweit anzuwenden, als nicht die EU-VO Nr. 537/2014 anzuwenden ist. Gleiches gilt bereits für die Abschlussprüfung von Instituten (mit Ausnahme der Deutschen Bundesbank und der Kreditanstalt für Wiederaufbau), die keine CRR-Kreditinstitute jedoch kapitalmarktorientiert im Sinne des § 264d HGB sind. Aufgrund von § 340k Abs. 1 i. V. m. § 317 Abs. 3a HGB sind für diese Institute die Vorschriften für Unternehmen von öffentlichem Interesse und mithin die EU-VO Nr. 537/2014 anzuwenden. Nach § 340k Abs. 1 S. 4 HGB gelten die für die Abschlussprüfung von Unternehmen von öffentlichem Interesse geltenden Vorschriften auf CRR-Kreditinstitute unabhängig von ihrer Kapitalmarktorientierung. § 340k Abs. 1 S. 4 HGB[86] ist in dieser Hinsicht nur deklaratorisch. Dass CRR-Kreditinstitute Unternehmen von öffentlichem Interesse darstellen, folgt aus Art. 3 der EU-VO 537/2014, der aufgrund von Art. 288 Abs. 2 S. 2 AEUV unmittelbar anzuwenden ist128. CRR-Kreditinstitute stellen nach Art. 3 EU-VO 537/2014 i. V. m. Art. 2 Nr. 13 der Richtlinie 2006/43/EG stets Unternehmen von öffentlichem Interesse dar. Art. 2 Nr. 13 der Richtlinie 2006/43/EG verweist auf Art. 3 Abs. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2013/36/EU. Nach Art. 3 Abs. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2013/36/EU gilt der Begriff des Kreditinstituts in Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 CRR (EU-Verordnung 575/2013). Diese Institute sind CRR-Kreditinstitute im Sinne des § 1 Abs. 3d KWG, auf deren Abschlussprüfung die Vorschriften des HGB unter dem Vorbehalt der vorrangigen Geltung der EU-VO 537/2014 anzuwenden ist (§ 340k Abs. 1 S. 4 HGB). Die Abschlussprüferverordnung stellt unmittelbar anzuwendendes und vorrangiges Recht über die Abschlussprüfung von CRR-Kreditinstituten und kapitalmarktorientierten Instituten dar. Die Verordnung „verdrängt daher nicht nur widerstreitende Vorgaben der Richtlinie, sondern auch bestehendes nationales Recht, soweit es der Verordnung widerspricht“129.

Unternehmen, die von der Prüfungspflicht des § 340k HGB erfasst sind, haben ihren Jahresabschluss und Lagebericht sowie ihren Konzernabschluss und Konzernlagebericht unbeschadet der §§ 28[87] und 29 KWG nach den Vorschriften des Dritten Unterabschnitts des Zweiten Abschnitts über die Prüfung (§§ 316324a HGB) prüfen zu lassen. Auf die Prüfung von CRR-Kreditinstituten im Sinne des § 1 Abs. 3d KWG (mit Ausnahme der Deutschen Bundesbank und der Kreditanstalt für Wiederaufbau) sind die §§ 316324a HGB nur insoweit anzuwenden, als nicht die EU-VO 537/2014 (Abschlussprüferverordnung) anzuwenden ist (§ 340k Abs. 1 S. 4 HGB).

 KIBspKFDLIZAG-InstitutKVG CRR-KI und/oder kapitalmarkt- orientiertkein CRR-KI und nicht kapitalmarktorientiert
EU-RechtEU-VO Nr. 537/2014 X 
HGB§ 340k Abs. 1 HGB i. V. m. §§ 316324a HGB XX
Rechtsformspezifische Vorschriftenz. B. §§ 91 Abs. 2, 119 Abs. 1 Nr. 4, 313 AktG, 42a GmbHG, 53 HGrG, 53ff GenG XX
Institutsspezifische Vorschriften§§ 2830 KWG
PrüfBV
§§ 2830 KWG§ 13 BausparkGPrüfBV§§ 2830 KWGPrüfBV§ 18 ZAG§ 29 KWGZahlPrüfBV§ 38 KAGBKAPrüfBV XX
KI = Kreditinstitut; BspK = Bausparkasse; FDLI = Finanzdienstleistungsinstitut;ZAG-Institut = Zahlungsinstitut/E-Geld-Institut; KVG = Kapitalverwaltungsgesellschaft

Abb. 10: Prüfungsrecht der Institute

Beachte, dass die Vorschriften unter Umständen kumulativ anzuwenden sind bzw. bestimmte Institutseigenschaften nicht gleichzeitig vorkommen können. So ist bei der Prüfung eines Finanzdienstleistungsunternehmens, welches zugleich Zahlungsdienste erbringt, neben den KWG-Vorschriften auch das ZAG und die ZahlPrüfBV ergänzend zu beachten. Gleiches gilt auch für ein Kreditinstitut, welches nich zugleich CRR-Kreditinstitut ist. Letztere können aufgrund von § 1 Abs. 1 Nr. 1[88] bzw. § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG keine Institute im Sinne des § 1 Abs. 3 ZAG sein.

Die für die Prüfung von Unternehmen im Anwendungsbereich des § 340 HGB einschlägigen Vorschriften der §§ 316324a HGB werden hinsichtlich des

  • Gegenstands und Umfangs der Prüfung,

  • der Bestellung und der Abberufung des Abschlussprüfers,

  • der Auswahl der Abschlussprüfer sowie

  • der Prüfungsberichte

durch branchenspezifische Gesetze und Verordnungen ergänzt bzw. modifiziert.

Die Prüfungspflicht folgt für Institute nicht aus § 316 HGB, sondern aus § 340k Abs. 1 HGB. Während nach den allgemeinen Grundsätzen Kapitalgesellschaften den Jahresabschluss und den Lagebericht nur dann von einem Abschlussprüfer zu prüfen haben, wenn sie nicht klein im Sinne des § 267 Abs. 1 HGB sind, gilt für Institute aufgrund von § 340k Abs. 1 HGB eine größenunabhängige Prüfungspflicht. Die Prüfung des Jahresabschlusses bzw. des Konzernabschlusses ist eine gesetzliche Pflichtprüfung, sodass auch die §§ 316 ff. HGB auf die Prüfung von Instituten anzuwenden sind. Ergänzend zu den Regelungen des § 317 HGB werden bei Unternehmen im Anwendungsbereich des § 340 HGB Gegenstand und Umfang der Prüfung durch spezialgesetzliche Vorgaben des KWG, ZAG, KAGB und BausparkG beträchtlich erweitert. Zudem wird der Inhalt und der Umfang der Prüfung von Instituten durch spezifische Prüfungsberichtsverordnungen konkretisiert und ergänzt.

Gegenstand und -umfang der Abschlussprüfung von Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten[89] werden insbesondere durch die §§ 29, 30 KWG erweitert, die nach dem Wortlaut des § 340k Abs. 1 S. 1 HGB unbeschadet der §§ 316324a HGB anzuwenden sind. Die Jahresabschlussprüfung bei Instituten wird durch § 29 KWG insb. erweitert um

  • die Prüfung und Beurteilung130 der wirtschaftlichen Verhältnisse des Instituts (§ 29 Abs. 1 S. 1 KWG);

  • die Prüfung der Einhaltung von Anzeigepflichten (z. B. nach § 24 KWG; Art. 99 CRR; Groß- und Millionenkreditanzeigen nach Art. 395f CRR und § 14 KWG; Einhaltung von Liquiditätsanforderungen nach Art. 414 u. 422 CRR; bedeutende gruppeninterne Transaktionen nach § 13c KWG; Nachholungsbeschluss von Organkredite § 15 Abs. 4 S. 5 KWG);

  • die Prüfung der Einhaltung von Anforderungen (insb. nach KWG, CRR und weiterer EU-Verordnungen wie z. B. SEPA-Verordnung, EMIR, EU-Leerverkaufsverordnung);

  • die Prüfung der Einhaltung des GWG. Nach § 29 Abs. 2 S. 1 hat der Prüfer im Rahmen der Jahresabschlussprüfung zu prüfen, ob das Institut den Verpflichtungen nach §§ 24c, 25 g bis m KWG, dem GWG und nach der Verordnung 1781/2006 nachgekommen ist;

  • Depotprüfung (§ 29 Abs. 2 S. 3 i. V. m. § 36 Abs. 1 S. 2 WpHG). Bei Betreiben des Depotgeschäfts umfasst die Jahresabschlussprüfung auch eine Depotprüfung.

Neben den in § 29 KWG bestimmten Prüfungsinhalten kann die Bundesanstalt gegenüber dem Institut Bestimmungen über den Inhalt der Prüfung treffen, die vom Prüfer im Rahmen der Jahresabschlussprüfung zu berücksichtigen sind (§ 30 S. 1 KWG[90], § 29 Abs. 1 S. 5 KWG). Damit können Nachschauprüfungen, die ansonsten im Rahmen einer Prüfung nach § 44 Abs. 1 KWG zu erfolgen hätten, in die Jahresabschlussprüfung integriert werden131.

Bei Zahlungsinstituten und E-Geld-Instituten erfolgt eine entsprechende Erweiterung von Prüfungsgegenstand und -umfang durch § 24 ZAG. Bei der Prüfung von Zahlungs- und E-Geld-Instituten, die zugleich in den Anwendungsbereich des KWG fallen (z. B. Finanzdienstleistungsinstitute, die zugleich auch das E-Geld-Geschäft betreiben), ist auch § 29 KWG zu beachten (§ 22 Abs. 4 ZAG). Eine Gleichzeitigkeit der Institutseigenschaft nach § 1 Abs. 3 ZAG und der Institutseigenschaft nach § 1 Abs. 1 KWG ist aufgrund der Legaldefinition von Zahlungsinstituten in § 1 Abs. 1 Nr. 1 ZAG bzw. E-Geld-Instituten § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG nur für solche Kreditinstitute im Sinne des § 1 KWG möglich, die nicht zugleich CRR-Kreditinstitute (§ 1 Abs. 3d KWG) im Sinne des Art. 4 Nr. 1 CRR sind. Aus diesem Grunde ist es grundsätzlich möglich, dass bei der Prüfung von Kreditinstituten, die Zahlungsdienste erbringen oder das E-Geld-Geschäft betreiben und nicht CRR-Kreditinstitute sind, neben § 29 KWG auch § 24 ZAG zu beachten ist132.

Bei der Prüfung des Abschlusses von Kapitalverwaltungsgesellschaften sind die Erweiterungen in § 38 Abs. 3 und 4 KAGB zu beachten. Dies umfasst eine Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft, eine Prüfung, ob die Kapitalverwaltungsgesellschaft ihre Anzeigepflichten und weitere Anforderungen (z. B. EU VO Nr. 648/2012, zentrale Gegenpartei und Transaktionsregister) erfüllt hat. Zudem sind die Einhaltung der Anforderungen des GWG sowie bestimmter Vorschriften des WpHG[91] zu prüfen. § 29 Abs. 3 KWG gilt mit der Maßgabe, dass die dort geregelten Pflichten nicht gegenüber der Deutschen Bundesbank gelten (§ 38 Abs. 4 S. 7 KAGB).

Bausparkassen haben als CRR-Kreditinstitute die §§ 29, 30 KWG sowie die §§ 316324a HGB zu berücksichtigen, sofern nicht die EU VO 537/2014 anzuwenden ist. Zusätzlich zu den §§ 29, 30 KWG erfolgt bei Bausparkassen eine Erweiterung von Prüfungsgegenstand und -umfang durch § 13 BausparkG. Demnach hat bei der Prüfung des Jahresabschlusses einer Bausparkasse der Prüfer festzustellen, ob die Bausparsummen den Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge entsprechend zugeteilt worden sind, die Bausparkasse die in § 5 Abs. 2 Nr. 2 sowie § 5 Abs. 3 Nr. 5 BausparkG bezeichneten Bestimmungen der Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge eingehalten hat und ob die Vorschriften der BausparkV beachtet worden sind (§ 13 S. 1 BausparkG). Das Ergebnis der Prüfung ist in den Prüfungsbericht aufzunehmen (§ 13 S. 2 BausparkG).

4.2.3   Bestellung und Abberufung des Abschlussprüfers

Die Vorschriften über die Bestellung eines Abschlussprüfers eines Instituts ergeben sich aus § 340k Abs. 1 HGB i. V. m. § 318 HGB. Für die Bestellung und Abberufung von Abschlussprüfern von Unternehmen im Anwendungsbereich des § 340 HGB[92] ist § 318 HGB mit Ausnahme des § 318 Abs. 1a HGB anzuwenden (§ 340k Abs. 1 S. 1 HS 2 HGB). Für Unternehmen von öffentlichem Interesse verlängert sich nach § 318 Abs. 1a HGB die Höchstlaufzeit des Prüfungsmandats nach Art. 17 Abs. 1 UA 2 der EU-VO 537/2014 auf 20 Jahre, wenn der Wahl für das elfte Geschäftsjahr in Folge, auf das sich die Prüfungstätigkeit des Abschlussprüfers erstreckt, ein im Einklang mit Art. 16 Abs. 2 bis 5 der EU-VO 537/2014 durchgeführtes Auswahl- und Vorschlagsverfahren vorausgeht. Eine solche Verlängerung der Mandatsdauer kommt für Institute, die Unternehmen von öffentlichem Interesse sind, aufgrund von § 340k Abs. 1 S. 1 HS 2 HGB nicht in Betracht. Die Mandatsdauer bei CRR-Kreditinstituten (mit Ausnahme der deutschen Bundesbank und der Kreditanstalt für Wiederaufbau) ist damit auf 10 Jahre beschränkt. Diese strengere Regelung durch die Nichtausübung der Mitgliedstaatenoption (siehe Art. 17 Abs. 4 lit a) EU-VO 537/2014) wird mit der besonderen Bedeutung von gesetzlichen Abschlussprüfungen dieser Institute für den Finanzmarkt begründet133. Neben den für Kapitalgesellschaften geltenden Vorschriften des § 318 HGB sind bei der Bestellung und Abberufung des Abschlussprüfers eines Instituts die rechtsformspezifischen (z. B. § 119 Abs. 1 Nr. 4 AktG, § 55 GenG) sowie verschiedene spezialgesetzliche Vorschriften zu beachten.

Bei der Bestellung des Abschlussprüfers eines Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituts ist zusätzlich § 28 Abs. 1 u. 2 KWG zu beachten. Dies gilt nicht für Kreditinstitute, die einem genossenschaftlichen Prüfungsverband angehören oder die durch die Prüfstelle eines Sparkassen- und Giroverbands geprüft werden (§ 28 Abs. 3 KWG[93]), da es bei diesen Instituten keiner Bestellung eines Abschlussprüfers bedarf. Nach § 28 KWG kann die Bundesanstalt die Bestellung eines anderen Abschlussprüfers verlangen (§ 28 Abs. 1 S. 2 KWG) oder beantragen, dass durch das Registergericht ein Abschlussprüfer bestellt wird (§ 28 Abs. 2 KWG). Institute haben der Bundesanstalt sowie der Deutschen Bundesbank den von ihnen bestellten Prüfer unverzüglich anzuzeigen (§ 28 Abs. 1 S. 1 KWG). Dies hat in einfacher Ausfertigung und formlos zu erfolgen (§ 1 Abs. 1 S. 1 AnzV). Die Bundesanstalt kann innerhalb eines Monats nach Zugang der Anzeige die Bestellung eines anderen Prüfers im Rahmen eines belastenden Verwaltungsakts verlangen, wenn dies zur Erreichung des Prüfungszwecks geboten ist (§ 28 Abs. 1 S. 2 KWG). Der Verwaltungsakt richtet sich gegen das Institut und den Prüfer. Die Zulässigkeit einer Anfechtungsklage gegen den Verwaltungsakt setzt ein vorausgegangenes Widerspruchsverfahren voraus (§ 68 Abs. 1 VwGO). Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt nach § 28 Abs. 1 KWG haben keine aufschiebende Wirkung (§§ 28 Abs. 1 S. 4; 49 KWG). Die Bundesanstalt kann nur die Bestellung eines anderen, nicht aber eines bestimmten Prüfers verlangen134. Für den Fall, dass das Institut die Anzeige nicht unverzüglich nach Ablauf des Geschäftsjahres erstattet, hat das Gericht des Sitzes des Instituts auf Antrag der Bundesanstalt einen Prüfer zu bestellen (§ 28 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 KWG[94]). Wenn das Institut diesem Verlangen der Aufsicht nicht unverzüglich nachkommt, ist der Abschlussprüfer auf Antrag der Bundesanstalt durch das zuständige Gericht zu bestellen (§ 28 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 KWG). Die Ablehnung eines Prüfers muss „zur Erreichung des Prüfungszwecks geboten“ sein. Dies setzt einen Grund zu der Annahme voraus, dass die Prüfung durch den gewählten Abschlussprüfer sowie der Prüfungsbericht in einer Art erfolgen würden, die zu einer Beeinträchtigung der Aufsichtsfunktion führen. Ablehnungsgründe bestehen bei fehlender persönlicher und fachlicher Eignung135, insbesondere bei Mängeln in früheren Prüfungsberichten, verspätetes Einreichen von Prüfungsberichten, mangelnde Erfahrung in der Bankenprüfung136, fehlender Nachweis über Qualitätskontrollen nach § 57a WPO137 oder Ablehnung wegen gesetzlicher Ausschließungsgründe138. Bei Bestellung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft kann die Bundesanstalt den Wechsel des Prüfungspartners verlangen, wenn die Prüfungsgesellschaft in einem der beiden vorangegangenen Geschäftsjahren Prüfer des Instituts war und die vorangegangene Prüfung einschließlich des Prüfungsberichts den Prüfungszweck nicht erfüllt hat (§ 28 Abs. 1 S. 3 KWG). Nach § 28 Abs. 2 KWG kann die Bundesanstalt die Bestellung eines Abschlussprüfers durch das Registergericht beantragen. Dies setzt voraus, dass die Anzeige über die Bestellung eines Abschlussprüfers nicht unverzüglich nach Ablauf des Geschäftsjahres erfolgt, das Institut dem Verlangen auf Bestellung eines anderen Prüfers nicht unverzüglich nicht nachkommt oder, „wenn der gewählte Prüfer die Annahme des Prüfungsauftrags abgelehnt hat, weggefallen ist oder am rechtzeitigen Abschluss der Prüfung verhindert ist und das Institut nicht unverzüglich einen anderen Prüfer bestellt hat“. Die Bestellung durch das Gericht ist endgültig. Bei Annahme des Prüfungsauftrags durch den gerichtlich bestellten Prüfer entsteht ohne Auftragserteilung zwischen dem Institut und dem Abschlussprüfer ein Zwangsvertrag, der vom Abschlussprüfer nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden kann (§ 318 Abs. 6 HGB[95]). Die Bundesanstalt kann die Abberufung eines nach § 28 Abs. 2 S. 1 KWG gerichtlich bestellten Abschlussprüfers durch das Registergericht beantragen (§ 28 Abs. 2 S. 4 KWG).

Bei der Bestellung von Abschlussprüfern von Zahlungsinstituten und E-Geld-Instituten ist § 23 ZAG zu beachten. Diese Vorschrift ist an die Regelung des § 28 KWG angelehnt und ermöglicht damit eine einheitliche Überwachung der Prüferbestellung139. § 23 Abs. 1 S. 1 ZAG verlangt ebenso wie § 28 KWG eine unverzügliche Anzeige der Bestellung gegenüber der Bundesanstalt sowie der Deutschen Bundesbank. Die Anzeige hat jeweils formlos und in einfacher Ausfertigung zu erfolgen (§ 1 Abs. 1 ZAGAnzV). Die Bundesanstalt kann die Bestellung eines anderen Abschlussprüfers verlangen oder beantragen, dass durch das Registergericht[96] ein Abschlussprüfer bestellt wird. Die Voraussetzungen sind im Wesentlichen vergleichbar mit denen des § 28 KWG.

Auf die Bestellung eines Abschlussprüfers von Kapitalverwaltungsgesellschaften ist § 28 KWG mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass die dort geregelten Pflichten gegenüber der Deutschen Bundesbank nicht gelten (§ 38 Abs. 2 KAGB).

Für die Auswahl des Abschlussprüfers eines Instituts gilt § 319 HGB i. V. m. § 340k Abs. 1 HGB; für CRR-Kreditinstitute gilt § 319 HGB, soweit nicht die EU VO 537/2014 anzuwenden ist. Nach § 340k Abs. 1 HS 2 HGB ist § 319 Abs. 1 S. 2 HGB auf die Prüfung von Instituten nicht anzuwenden. Damit können vereidigte Buchprüfer und Buchprüfungsgesellschaften keine Abschlussprüfer eines Unternehmens im Anwendungsbereich des § 340 HGB sein. Die Erleichterung in § 340k Abs. 4 HGB aF, nach der Finanzdienstleistungsinstitute sowie für Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute mit einer Bilanzsumme bis zu 150 Mio. EUR durch vereidigte Buchprüfer und Buchprüfungsgesellschaften geprüft werden konnten, ist mit Inkrafttreten des AReG entfallen. Mit dem Wegfall des § 340k Abs. 4 HGB aF wird eine Ungleichbehandlung von Instituten im Anwendungsbereich des § 340k HGB hinsichtlich der Prüferqualifikation beseitigt140. Als Abschlussprüfer von Unternehmen im Anwendungsbereich des § 340k HGB kommen daher nur noch Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften in Betracht (§ 319 Abs. 1 S. 1 HGB). Für den Abschlussprüfer von genossenschaftlichen Instituten sowie von Sparkassen gelten besondere Regelungen.[97]

Der Abschlussprüfer einer Zweigniederlassung eines ausländischen Instituts, welches über ihre deutsche Zweigniederlassung im Inland Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, wird von den Geschäftsleitern der Zweigniederlassung gewählt und bestellt (§ 53 Abs. 2 Nr. 3 KWG).

Unternehmen im Anwendungsbereich des § 340k HGB, die zugleich kapitalmarktorientiert im Sinne des § 264d HGB sind, stellen Unternehmen von öffentlichem Interesse dar. Gleiches gilt für CRR-Kreditinstitute (mit Ausnahme der Deutschen Bundesbank und der Kreditanstalt für Wiederaufbau) unabhängig von ihrer Kapitalmarktorientierung. Damit sind die besonderen Ausschlussgründe des § 319a HGB bei Unternehmen von öffentlichem Interesse einheitlich auf alle CRR-Kreditinstitute anzuwenden; zu Besonderheiten bei genossenschaftlichen Kreditinstituten sowie bei Sparkassen siehe Kapitel I.4.2.5 und 4.2.6.

4.2.4   Prüfungsberichte

Für die Prüfungsberichte der Institute gelten aufgrund von § 340k Abs. 1 HGB i. V. m. § 321 HGB die für die Prüfungsberichte von Kapitalgesellschaften zu beachtenden Vorschriften. Für Unternehmen im Anwendungsbereich des § 340 HGB bestehen Verordnungsermächtigungen, wonach die Aufsichtsbehörden bzw. die zuständigen Ministerien zum Erlass von Verordnungen zur näheren Bestimmung über den Inhalt der Prüfungsberichte ermächtigt sind. Bei der Erstellung von Berichten über die Abschlussprüfung von Instituten sind eine Reihe spezifischer Prüfungsberichtsverordnungen zu beachten.[98]

Durch § 29 Abs. 4 S. 1 KWG wird das Bundesministerium der Finanzen ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz und nach Anhörung der Deutschen Bundesbank durch Rechtsverordnung nähere Bestimmungen über den Gegenstand der Abschlussprüfung, den Zeitpunkt der Durchführung und den Inhalt der Prüfungsberichte zu erlassen. Die Ermächtigung gilt, soweit dies zur Erfüllung der Aufgaben der Bundesanstalt erforderlich ist, insbesondere um Missstände, welche die Sicherheit der einem Institut anvertrauten Vermögenswerte gefährden oder die ordnungsgemäße Durchführung der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen beeinträchtigen können, zu erkennen sowie einheitliche Unterlagen zur Beurteilung der von den Instituten durchgeführten Geschäfte zu erhalten (§ 29 Abs. 1 S. 1 KWG). Nach § 29 Abs. 1 S. 3 KWG kann das Bundesministerium die Ermächtigung auf die Bundesanstalt übertragen; was auch geschehen ist (§ 1 Nr. 5 BaFin-EÜVO). Auf Basis dieser Ermächtigung ist die Prüfungsberichtsverordnung (PrüfBV) erlassen worden, die bei der Prüfung von Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten zu beachten ist.

Eine Verordnungsermächtigung zur näheren Bestimmung des Inhalts von Berichten über die Prüfung von Zahlungsinstituten und E-Geld-Instituten besteht in § 18 Abs. 3 ZAG. Vor diesem Hintergrund ist die Zahlungsinstitute-Prüfungsberichtsverordnung (ZahlPrüfBV[99]) erlassen worden. Bei der Prüfung des Jahresabschlusses von Zahlungsinstituten, die zugleich Kreditinstitute sind, ist die ZahlPrüfBV nur insoweit anzuwenden, als sie Anforderungen enthält, die über die PrüfBV hinausgehen (§ 1 S. 2 ZahlPrüfBV).

Nach § 38 Abs. 5 KAGB besteht eine entsprechende Ermächtigungsgrundlage für eine Verordnung, die nähere Bestimmungen über den Inhalt, den Umfang und den Zeitpunkt der Prüfung von Kapitalverwaltungsgesellschaften sowie der Darstellung im Prüfungsbericht erlässt. Bei der Prüfung von Kapitalverwaltungsgesellschaften ist die Kapitalanlage-Prüfungsberichte-Verordnung (KAPrüBV) zu beachten.

4.2.5   Prüfung der genossenschaftlichen Institute

4.2.5.1   Prüfungsverband

Nach § 340k Abs. 2 S. 1 HGB ist (Pflicht) ein genossenschaftliches Kreditinstitut oder ein rechtsfähiger wirtschaftlicher Verein abweichend von § 319 Abs. 1 S. 1 HGB von einem Prüfungsverband zu prüfen, dem das Kreditinstitut angehört, sofern mehr als die Hälfte der geschäftsführenden Mitglieder des Vorstands dieses Prüfungsverbands Wirtschaftsprüfer sind. Die Pflicht zur Abschlussprüfung einer Genossenschaft durch einen Prüfungsverband, dem die Genossenschaft angehört, ist in §§ 55, 54 GenG verankert (gesetzliches Prüfungsverhältnis). Nach § 55 Abs. 3 S. 1 GenG kann sich der Prüfungsverband eines von ihm nicht angestellten Prüfers bedienen, wenn dies im Einzelfall notwendig ist, um eine gesetzmäßige sowie sach- und termingerechte Prüfung zu gewährleisten. § 340k Abs. 2 S. 1 HGB[100] stellt eine Vereinbarkeit des Prüfungsrechts der Genossenschaften mit dem Prüfungsrecht der Kreditinstitute her. Das Prüfungsrecht wird einem Prüfungsverband behördlich verliehen (§ 63a GenG). Ein genossenschaftlicher Prüfungsverband unterliegt der Aufsicht der zuständigen Aufsichtsbehörde (§ 64 GenG). Aufgrund der Pflicht zur Verbandsprüfung in § 55 GenG bedarf es einer Prüferbestellung oder eines Prüfungsauftrags nicht141. Die Prüfung eines genossenschaftlichen Kreditinstituts durch einen Prüfungsverband setzt voraus, dass mehr als die Hälfte der geschäftsführenden Mitglieder des Vorstands dieses Prüfungsverbands Wirtschaftsprüfer sind. § 340k Abs. 2 S. 1 HGB verschärft insoweit die allgemeinen Anforderungen an einen Prüfungsverband in § 63b Abs. 5 S. 1 GenG, wonach dem Vorstand des Prüfungsverbands mindestens ein Wirtschaftsprüfer angehören soll. Sind die in § 340k Abs. 2 S. 1 HGB dargelegten Anforderungen an die Zusammensetzung des Vorstands eines Prüfungsverbands nicht gegeben, so kann bei einem nach § 63b Abs. 5 GenG vorschriftsmäßig besetzter Vorstand ein Bestätigungsvermerk nicht erteilt werden142. Für den Fall, dass ein Prüfungsverband nur zwei Vorstandsmitglieder hat, so muss einer von ihnen Wirtschaftsprüfer sein (§ 340k Abs. 2 S. 2 HGB). Für diesen Fall stimmen die institutsspezifischen Anforderungen an Prüfungsverbände mit denen des § 63b Abs. 5 S. 1 GenG überein. Aufgrund des gesetzlichen Dauermandats sind verschiedene Regelungen der EU-VO auf den genossenschaftlichen Prüfungsverband nicht anzuwenden. Der genossenschaftliche Prüfungsverband ist von denselben Regelungen der EU-VO befreit wie die Prüfungsstellen des Sparkassen- und Giroverbands. Allerdings ergibt sich dies nicht wie bei den Prüfungsstellen des Sparkassen- und Giroverbands aus § 340k HGB[101], sondern aus den §§ 53 Abs. 2 S. 2, 54a Abs. 1 S. 3, 55 Abs. 2 S. 5, und Abs. 2a GenG143.

Nach § 340k Abs. 1 S. 4 HGB gilt § 319 Abs. 1 S. 3 u. 4 HGB entsprechend mit der Maßgabe, dass der Prüfungsverband über einen Auszug hinsichtlich seiner Eintragung nach § 40a WPO verfügen muss, bei erstmaliger Durchführung einer Abschlussprüfung spätestens sechs Wochen nach deren Beginn. S. 4 sorgt für eine Vereinbarkeit der genossenschaftsspezifischen Regelungen über die Registerpflicht eines genossenschaftlichen Prüfungsverbands und den für Kreditinstitute geltenden HGB-Regelungen.

Bei Genossenschaften, die nicht zugleich Institute sind, besteht die Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses aufgrund von § 11 PublG, falls ein Mutter-Tochter-Verhältnis besteht144. Zur Bestimmung, ob ein Mutter-Tochter-Verhältnis vorliegt, gilt § 290 Abs. 2 bis 5 HGB entsprechend (§ 11 Abs. 6 PublG). Für die Aufstellung gelten die §§ 294314 HGB sinngemäß (§ 13 Abs. 2 PublG). Ist das Mutterunternehmen eine Genossenschaft, so ist der Prüfungsverband, dem die Genossenschaft angehört, auch Abschlussprüfer des Konzernabschlusses (§ 14 Abs. 2 S. 1 PublG). Im Falle einer nach §§ 340i, 290 HGB konzernrechnungslegungspflichtigen Kreditgenossenschaft schreibt § 340k Abs. 2 S. 5 HGB[102] gleichlautend vor, dass der Prüfungsverband, dem die Kreditgenossenschaft angehört, unter den Voraussetzungen von § 340k Abs. 2 S. 1 bis 4 HGB auch Abschlussprüfer des Konzernabschlusses und des Konzernlageberichts ist. S. 5 löst damit ein ansonsten bestehendes Spannungsverhältnis zwischen der für Institute geltenden Regelung in §§ 318 Abs. 2 S. 1, 340k Abs. 1 HGB und § 14 Abs. 2 S. 1 PublG.

4.2.5.2   Besorgnis der Befangenheit

Auf die gesetzlichen Vertreter des Prüfungsverbands sowie auf alle vom Prüfungsverband beschäftigten Personen, die das Ergebnis der Prüfung beeinflussen können, sind § 319 Abs. 2 u. 3 HGB sowie § 319a Abs. 1 HGB entsprechend anzuwenden (§ 340k Abs. 2 S. 3 HS 1 HGB). Ausgenommen hiervon ist § 319 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 HGB, der auf Mitglieder des Aufsichtsorgans des Prüfungsverbands nicht anzuwenden ist, sofern sichergesellt ist, dass der Abschlussprüfer die Prüfung unabhängig von den Weisungen durch das Aufsichtsorgan durchführen kann (§ 340k Abs. 2 S. 3 HS 2 HGB).

Bei der Prüfung von Kreditgenossenschaften sind die Ausschlussgründe „Besorgnis der Befangenheit“ (§ 319a Abs. 1 HGB) sowie die in § 319a Abs. 1 HGB genannten Gründe auf die gesetzlichen Vertreter und bestimmte beschäftigte Personen des Prüfungsverbands entsprechend anzuwenden. Gesetzessystematisch hat § 340k Abs. 2 S. 3 HGB nur noch einen eingeschränkten Regelungsinhalt. Im Rahmen des Gesetzes zur Einführung der Europäischen Genossenschaft und zur Änderung des Genossenschaftsrechts145[103] ist die Regelung des § 340k Abs. 2 S. 3 HGB in das GenG (dort: § 55 Abs. 2 S. 1 u. 3 GenG) übernommen worden, um möglichst einheitliche Prüfungsstandards für Genossenschaften zu erreichen146. Da bei der Prüfung von Kreditgenossenschaften auch die rechtsformspezifischen Vorschriften zu beachten sind, ergibt sich aus § 340k Abs. 2 S. 3 HGB kein über § 55 Abs. 2 S. 1 GenG hinausgehender Regelungsinhalt. Ferner stimmt § 55 Abs. 2 S. 1 GenG mit § 319 Abs. 2 HGB überein, der bei der Prüfung von Kreditgenossenschaften über § 340k HGB ohnehin zu beachten ist. § 340k Abs. 2 S. 3 HGB stellt klar, dass die diesbezüglichen Vorschriften in § 319 Abs. 2 u. 3 HGB auf die Personen eines Prüfungsverbands mit direktem oder indirekten Einfluss auf die Abschlussprüfung des Kreditinstituts entsprechend anzuwenden sind, wodurch eine Vereinbarkeit der Regelung des GenG und des HGB erreicht wird.

Durch den Verweis in § 340k Abs. 2 S. 3 auf § 319a Abs. 1 HGB sind bei der Prüfung von Kreditgenossenschaften die Ausschlussgründe bei Unternehmen von öffentlichem Interesse zu beachten. Dieser Verweis erscheint missverständlich. Der derzeitige Wortlaut des § 340k Abs. 2 S. 3 HGB verlangt eine Anwendung des § 319a Abs. 1 HGB auf die Prüfung einer Kreditgenossenschaft; dies erfolgt ohne Einschränkungen und wäre danach auch dann erforderlich, wenn die zu prüfende Kreditgenossenschaft weder ein CRR-Kreditinstitut noch kapitalmarktorientiert wäre. Sachgerecht erscheint es jedoch, den Verweis auf § 319a Abs. 1 HGB[104] in Übereinstimmung mit dem durch das AReG neugefassten § 55 Abs. 2 S. 5 GenG auszulegen. Danach ist § 319a Abs. 1 u. 3 HGB sowie Art. 5 Abs. 1, 4 UA 1 und Abs. 5 der EU-VO 537/2014 auf bestimmte Personen des Prüfungsverbands anzuwenden, wenn die zu prüfende Genossenschaft kapitalmarktorientiert im Sinne des § 264d HGB oder ein CRR-Kreditinstitut ist. § 340k Abs. 2 S. 3 HS 2 HGB entspricht materiell § 55 Abs. 2 S. 3 GenG. Danach ist § 319 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 HGB unter bestimmten Bedingungen auf Mitglieder des Aufsichtsorgans des Prüfungsverbands nicht anzuwenden.

4.2.5.3   Prüfungsorgan und Pflichten

Nach § 340k Abs. 2a S. 1 HGB darf bei der Jahresabschlussprüfung von genossenschaftlichen Kreditinstituten durch einen Prüfungsverband der gesetzlich vorgeschriebene Bestätigungsvermerk nur von Wirtschaftsprüfern unterzeichnet werden. Diese im Zuge des BilMoG eingeführte Regelung dient der Umsetzung der Abschlussprüferrichtlinie und entspricht inhaltlich Art. 25 Abs. 2 EGHGB147.

Damit sind auch die personenbezogenen Berufspflichten von den in einem Prüfungsverband tätigen Wirtschaftsprüfern zu beachten. So haben diese ihre Prüfungstätigkeit unabhängig, gewissenhaft, verschwiegen und eigenverantwortlich auszuüben (§ 340k Abs. 2a S. 2 HGB). Dieser Regelung kommt nur eine geringe eigenständige Bedeutung zu und hat eher klarstellenden Charakter. Die Anforderungen des § 340k Abs. 2a S. 2 HGB folgen einerseits bereits aus den allgemeinen Berufspflichten in § 43 Abs. 1 S. 1 WPO[105] sowie andererseits in Bezug auf die gewissenhafte und verschwiegene Berufsausübung aus § 323 Abs. 1 HGB sowie § 62 Abs. 1 S. 1 GenG. Die eigenverantwortliche Berufsausübung wird für Wirtschaftsprüfer bei genossenschaftlichen Prüfungsverbänden nicht dadurch ausgeschlossen, dass eine Mitzeichnung durch einen zeichnungsberechtigten Vertreter des Prüfungsverbands vereinbart ist (§ 44 Abs. 2 WPO).

Zudem haben sich in einem Prüfungsverband tätige Wirtschaftsprüfer insbesondere bei der Erstattung von Prüfungsberichten unparteiisch zu verhalten (§ 340k Abs. 2a S. 3 HGB). Auch diese Vorschrift hat nur klarstellenden Charakter und folgt bereits aus § 43 Abs. 1 S. 2 WPO.

Weisungen dürfen den in einem Prüfungsverband tätigen Wirtschaftsprüfern hinsichtlich ihrer Prüfungstätigkeit nicht von Personen erteilt werden, die nicht Wirtschaftsprüfer sind (§ 340k Abs. 2a S. 4 HGB). Die Zahl der im Verband tätigen Wirtschaftsprüfer muss nach § 340k Abs. 2a S. 5 HGB so bemessen sein, dass die den Bestätigungsvermerk unterschreibenden Wirtschaftsprüfer die Prüfung verantwortlich durchführen können. Dies stimmt mit der allgemeinen Berufspflicht in § 43 WPO überein, wonach bei der Durchführung der Abschlussprüfung ausreichend Zeit für den Auftrag aufzuwenden und die zur angemessenen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Mittel, insbesondere Personal mit den notwendigen Kenntnissen und Fähigkeiten, einzusetzen sind (§ 43 Abs. 5 WPO[106]).

4.2.6   Prüfung der Sparkassen

Prüfungen des Jahresabschlusses und Lageberichts sowie des Konzernabschlusses und Konzernlageberichts einer Sparkasse dürfen (Wahlrecht) von der Prüfungsstelle eines Sparkassen- und Giroverbandes durchgeführt werden (§ 340k Abs. 3 S. 1 HGB). Abweichend von § 319 Abs. 1 HGB muss der Abschlussprüfer einer Sparkasse damit nicht Wirtschaftsprüfer oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaft sein; § 340k Abs. 3 S. 1 HGB lässt die Prüfung durch die Prüfungsstelle des Sparkassen- und Giroverbands zu.

Damit gelten für die Abschlussprüfung von Sparkassen vergleichbare Regelungen wie bei genossenschaftlichen Kreditinstituten. Im Gegensatz zu § 340k Abs. 2 S. 1 HGB besteht in § 340k Abs. 3 S. 1 HGB ein Wahlrecht148; die Pflicht zur Prüfung durch eine Prüfungsstelle des Sparkassen- und Giroverbands folgt aus landeshoheitlichem Sparkassenrecht149. So ist bspw. nach § 24 SpkG NRW der Jahresabschluss und der Lagebericht (§ 24 Abs. 3 SpkG NRW) sowie die Prüfungen nach WpHG (§ 24 Abs. 6 SpkG NRW) von dem zuständigen Sparkassen- und Giroverband zu prüfen bzw. vorzunehmen. Die Prüfung kann entweder auf Antrag des zuständigen Sparkassen- und Giroverbands mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde oder auf direkte Anordnung der Aufsichtsbehörde auch von dem jeweils anderen Sparkassen- und Giroverband erfolgen (§ 24 Abs. 3 S. 2 SpkG NRW). Insoweit besteht ein gesetzliches Prüfungsverhältnis; einer Bestellung bedarf es daher i. d. R. nicht150. § 340k Abs. 3 HGB stellt keinen Eingriff in Landesrecht dar, sondern bestimmt, dass die Zuständigkeit der Prüfungsstellen der Sparkassen- und Giroverbände nicht durch § 319 Abs. 1 HGB[107] ausgeschlossen ist151.

Der Leiter der Prüfungsstelle muss Wirtschaftsprüfer sein. Für alle vom Sparkassen- und Giroverband beschäftigten Personen, die das Ergebnis der Prüfung beeinflussen können, sind die Ausschlussgründe des

  • § 319 Abs. 2, 3 und 5 HGB,

  • § 319a Abs. 1 u. 2 HGB sowie

  • Art. 5 Abs. 1, Abs. 4 UA 1, Abs. 5 EU-VO 537/2014

entsprechend anzuwenden. Zudem ist sicherzustellen, dass der Abschlussprüfer die Prüfung unabhängig von den Weisungen der Organe des Sparkassen- und Giroverbands durchführen kann (§ 340k Abs. 3 S. 4 HGB). Analog zum Prüfungsverband genossenschaftlicher Kreditinstitute hat die Prüfungsstelle des Sparkassen- und Giroverbands über einen Auszug hinsichtlich ihrer Eintragung nach § 40a WPO zu verfügen (§ 340k Abs. 3 S. 5 HGB).

4.2.7   Prüfungsausschuss

Nach § 340k Abs. 5 S. 1 HGB haben (auch nicht kapitalmarktorientierte) CRR-Kreditinstitute (mit Ausnahme der Deutschen Bundesbank und der Kreditanstalt für Wiederaufbau) § 324 Abs. 1 u. 2 HGB anzuwenden, wenn sie keinen Aufsichtsrat oder Verwaltungsrat haben, der die Voraussetzungen des § 100 Abs. 5 AktG erfüllen muss. Im Zuge des AReG besteht nunmehr die Notwendigkeit der Bildung eines Prüfungsausschusses bei CRR-Kreditinstituten auch bei fehlender Kapitalmarktorientierung. Landesrechtlich vorgesehene Ausnahmeregelungen sind damit unzulässig152. Für nicht kapitalmarktorientierte Kreditinstitute, die nicht zugleich CRR-Kreditinstitute sind, besteht jedoch weiterhin unbeschadet der rechtsformspezifischen Vorschriften keine Pflicht zur Bildung eines Prüfungsausschusses. So muss bspw. bei einer nicht kapitalmarktorientierten Depotbank kein Prüfungsausschuss gebildet werden, sofern sich aus den rechtsformspezifischen Vorschriften nicht etwas anderes ergäbe.[108]

Die in § 340k Abs. 5 S. 1 HGB bezeichnete Rechtsfolge setzt voraus, dass das CRR-Kreditinstitut keinen Aufsichts- oder Verwaltungsrat hat, der die Voraussetzungen des § 100 Abs. 5 AktG erfüllen muss. Ist ein solcher zu bilden, z. B. weil das CRR-Kreditinstitut in der Rechtsform der Aktiengesellschaft firmiert und damit § 100 Abs. 5 AktG unmittelbar einschlägig ist, so ist die Bildung eines Prüfungsausschusses nicht aus §§ 340k Abs. 5 S. 1, 324 Abs. 1 S. 1 HGB abzuleiten. Für CRR-Kreditinstitute oder kapitalmarktorientierte Institute in der Rechtsform der GmbH kann sich die Anwendbarkeit von § 100 Abs. 5 AktG auch unmittelbar ergeben, wenn nach dem Gesellschaftsvertrag ein Aufsichtsrat zu bestellen ist (§ 52 Abs. 1 GmbHG). Auch in diesem Fall muss ein Aufsichts- oder Verwaltungsrat die Voraussetzungen des § 100 Abs. 5 AktG erfüllen; die Anwendungsvoraussetzungen des § 340k Abs. 5 S. 1 HGB wären in diesem Fall nicht erfüllt.

Die Bildung eines Prüfungsausschusses folgt für CRR-Kreditinstitute von erheblicher Bedeutung aus § 25d Abs. 9 S. 1 KWG. Danach hat das Verwaltungs- oder Aufsichtsorgan eines in § 25d Abs. 3 S. 1 u. 2 KWG[109] genannten Unternehmens aus seiner Mitte einen Prüfungsausschuss zu bestellen. Ein in § 25d Abs. 3 S. 1 u. 2 KWG genanntes Unternehmen ist ein CRR-Kreditinstitut von erheblicher Bedeutung. Ein Institut ist von erheblicher Bedeutung, wenn seine Bilanzsumme im Durchschnitt zu den jeweiligen Stichtagen der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre 15 Mrd. EUR erreicht oder überschritten hat (§ 25d Abs. 3 S. 8 KWG). Nach § 25d Abs. 10 S. 1 KWG kann auch ein gemeinsamer Risiko- und Prüfungsausschuss gebildet werden. Die aufsichtsrechtlichen Anforderungen nach § 25d KWG an einen Prüfungsausschuss gehen über die Anforderungen des § 100 Abs. 5 AktG hinaus153. So muss nach § 25d Abs. 9 S. 3 KWG der Vorsitzende des Prüfungsausschusses über Sachverstand auf den Gebieten der Rechnungslegung und Abschlussprüfung verfügen; nach § 100 Abs. 5 AktG muss lediglich ein Aufsichtsratsmitglied (nicht unbedingt der Vorsitzende) über Sachverstand auf den Gebieten der Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen. Für CRR-Kreditinstitute von erheblicher Bedeutung ist die Einrichtung eines Prüfungsausschusses aufgrund von §§ 340k Abs. 5 S. 1, 324 Abs. 1 S. 1 HGB damit subsidiär zu den spezialgesetzlichen Vorschriften des § 25d KWG. Während sich für CRR-Kreditinstitute in der Rechtsform der Aktiengesellschaft die Notwendigkeit der Bildung eines Prüfungsausschusses bereits direkt aus § 100 Abs. 5 AktG ergibt, stellt § 340k Abs. 5 S. 1 HGB rechtsformunabhängig und subsidiär die Anwendbarkeit des § 100 Abs. 5 AktG[110] für alle übrigen CRR-Kreditinstitute her.

Kapitalmarktorientierte Kreditinstitute, die nicht zugleich CRR-Kreditinstitute sind, können von der Pflicht zur Bildung eines Prüfungsausschusses befreit sein, wenn sie einen organisierten Kapitalmarkt im Sinne des § 2 Abs. 11 WpHG nur durch die Ausgabe von Schuldtiteln im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 a) WpHG in Anspruch nehmen, soweit der Nominalwert 100 Mio. EUR nicht übersteigt und keine Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Prospekts nach WpPG besteht (§ 324 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 HGB).

Unternehmen im Anwendungsbereich des § 340 HGB, die nicht Kreditinstitut sind, haben bei bestehender Kapitalmarktorientierung einen Prüfungsausschuss nach den allgemeinen Vorschriften des § 324 Abs. 1 S. 1 HGB zu bilden. Diese sollen nach dem Willen des Gesetzgebers im Gegensatz zu Instituten mit Banklizenz nicht von der Bagatellgrenze in § 324 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 HGB profitieren dürfen. Ob für Institute ohne Banklizenz und einem Gesamtemissionsvolumen an Schuldtiteln von nicht mehr als 100 Mio. EUR jedoch ein höheres Bedürfnis für einen Prüfungsausschuss besteht, erscheint fraglich.

Soweit eine Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrats mit den Eigenschaften nach § 100 Abs. 5 AktG besteht, muss mindestens ein Mitglied des Aufsichtsrats über Sachverstand auf dem Gebiet der Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen. Zudem müssen die Mitglieder in ihrer Gesamtheit mit dem Sektor, in dem die Gesellschaft tätig ist, vertraut sein. Für Kreditinstitute sind daneben die weitaus strengeren persönlichen Anforderungen an Mitglieder in Aufsichts- oder Verwaltungsorganen des § 25d KWG[111] zu beachten.

4.3   Offenlegung

4.3.1   Offenlegungspflicht inländischer Institute

Nach § 340l Abs. 1 S. 1 HGB haben Kreditinstitute den Jahresabschluss und den Lagebericht sowie den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht und die anderen in § 325 HGB bezeichneten Unterlagen nach §§ 325 Abs. 2 bis 5, 328, 329 Abs. 1 und 4 HGB offenzulegen. § 340l Abs. 1 S. 1 HGB ordnet damit eine Offenlegungspflicht qua Institutseigenschaft an. Diese gilt unabhängig von der Rechtsform sowie der Größe des Instituts. Mit Wegfall des § 340 Abs. 4 S. 3 bzw. Abs. 5 S. 2 HGB aF im Zuge des BilRUG unterliegen nunmehr auch alle Finanzdienstleistungsinstitute sowie alle Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute (Institute i. S. d. § 1 Abs. 2a ZAG) unabhängig von ihrer Rechtsform den Offenlegungsvorschriften des § 340l HGB. Zuvor galt für Finanzdienstleistungsinstitute sowie Zahlungs- und E-Geld-Institute eine Pflicht zur Offenlegung nach § 340l HGB nur, sofern sie in der Rechtsform der Kapitalgesellschaft firmierten154. Diese Institute haben Jahresabschlüsse für Geschäftsjahre, die nach dem 31.12.2015 beginnen, fortan nach § 340l HGB offenzulegen. Finanzdienstleistungsinstitute sowie Zahlungs- und E-Geldinstitute, die nicht Kapitalgesellschaften sind, waren zuvor ggf. nach anderen Vorschriften (z. B. PublG oder §§ 264a[112], 325 HGB) zur Offenlegung verpflichtet155. Aufgrund der Offenlegungspflicht qua Institutseigenschaft gilt die Offenlegungspflicht unabhängig von der Größe des Instituts156. Die größenabhängigen Erleichterungsvorschriften §§ 326, 327 HGB sind für Institute unanwendbar.

Verstöße gegen die Offenlegungspflicht werden mit einem Ordnungsgeldverfahren nach § 340o HGB sanktioniert. Für die Einhaltung ist die Geschäftsleitung als gesetzlicher Vertreter des Instituts verantwortlich. Als gesetzlicher Vertreter einer Zweigniederlassung ist die Geschäftsleitung der Zweigniederlassung (§ 53 Abs. 2 Nr. 1 KWG) und nicht die Geschäftsleitung der Hauptniederlassung157 zur Erfüllung der Offenlegungsvorschriften des § 340l HGB verpflichtet. Geschäftsleiter von Zweigniederlassungen sind durch Festsetzung von Ordnungsgeldern zur Befolgung der Offenlegungspflichten nach § 340l HGB anzuhalten (§ 340o Nr. 2 HGB)158.

Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist die Norm des § 340l Abs. 1 S. 1 HGB an Kreditinstitute adressiert. Kreditinstitute i. S. d. § 340l Abs. 1 HGB sind nicht nur Kreditinstitute i. S. d. § 1 Abs. 1 KWG, sondern alle Unternehmen im Anwendungsbereich der §§ 340 ff. HGB. Dies umfasst neben den Kaufleuten, die bereits aufgrund von § 340 HGB im Anwendungsbereich der geschäftszweigspezifischen Rechnungslegungsvorschriften für Institute stehen (Kreditinstitute gem. § 340 Abs. 1 HGB, Finanzdienstleistungsinstitute gem. § 340 Abs. 4 HGB, Zahlungs- E-Geld-Institute gem. § 340 Abs. 5 HGB[113]), auch Kaufleute, die aufgrund anderer gesetzlicher Vorschriften die institutsspezifischen Bilanzierungsvorschriften beachten müssen (z. B. externe Kapitalverwaltungsgesellschaften gem. § 38 Abs. 1 KAGB). Als inländische Kreditinstitute im Sinne des § 340l Abs. 1 S. 1 HGB gelten neben den rechtlich selbständigen Instituten im Anwendungsbereich der §§ 340 ff. HGB auch inländische Zweigniederlassungen ausländischer Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitute. Der Umfang der Offenlegungspflichten von Zweigniederlassungen richtet sich nach dem Sitz des Unternehmens. Die allgemeinen Offenlegungsvorschriften für Zweigniederlassungen in § 325a HGB gelten für Institute aufgrund von § 325a Abs. 2 HGB nicht. Nach § 340l Abs. 1 S. 1 HGB haben Institute den Jahresabschluss und Lagebericht sowie den Konzernabschluss und Konzernlagebericht sowie die anderen in § 325 HGB bezeichneten Unterlagen offenzulegen. Offenlegung in diesem Sinne ist die gesetzliche Einreichung zur Bekanntmachung im Bundesanzeiger (§ 325 Abs. 2 HGB). Damit sind die folgenden Unterlagen nach § 340l HGB offen zu legen:

  • Jahresabschluss und Lagebericht,

  • Konzernabschluss und Konzernlagebericht,

  • Bestätigungsvermerk oder den Vermerk über dessen Versagung (§ 325 Abs. 1 Nr. 1 HGB),

  • Bericht des Aufsichtsrates, sofern dieser zu erstellen ist (§ 325 Abs. 1 Nr. 2 HGB),

  • Entsprechenserklärung nach § 161 AktG (für kapitalmarktorientierte Institute),

  • Nachträgliche Änderungen von Jahresabschluss und Lagebericht (§ 325 Abs. 1b S. 1 HGB[114]), Bestätigungsvermerk oder Versagungsvermerk im Falle einer Nachtragsprüfung (§ 316 Abs. 3 HGB),

  • Beschluss über die Ergebnisverwendung, falls nicht aus dem Abschluss ersichtlich (§ 325 Abs. 1b S. 2 HGB).

Eine Pflicht zur Offenlegung dieser Unterlagen gilt entsprechend für gesetzliche Vertreter, die einen Konzernabschluss und einen Konzernlagebericht aufzustellen haben (§ 325 Abs. 3 HGB). Die aufgeführten Unterlagen haben inländische Kreditinstitute, die nicht Zweigniederlassungen sind, in jedem anderen Mitgliedstaat der EU und in jedem anderen Vertragsstaat des EWR unter Berücksichtigung der landesspezifischen Pflichten offenzulegen, in dem sie eine Zweigniederlassung errichtet haben (§ 340l Abs. 1 S. 2 u. 3 HGB). Diese zusätzliche Pflicht nach § 340l Abs. 1 S. 2 HGB tritt neben die Pflicht zur Offenlegung im Inland nach § 340l Abs. 1 S. 1 HGB.

Eine Offenlegungspflicht für Zwischenabschlüsse, die zur Anrechnung von Zwischengewinnen zu den haftenden Eigenmitteln einer prüferischen Durchsicht unterzogen wurden (§ 340a Abs. 3 HGB) besteht nicht159. Die Offenlegung eines IFRS-Einzelabschlusses befreit unter den Bedingungen des § 340l Abs. 4 HGB von der Pflicht zur Offenlegung eines HGB-Einzelabschlusses (§ 340l Abs. 1 S. 1 HGB i. V. m. § 325 Abs. 2a, 2b HGB).

4.3.2   Offenlegungspflichten für deutsche Zweigniederlassungen ausländischer Institute

4.3.2.1   Offenlegungspflichten für alle Zweigniederlassungen

Nach § 340l Abs. 2 S. 1 HGB haben alle Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Sitz in einem anderen Staat die in § 340l Abs. 1 S. 1 HGB[115] bezeichneten Unterlagen ihrer Hauptniederlassung offenzulegen. Diese Verpflichtung gilt für alle Zweigniederlassungen unabhängig davon, ob die Hauptniederlassung ihren Sitz in einem Mitgliedstaat der EU bzw. EWR oder einem Drittstaat hat160. Offenzulegen sind die nach dem Recht des Sitzstaates aufgestellten und geprüften Unterlagen. Dies umfasst neben den Unterlagen zum Abschluss der Hauptniederlassung auch Unterlagen zu dessen Konzernabschluss161. Form und Inhalt der Unterlagen sowie die Prüfungs- und Unterrichtungspflichten des Betreibers des Bundesanzeigers ergeben sich aus §§ 328, 329 Abs. 1, 3 u. 4 HGB.

Die Sprachanforderungen ergeben sich aus § 340l Abs. 2 S. 5 u. 6 HGB. Danach sind die Unterlagen grundsätzlich in deutscher Sprache einzureichen. Von diesem Grundsatz kann nicht abgewichen werden, wenn die deutsche Sprache Amtssprache am Sitz der Hauptniederlassung ist (dies wäre in Österreich, Schweiz und Liechtenstein der Fall). Ist die deutsche Sprache nicht Amtssprache am Sitz der Hauptniederlassung, so erlaubt § 340 Abs. 2 S. 6 HGB für alle162 Zweigniederlassungen ausländischer Unternehmen die Einreichung

  • englischsprachiger Unterlagen (§ 340l Abs. 2 S. 6 Nr. 1 HGB),

  • einer vom Register der Hauptniederlassung beglaubigten Abschrift, wobei von der Beglaubigung des Registers eine beglaubigte Übersetzung in deutscher Sprache einzureichen ist (§ 340l Abs. 2 S. 6 Nr. 2 HGB),

  • einer von einem Wirtschaftsprüfer bescheinigten Abschrift, wenn eine dem Register vergleichbare Einrichtung nicht vorhanden oder diese nicht zur Beglaubigung befugt ist. Eine Erklärung, dass entweder eine dem Register vergleichbare Einrichtung nicht vorhanden ist oder diese nicht zur Beglaubigung befugt ist, ist einzureichen (§ 340l Abs. 2 S. 6 Nr. 3 HGB[116]). In den Fällen des § 340l Abs. 2 S. 6 Nr. 2 u. Nr. 3 HGB hat der Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers nur zu prüfen, ob eine Beglaubigung oder ersatzweise eine Bescheinigung eines Wirtschaftsprüfers über das Fehlen einer registerähnlichen Einrichtung bzw. der Beglaubigungsbefugnisse vorliegt163.

4.3.2.2   Zweigniederlassungen von Instituten mit Sitz innerhalb des EWR

Nach § 340 Abs. 1 S. 2 HGB i. V. m. § 53b Abs. 1 S. 1 u. Abs. 7 KWG haben Zweigniederlassungen ausländischer Institute mit Sitz im EWR, die im Inland Bankgeschäfte nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1–5, 7–12 KWG betreiben, lediglich die Offenlegungsvorschriften in § 340l Abs. 2 und 3 HGB zu beachten. Die Aufstellung eines Jahresabschlusses unter Beachtung der §§ 340 ff HGB ist nicht erforderlich. Aufgrund der EU-Harmonisierung brauchen Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Sitz in einem anderen Staat des EWR keine Rechnungslegungsunterlagen über ihre eigene Geschäftstätigkeit offen legen. Es besteht lediglich die allgemeine Pflicht zur Veröffentlichung der Unterlagen der Hauptniederlassung, die nach dem jeweiligen Recht des Mitgliedstaates aufgestellt und geprüft worden sind (§ 340 Abs. 1 S. 2 HGB[117]; § 340l Abs. 2 HGB)164.

Der Wortlaut des § 340 Abs. 1 S. 2 HGB i. V. m. § 53b Abs. 2 u. 7 KWG erfasst keine Zweigstellen von Unternehmen mit Sitz in Staaten innerhalb des EWR, die im Inland Finanzdienstleistungen erbringen (§ 53b Abs. 1 S. 1, Abs. 7 KWG). § 340 Abs. 4 S. 1 HGB erfasst nur Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Sitz in Drittstaaten i. S. v. § 53 Abs. 1 KWG. Zweigstellen von Unternehmen mit Sitz in Staaten innerhalb des EWR, die im Inland Finanzdienstleistungen erbringen, sind daher nicht zur Beachtung der Offenlegungspflichten nach § 340l HGB verpflichtet165.

4.3.2.3   Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat

Nach § 53 Abs. 1 KWG haben als Kreditinstitute geltende Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Sitz in einem Staat außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums (Drittstaat) bei der Erstellung ihres Jahresabschlusses die §§ 340 ff. HGB anzuwenden (§ 340 Abs. 1 S. 1 HGB). Gleiches gilt für Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Sitz außerhalb des EWR, die als Finanzdienstleistungsinstitute gelten (§ 340 Abs. 4 S. 1 HGB). Deutsche Zweigniederlassungen ausländischer Unternehmen, die im Inland Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen, gelten aufgrund von § 53 Abs. 1 S. 1 KWG als Kredit- bzw. Finanzdienstleistungsinstitute.

Für Zweigniederlassungen ausländischer Institute, die ihren Sitz außerhalb des EWR haben, können Erleichterungen über den § 53c KWG vorgesehen sein. Dies kann durch Rechtsverordnung erfolgen, wonach die KWG-Vorschriften für ausländische Unternehmen mit Sitz in einem anderen Staat des EWR auch auf Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat anzuwenden sind (§ 53c Nr. 1 KWG[118]). Alternativ kann verordnet werden, dass die befreienden Vorschriften des § 53b KWG für Institute mit Sitz in einem EWR-Land vollständig oder teilweise auch auf Zweigniederlassungen von Instituten mit Sitz in einem Drittstaat anzuwenden sind (§ 53c Nr. 2 KWG). Zweigniederlassungen, die aufgrund einer Rechtsverordnung nach § 53c Nr. 1 KWG mit Zweigniederlassungen nach § 53b Abs. 1 KWG (Zweigniederlassungen von EWR-Instituten) gleichgestellt sind, haben nach § 340 Abs. 1 S. 2 HGB nur die Offenlegungspflichten nach § 340l Abs. 2 und 3 HGB zu beachten. Eine Rechtsverordnung im Sinne des § 53c Nr. 1 KWG ist bislang nicht erlassen worden.

Bislang existieren drei Verordnungen i. S. d. § 53c Nr. 2 KWG über die Freistellung von Zweigstellen von Kreditinstituten166. Dies betrifft Institute mit Sitz in den USA, Japan und Australien167. Die Verordnungen beinhalten Freistellungen u. a. von der Anwendung der Eigenmittelvorschriften nach § 1a Abs. 1 KWG i. V. m. Art. 11386 CRR sowie den zugehörigen Rechtsakten. Aufgrund der nur teilweisen Befreiung gilt im Übrigen grundsätzlich § 53 KWG und damit auch die Buchführungs- und Rechnungslegungspflicht nach § 53 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 KWG168.

Nach § 340 Abs. 1 S. 2 HGB brauchen Zweigniederlassungen ausländischer Institute mit Sitz in einem Drittstaat für ihre eigene Geschäftstätigkeit gesonderte Rechnungslegungsunterlagen nur dann nicht offenzulegen, sofern die offenzulegenden Unterlagen der Hauptniederlassungen nach einem an die Richtlinie 86/635/EWG[119] angepassten Recht oder die Unterlagen den nach diesem Recht aufgestellten Unterlagen gleichwertig sind (§ 340l Abs. 2 S. 4 HGB) oder wenn die Zweigniederlassung durch Rechtsverordnung i. S. d. § 53c Nr. 1 KWG mit den Zweigniederlassungen aus EU-Mitgliedstaaten aufsichtsrechtlich gleichgestellt169 worden sind170. Für den Fall, dass die Rechnungslegungsunterlagen nicht nach einem auf der europäischen Bankbilanzrichtlinie basierenden Recht erstellt worden sind, kommt es für eine Befreiung von der Pflicht zur Offenlegung von Rechnungslegungsunterlagen auf eine Gleichwertigkeit an. Hierfür ist nicht eine formelle, sondern eine materielle Gleichwertigkeit maßgeblich171. Sofern eine der in § 340l Abs. 2 S. 4 HGB genannten Ausnahmen nicht greift, haben Zweigniederlassungen ausländischer Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat neben den Unterlagen der Hauptniederlassung auch Unterlagen über ihre eigene Geschäftstätigkeit offenzulegen.

Weitere Anforderungen sind von Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat i. S. v. § 3 Abs. 1 S. 1 WPO zu beachten172, wenn Wertpapiere i. S. d. § 2 Abs. 1 WpHG des Unternehmens an einer inländischen Börse zum Handel am regulierten Markt zugelassen sind. In diesem Fall haben die Zweigniederlassungen zudem eine Bescheinigung der Wirtschaftsprüferkammer gem. § 134 Abs. 2a WPO[120] über die Eintragung des Abschlussprüfers oder eine Bestätigung der Wirtschaftsprüferkammer gem. § 134 Abs. 4 S. 8 WPO über die Befreiung von der Eintragungspflicht offenzulegen (§ 340l Abs. 2 S. 3 HGB). Dies ist entbehrlich, soweit ausschließlich Schuldtitel im Sinn des § 2 Abs. 1 Nr. 3 WpHG mit einer Mindeststückelung zu je 100.000 EUR oder einem entsprechenden Betrag anderer Währung an einer inländischen Börse zum Handel am regulierten Markt zugelassen sind oder mit einer Mindeststückelung zu je 50.000 EUR oder einem entsprechenden Betrag anderer Währung an einer inländischen Börse zum Handel am regulierten Markt zugelassen sind und diese Schuldtitel vor dem 31.12.2010 begeben worden sind (§ 340l Abs. 2 S. 3 HGB).

4.3.3   Offenlegung von Genossenschaften

Die geschäftszweigspezifischen Vorschriften der §§ 340 ff. HGB lassen die Anforderungen aufgrund rechtsformspezifischer Vorschriften grundsätzlich unberührt (§ 340 Abs. 1 S. 3, Abs. 2 S. 3, Abs. 5 S. 2 HGB). Dies würde grundsätzlich auch die Vorschriften zur Offenlegung betreffen, die für Genossenschaften in § 339 HGB geregelt sind. Während aufgrund von § 340 HGB die ergänzenden Vorschriften für eingetragene Genossenschaften in §§ 336338 HGB anwendbar sind, gilt dies für die Offenlegung nach § 339 HGB aufgrund von § 340l Abs. 3 HGB nicht. Institute in der Rechtsform der Genossenschaft haben die Offenlegungsvorschriften des § 340l HGB zu beachten.

Seit Inkrafttreten des BilRuG [121]haben nunmehr auch Finanzdienstleistungsinstitute sowie Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute in der Rechtsform der Genossenschaft nun nicht mehr § 339 HGB, sondern § 340l HGB zu beachten. Mit Streichung von § 340 Abs. 4 S. 3 HGB aF sowie § 340 Abs. 5 S. 2 HGB aF waren vor Inkrafttreten des BilRuG nur Finanzdienstleistungsinstitute sowie Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute in der Rechtsform der Kapitalgesellschaft zur Offenlegung nach § 340l HGB verpflichtet.

113In Anlehnung an Wolfgarten, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 5. Aufl., § 26 KWG, Tz. 13.

114Vgl. Wolfgarten, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 5. Aufl., § 26 KWG, Tz. 38.

115Eine solche Prüfungsberichtsverordnung liegt mit der KAPrüfBV (Kapitalanlage-Prüfungsberichtsverordnung) im Entwurf vor. Vgl. BaFin: Konsultation 12/2013 – Entwurf der Kapitalanlage-Prüfungsberichtsverordnung (KAPrüfBV) – WA 41-Wp 2169–2013/0006 vom 03.06.2013.

116Vgl. WPH I2012, J 32.

117Vgl. Gawanke, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 5. Aufl., § 13 AnzV, Tz. 2.

118Vgl. Becker, in: Reischauer/Kleinhans, § 26 KWG, Tz. 4.

119Zur Aufstellungspflicht nach § 340i HGB siehe ausführlich Kapitel VIII.1.

120Vgl. Löw, in: MüKom BilR, § 340k HGB, Tz. 1.

121Vgl. Wiedmann, in: Bilanzrecht, § 340k HGB, Tz. 2.

122Ebenso Braun, in: KK-RLR, § 340k HGB, Tz. 7; Löw, in: MüKom BilR, § 340k HGB, Tz. 2. Unzutreffend WPH I2012 J 594 sowie Böcking/Becker/Helke, in: MüKom HGB, § 340k HGB, Tz. 2, die jeweils auf § 340k Abs. 4 HGB aF abstellen. § 340k Abs. 4 HGB aF sah vor, dass Finanzdienstleistungsinstitute und Zahlungsinstitute sowie E-Geld-Institute, deren Bilanzsumme am Stichtag 150 Mio. EUR nicht übersteigt, auch von vereidigten Buchprüfern bzw. Buchprüfungsgesellschaften geprüft werden konnten. Im Zuge des AReG ist diese Regelung entfallen; gleichwohl besteht eine Pflicht zur Prüfung des Jahresabschlusses von Finanzdienstleistungsinstituten nach § 340k HGB[122] über § 340 Abs. 4 HGB.

123Vgl. Swoboda, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, 2. Aufl., § 38 KAGB, Tz. 6.

124Vgl. Braun, in: KK-RLR, § 340k HGB, Tz. 15.

125Bei einer kleinen GmbH im Sinne des 267 Abs. 1 HGB gilt eine Frist von elf Monaten (§ 42a Abs. 2 S. 1 GmbHG).

126Für eine Rückrechnung vgl. Koch, in: Hüffer/Koch, 12. Aufl., § 175 AktG, Tz. 4.

127Vgl. Braun, in: KK-RLR, § 340k HGB, Tz. 18.

128§ 317 Abs. 3a HGB sowie auch § 340k Abs. 1 S. 4 HGB haben insoweit nur klarstellenden Vorbehalte. Vgl. BT-Drs 18/7219, S. 38 u. 51.

129Blöink/Kumm, in: BB 2015, S. 1067 (S. 1068).

130Vgl. § 7 PrüfBV.

131Vgl. Santarossa-Preisler/Schaber, in: KWG und CRR, 3. Aufl., § 29 KWG, Tz. 58.

132Vgl. Otte, in: Casper/Terlau, § 18 ZAG, Tz. 31.

133Vgl. BMJV, Gesetzentwurf Abschlussprüferreformgesetz – AReG vom 04.12.2015, S. 60.

134Vgl. Santarossa-Preisler, in: KWG und CRR, 3. Aufl., § 28 KWG, Tz. 25; Becker, in: Reischauer/Kleinhans, § 28 KWG, Tz. 9.

135Vgl. Samm, in: Beck/Samm/Kokemoor, 3. Aufl., § 28 KWG, Tz. 21.

136Kritisch Becker, in: Reischauer/Kleinhans, § 28 KWG, Tz. 6.

137Die Aufsicht berücksichtigt die fehlende Durchführung von Qualitätskontrolle nach § 57a WPO[123] als Indiz für eine mangelnde Eignung des Prüfers. Vgl. BaFin-Rundschreiben 9/2006 – WA 37 – Wp 2001–2006 vom 18.12.2006.

138Vgl. Santarossa-Preisler, in: KWG und CRR, § 28 KWG, Tz. 34 ff.

139Vgl. BT-Drs 17/3023, S. 47.

140BMJV, Gesetzentwurf Abschlussprüferreformgesetz – AReG vom 04.12.2015, 62.

141Vgl. Esser/Hillebrand/Walter, in: ZfgG 2006, S. 26 (S. 46).

142Vgl. Bloehs, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, 4. Aufl., § 63b GenG, Tz. 20.

143Vgl. Quick, in: DB 2016, S. 1205 (S. 1213).

144Vgl. Schmidt/Schäfer, in: BBK, 11. Aufl., § 336 HGB, Tz. 30.

145Vgl. BGBl. I 2006, Nr. 39, S. 1911 ff.

146Vgl. BT-Drs 16/1025, S. 89 f.

147Vgl. BT-Drs 16/10067, S. 95.

148Vgl. Meyer/Isenmann (1993), S. 85.

149Vgl. Quick, in: DB 2016, S. 1205 (S. 1212).

150Vgl. Quick, in: DB 2016, S. 1205 (S. 1212).

151Vgl. BT-Drs 11/6275, S. 34.

152Vgl. BT-Drs 18/7219, S. 52.

153Vgl. Scholz, in: KWG und CRR, 3. Aufl., § 25d KWG, Tz. 50 ff.

154Zu den Änderungen im Zuge des BilRuG vgl. Gaber, in: WPg 2015, S. 121.

155Vgl. Braun, in: KK-RLR, § 340k HGB, Tz. 4; Wolfgarten, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 5. Aufl., § 26 KWG, Tz. 62.

156Vgl. Bieg/Waschbusch, in: BeckHdR B 900, Tz. 391.

157Vgl. Hanten, in: Beck/Samm/Kokemoor, § 53 KWG, 124. Aktual., Tz. 37.

158Vgl. Krumnow/Sprißler (2004), § 340l HGB, Tz. 77; Böcking/Becker/Helke, in: MüKom HGB, § 340l HGB, Tz. 14.

159Vgl. Böcking/Gros/Helke, in: Wiedmann/Böcking/Gros, § 340l HGB, Tz. 7.

160Vgl. Gesmann-Nuissl, GroßKomm HGB, § 340l HGB, Tz. 6.[124]

161Vgl. Erb, in: WM 2007, S. 1012 (S. 1015).

162Vgl. Quick, in: BB 2001, S. 1139 (S. 1141).

163Vgl. Gesmann-Nuissl, GroßKomm HGB, § 340l HGB, Tz. 6.

164Vgl. Krumnow/Sprißler (2004), § 340l HGB, Tz. 75.

165Vgl. Krumnow/Sprißler (2004), § 340l HGB, Tz. 76; Böcking/Becker/Helke, in: MüKom HGB, § 340l HGB, Tz. 11.

166Vgl. Leistikow/Papenthin, in: KWG und CRR, § 53c KWG, Tz. 3.

167Vgl. Verordnung zur Anpassung von aufsichtsrechtlichen Verordnungen an das CRD IV-Umsetzungsgesetz vom 30.01.2014, BGBl. I 2014, Nr. 14 vom 14.04.2014, S. 322 f.

168Vgl. Vahldiek, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG § 53c Tz. 10.

169Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Sitz in einem Staat des EWR gleichgestellt sind Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Sitz in einem Staat außerhalb des EWR, für die Erleichterungen aufgrund einer Rechtsverordnung nach § 53c Nr. 1 KWG gelten. Eine solche Rechtsverordnung ist bislang noch nicht erlassen worden.

170Vgl. Böcking/Becker/Helke, in: MüKom HGB, § 340l HGB, Tz. 17.

171Vgl. Krumnow/Sprißler (2004), § 340l HGB, Tz. 78; Braun, in: KK-RLR, § 340l HGB, Tz. 25; Erb, in: WM 2007, S. 1012 (S. 1015); Böcking/Becker/Helke, in: MüKom HGB, § 340l HGB, Tz. 17.

172Drittstaaten i. S. d. § 3 Abs. 1 S. 1 WPO sind Staaten, die nicht Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder Vertragsstaat des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum (EWR) oder die Schweiz sind.

Kapitel II. Ansatzvorschriften

 

1   Personelle Zurechnung von Vermögensgegenständen

1.1   Maßgeblichkeit des wirtschaftlichen Eigentums

[125]

Nach § 238 Abs. 1 S. 1 HGB sowie § 242 Abs. 1 S. 1 HGB hat der Kaufmann einen Abschluss zu erstellen, der Aufschluss über „sein Vermögen“ gibt. Dabei sind „sämtliche“ Vermögensgegenstände, Schulden, Rechnungsabgrenzungsposten sowie Aufwendungen und Erträge zu berücksichtigen (Vollständigkeitsgebot des § 246 Abs. 1 HGB). Grundsätzlich sind Vermögensgegenstände in die Bilanz des (zivilrechtlichen) Eigentümers aufzunehmen; fallen zivilrechtliches und wirtschaftliches Eigentum auseinander, so ist der Vermögensgegenstand nach § 246 Abs. 1 S. 2 HGB sowie § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO beim wirtschaftlichen Eigentümer zu bilanzieren173.

Für den Begriff des wirtschaftlichen Eigentums wird in der Literatur zwischen einer sog. Negativabgrenzung und einer Positivabgrenzung unterschieden174. Nach der Negativabgrenzung ist wirtschaftlicher Eigentümer derjenige, der – ohne das rechtliche Eigentum zu haben – die tatsächliche Sachherrschaft über einen Vermögensgegenstand in der Weise ausüben kann, dass dadurch der nach bürgerlichem Recht Berechtigte auf Dauer von der Mitwirkung ausgeschlossen ist (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 AO). Dies ist der Fall, wenn der Berechtigte keinen oder nur einen praktisch bedeutungslosen Herausgabeanspruch gegenüber dem wirtschaftlichen Eigentümer hat oder wenn er den Vermögensgegenstand an diesen herauszugeben verpflichtet ist175. Wirtschaftlicher Eigentümer ist mithin nur derjenige, dem Besitz, Gefahr, Nutzungen und Lasten des Gegenstands zustehen176.[126]

Nach der Positivabgrenzung ist – nach dem Willen des Gesetzgebers – das wirtschaftliche Eigentum demjenigen zuzurechnen, dem im Rahmen einer wertenden Betrachtung die wesentlichen Chancen und Risiken zuzuordnen sind177. Inhaltlich wird diese Wertung jedoch in Abhängigkeit von dem zu beurteilenden Sachverhalt teilweise recht unterschiedlich ausgefüllt. So wird in Abhängigkeit vom Sachverhalt darauf abgestellt, wer die

  • Chancen und Risiken (z. B. E-HFA 13, Tz. 7), oder

  • nur die Risiken (z. B. bei Verbriefungstransaktionen nach IDW RS HFA 8, siehe Kapitel II.5.2), oder

  • nur die Chancen (z. B. beim Voll- und Teilamortisationserlass beim Mobilienleasing, siehe Kap. II.1.8.2.2, oder bei unechten Pensionsgeschäften aufgrund von § 340b Abs. 5 HGB) trägt.

Inwieweit der Übergang des rechtlichen Eigentums eine notwendige Bedingung für eine Ausbuchung eines Vermögensgegenstands darstellt, wird im HGB in Abhängigkeit von dem zu untersuchenden Sachverhalt ebenfalls uneinheitlich beantwortet. Nach E-HFA 13, Tz. 6 setzt die bilanzielle Ausbuchung und damit der Verlust des wirtschaftlichen Eigentums grundsätzlich voraus, dass auf der Grundlage eines schuldrechtlichen Vertrags (z. B. Kaufvertrag) zur Erfüllung der Sachleistungsverpflichtung das Eigentum an dem verkauften Vermögensgegenstand auf einen Dritten übertragen worden ist. Eine Ausbuchung setzt nach E-HFA 13 mithin den Verlust des zivilrechtlichen Eigentums voraus. Verbleiben trotz der Übertragung des rechtlichen Eigentums aufgrund besonderer Vereinbarungen wesentliche Elemente in Bezug auf den übereigneten Vermögensgegenstand beim Veräußerer, die bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise für die Stellung als Eigentümer kennzeichnend sind, kommt die Ausbuchung des Vermögensgegenstands und dementsprechend auch die Gewinnrealisierung nicht in Betracht (E-HFA 13, Tz. 6). Das wirtschaftliche Eigentum umfasst das Verwertungsrecht durch Nutzung oder Veräußerung, die Chancen und Risiken aus der laufenden Nutzung und die Chance der Wertsteigerung sowie das Risiko der Wertminderung bzw. des Verlusts einschließlich des Risikos des zufälligen Untergangs (E-HFA 13, Tz. 7 S. 2). Im Gegensatz dazu spielt bei der wirtschaftlichen Zurechnung von Leasinggegenständen der Übergang des zivilrechtlichen Eigentums keine Rolle, da dieses stets beim Leasing-Geber verbleibt.[127]

Würde die bilanzielle Zuordnung von Vermögensgegenständen dem zivilrechtlichen Eigentumsbegriff folgen, so würde dies zu einer verzerrten Darstellung der Vermögenslage des Instituts kommen, da das rechtliche Eigentum durch dingliche Rechte (wie z. B. Pfandrechte, Nießbrauch etc.) so stark eingeschränkt ist, dass keine umfassenden Herrschaftsrechte (z. B. Verwertungsrechte) mehr bestehen, die zur Schuldendeckung dienen können178. Zudem kann ein zivilrechtliches Eigentum nur an Sachen im Sinne des § 90 BGB, nicht aber an Rechten bestehen179.

Das deutsche HGB folgt bei der bilanziellen Zuordnung von Vermögensgegenständen dem „all or nothing“-Prinzip180. Ein Vermögensgegenstand wird stets seinem wirtschaftlichen Eigentümer in seiner Gesamtheit zugeordnet. Eine Aufteilung des Vermögensgegenstands auf Basis einzelner Rechte (components approach[128]) kommt handelsrechtlich nicht in Betracht. Fallen rechtliches und wirtschaftliches Eigentum auseinander und haben mehrere Parteien Rechte und Pflichten an einem Vermögensgegenstand, so ist aufgrund der Unteilbarkeit des Vermögensgegenstands im Rahmen des „all or nothing“- Ansatzes eine Gewichtung der Rechte und Pflichten notwendig181. Dies macht eine Gesamtwürdigung der Verhältnisse notwendig. Für Institute stellen die folgenden Sachverhalte wichtige Geschäftsvorfälle dar, bei denen ein Auseinanderfallen zwischen rechtlichem und wirtschaftlichem Eigentum eine Würdigung der bilanziellen Zurechnung erfordert:

  • Treuhandverhältnisse (siehe Kapitel II.1.2),

  • Factoring (siehe Kapitel II.1.3) und Forfaitierung (siehe Kapitel II.1.4),

  • Verbriefungstransaktionen (siehe Kapitel II.1.5),

  • Pensionsgeschäfte (siehe Kapitel II.1.6),

  • Wertpapierleihgeschäfte (siehe Kapitel II.1.7),

  • Leasingverträge (siehe Kapitel II.1.8),

  • Restrukturierung von Finanzinstrumenten (siehe Kapitel II.1.9).

Bei der Beurteilung, welcher Vertragspartei das wirtschaftliche Eigentum zuzurechnen ist, muss stets das Gesamtbild der Verhältnisse zugrunde gelegt werden. Im Allgemeinen ist davon auszugehen, dass die Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums nur bei Vertragsabschluss zu prüfen ist. Eine erneute Überprüfung erscheint hingegen dann erforderlich, wenn die Verträge während der Vertragslaufzeit nachträglich angepasst werden und dies wesentliche Veränderungen in Bezug auf die für die Zurechnung relevanten Vertragsbestandteile mit sich bringt182[129].

1.2   Bilanzierung von Treuhandverhältnissen

1.2.1   Überblick

Der Begriff „Treuhandverhältnis“ ist gesetzlich nicht definiert und kann in vielfältigen Formen und in unterschiedlichen Vertragstypen vorkommen.

Allen Treuhandverhältnissen gemeinsam ist jedoch, dass ein Treugeber Rechte an einen Treuhänder (Treuhandeigentümer) überträgt, der diese Rechte im Innenverhältnis aber nur gem. den Bestimmungen eines schuldrechtlichen Treuhandvertrags ausüben darf183.

Der Treuhänder ist dem Treugeber gegenüber schuldrechtlich verpflichtet, die Rechte an dem Treugut nur in festgelegter Weise auszuüben. In Abhängigkeit von dem Zweck sowie der Rechtsstellung von Treugeber und Treuhänder werden verschiedene Arten von Treuhandverhältnissen unterschieden.