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Arbeitsrecht - ein Crashkurs

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Hinweis zum Urheberrecht

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Haufe-Lexware GmbH & Co. KG, Freiburg

Vorwort zur ersten Auflage

Das Arbeitsrecht ist ein eigenständiges und vom Grundgesetz geschütztes Rechtsgebiet. Jeder ist schon einmal mit ihm in Berührung gekommen, sei es als Schüler in einem Ferienjob oder spätestens mit Beginn einer beruflichen Ausbildung.

Das Arbeitsrecht ist die Summe einer Vielzahl von arbeitsrechtlichen Normen in verschiedenen Gesetzen. Im Gegensatz zum Zivilrecht kennt das Arbeitsrecht nicht etwas Ähnliches wie das Bürgerliche Gesetzbuch. Der Gesetzgeber hat schon einige vielversprechende Anläufe unternommen, ein Arbeitsgesetzbsuch zu schaffen, leider jedoch bislang ohne sichtbaren Erfolg.[2]

Die einzelnen Gesetze im Arbeitsrecht weisen keine große Regelungstiefe auf. Sie enthalten viele unbestimmte Rechtsbegriffe, die die Rechtsprechung konkretisieren muss. Deshalb ist das Arbeitsrecht auch Richterrecht und damit einem schnellen Wandel unterworfen. Was gestern noch ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes war und scheinbar wie in Stein gemeißelt Bestand hatte, ist heute falsch. Dazwischen liegt manchmal nur ein Zuständigkeitswechsel innerhalb der Senate des Bundesarbeitsgerichtes oder ein personeller Wechsel im Senatsvorsitz.

Der Gesetzgeber selbst ist überfordert, mit dieser Entwicklung Schritt zu halten, und hat es bis heute nicht geschafft, seine Gesetze der tatsächlichen Rechtslage anzupassen. So enthält z. B. § 622 Abs. 2 BGB nach wie vor die Regelung, dass bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer im Rahmen der Kündigungsfristen die Zeiten nicht zu berücksichtigen sind, die vor Vollendung des 25. Lebensjahres liegen. Seit Langem ist man sich in der Rechtsprechung einig, dass diese Regelung altersdiskriminierend und nicht mehr anzuwenden ist.

Das Arbeitsrecht unterliegt auch stärker dem Wandel der Zeit als andere Rechtsgebiete. Die Politik nimmt starken Einfluss auf dieses Rechtsgebiet. Auf der anderen Seite ist es auch ein schnelles Recht, bei dem die Recht Suchenden in relativ kurzer Zeit zu ihrem Recht oder zu einer für beide Parteien befriedigenden Lösung kommen.[3]

Das Arbeitsrecht füllt ganze Bibliotheken. Ein Crashkurs, der seinem Namen gerecht werden soll (also ein Lehrgang, in dem der Unterrichtsstoff besonders komprimiert vermittelt wird), kann nicht das gesamte Rechtsgebiet abdecken und dieses in allen Verästelungen darstellen.

Ich habe den Versuch unternommen, Ihnen am Beispiel eines Arbeitsvertrages das Arbeitsrecht näherzubringen und dabei den Praxisbezug herzustellen. Einige Bereiche wurden etwas ausführlicher als andere behandelt, auf die Sie wie bei einem Handbuch immer wieder zurückgreifen können. Sie können auch ein Kapitel überblättern, wenn es für Sie im Augenblick nicht von Interesse ist.

Arbeitshilfen online

Darüber hinaus erhalten Sie mit dem Buch einen Onlinezugang zu dem nötigen Rüstwerk im Arbeitsrecht. Gehen Sie einfach auf https://mybook.haufe.de und geben Sie dort den Buchcode ein, der am Ende dieses Buches abgedruckt ist. Dort finden Sie praktische Vertragsmuster sowie zahlreiche rechtssichere Musterschreiben z. B. für eine Abmahnung, eine Kündigung und für verschiedene Arbeitszeugnisse – also einen Querschnitt durch das Leben eines Arbeitsverhältnisses.

Auch dieses Buch kommt nicht ohne Abkürzungen aus. Diese sind allein dem Crashkurs geschuldet (z. B. AG = Arbeitgeber, AN = Arbeitnehmer). Hinten im Buch finden Sie ein Abkürzungsverzeichnis.

Die Leserinnen unter Ihnen bitte ich um Verständnis, dass sich der Text nicht gendermäßig korrekt verhält. Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird in diesem Buch meistens die grammatisch männliche Form gebraucht. Dies ist selbstverständlich als rein sprachliche Festlegung ohne sozialen Bezug zu verstehen.[4]

Dieses Buch hat [in der ersten Auflage; Anm. d. Verlags] zwar nur einen Verfasser, aber viele Helfer, die zum Gelingen und zur pünktlichen Herstellung beigetragen haben. Dafür danke ich Frau Natalie Schulz, die in bewundernswerter Ruhe für die Manuskriptherstellung verantwortlich zeichnet, Frau Martin, die dafür gesorgt hat, dass die Ausführungen für Laien verständlich werden und Schachtelsätze sowie überfrachtete Sätze vermieden wurden und Herrn Rechtsanwalt Dr. Till Ristow, der mit seinem juristischen Sachverstand das Manuskript einer strengen Prüfung unterzogen hat.

Bevor Sie nun mit der Lektüre beginnen, empfehle ich Ihnen, sich die Arbeitsgesetze und das Sozialgesetzbuch anzuschaffen und in Reichweite zu legen, um im Einzelnen die zitierten Vorschriften nachzulesen. Dabei wünsche ich Ihnen viel Freude.

Dr. Hartmut Hiddemann

Freiburg, im August 2015

Vorwort zur dritten Auflage

Das Arbeitsrecht unterliegt einem schnellen Wandel. Das vorliegende Buch wurde für die dritte Auflage vollständig überarbeitet und aktualisiert. Dazu wurde die aktuelle Rechtsprechung und Gesetzgebung berücksichtigt.

Dem Schutz der Arbeitnehmerdaten kommt eine immer größere Bedeutung zu. Mit der dritten Auflage wird der Beschäftigtendatenschutz in der Praxis aufgrund der Neuregelungen durch die Datenschutz-Grundverordnung[5] und das Bundesdatenschutzgesetz zum 25.05.2018 beschrieben (Kapitel 4.11).

Das Entgelttransparenzgesetz (Gesetz zur Förderung der Transparenz von Entgeltstrukturen) ist am 06.07.2017 in Kraft getreten und schafft u. a. einen individuellen Auskunftsanspruch des Arbeitnehmers zu den Entgeltstrukturen. Die Übergangsregelung von sechs Monaten nach dem Inkrafttreten ist abgelaufen, so dass dieser Anspruch jetzt in Unternehmen mit mehr als 200 Arbeitnehmern geltend gemacht werden kann.

Auch die Übergangsregelung nach der Reform des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ist in der Zwischenzeit abgelaufen. Nach dem Inkrafttreten der Änderungen des AÜG zum 01.04.2017 haben Leiharbeiter nach dem Ablauf von neun Monaten des Einsatzes bei demselben Entleiher einen Anspruch auf Arbeitsentgelt wie die Stammbelegschaft. Eine Gleichstellung mit Stammkräften besteht demnach seit dem 01.01.2018.

Verbesserungen für Frauen gibt es auch im Mutterschutzrecht. Durch die Neuregelungen zum 01.01.2018 werden nun auch Schülerinnen, Praktikantinnen, Studentinnen und Auszubildende mit in den Schutz einbezogen. Eine Beschäftigung ist nun auch während der Schutzfristen möglich, wenn die Frau dies ausdrücklich verlangt.

Nach langer Diskussion trat mit Wirkung zum 01.01.2019 das Gesetz zur Weiterentwicklung des Teilzeitrechts – Einführung einer Brückenteilzeit in Kraft und verbessert künftig die Situation von Arbeitnehmern, die zeitlich begrenzt in Teilzeit arbeiten möchten (Kapitel 3.3.1.2[6]). Bislang gab es für in Vollzeit beschäftigte Arbeitnehmer, die ihre Arbeitszeit reduzieren wollten, keinen Rechtsanspruch auf erneute Vollbeschäftigung nach Beendigung der Teilzeit.

Auch in der neuen Auflage finden Sie auf https://mybook.haufe.de praktische Arbeitshilfen wie Vertragsmuster und Musterschreiben, die auf den aktuellen Rechtsstand gebracht wurden.

Für die Arbeit mit diesem Buch wünsche ich Ihnen viel Erfolg.

Uwe Ringel

Berlin, im Januar 2019

1   Rechtsgrundlagen

Das deutsche Arbeitsrecht hat viele Wurzeln und Grundlagen, die am besten an der nachstehenden Normenpyramide deutlich werden:

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Abb. 1: Die Normenpyramide des deutschen Arbeitsrechts

1.1   Europarecht

Das Europäische Arbeitsrecht gewinnt in Deutschland durch das Zusammenwachsen von Europa immer mehr an Bedeutung. Man unterscheidet in der Europäischen Union Primär- und Sekundärrecht.

Das Europäische Primärrecht regelt die Rechtsgrundlagen für die Existenz der Europäischen Union, ihre Organe sowie das Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten und der Europäische Union (z. B. EUV, AEUV, Charta der Grundrechte der EU).

Grundsätzlich wirkt das Primärrecht nicht unmittelbar auf die Bürger in den Mitgliedstaaten. Aber es gibt auch Ausnahmen wie z. B. das Recht auf Freizügigkeit und den Grundsatz „Gleiche Entgelte für Mann und Frau bei gleicher Arbeit”.

Zum Sekundärrecht gehören alle Rechtsakte, die die Organe der EU nach Maßgabe des Primärrechtes erlassen wie z. B. EU-Verordnungen oder EU-Richtlinien. Die Verordnungen wirken unmittelbar in das deutsche Arbeitsrecht (Art. 288 Abs. 2 AEUV[7]), ohne dass sie der Umsetzung in nationales Recht bedürfen. Für sie gilt der Grundsatz: EU-Recht bricht nationales Recht. Die Richtlinien wenden sich regelmäßig nur an die Mitgliedstaaten und nicht an die einzelnen Bürger (§ 288 Abs. 3 AEUV), weil sie noch der Umsetzung in das nationale Recht bedürfen. Sie entfalten aber schon vorher eine mittelbare Wirkung. Denn das nationale Recht ist richtlinienkonform auszulegen.

Das Europäische Arbeitsrecht ruht auf sieben Säulen:

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Abb. 2: Die sieben Säulen des Europäischen Arbeitsrechts

Hier eine Auswahl der wichtigsten Richtlinien und Verordnungen des Europäischen Arbeitsrechts, die sich heute im deutschen Arbeitsrecht wiederfinden:

  • RL 91/533/EWG des Rates vom 14.10.1991 über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen;

  • RL 1999/70/EG des Rates vom 28.06.1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge;

  • RL 2000/43/EG des Rates vom 29.06.2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft;

  • RL 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf;

  • RL 2001/23/EG des Rates vom 12.03.2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen[8], Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen;

  • RL 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung;

  • RL 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 05.07.2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen;

  • RL 2008/94/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.10.2008 über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers;

  • RL 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.11.2008 über Leiharbeit;

  • Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.04.2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung).

1.2   Verfassungsrecht

Das Grundgesetz (GG) und damit das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) sind die Hüter des deutschen Rechtes.

Das Grundgesetz regelt unter anderem die Grundrechte, die das deutsche Arbeitsrecht prägen und zugleich der nationalen Gesetzgebung Grenzen aufzeigen. Das Arbeitsrecht gehört zur konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes (Art. 74 Nr. 12 GG), der den einzelnen Bundesländern das Recht nimmt, auf ihrem Gebiet eigene Arbeitsgesetze zu verabschieden, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht hat. Ist der Bund untätig geblieben, geht die Gesetzeskompetenz auf die Bundesländer über. Wird der Bund später gesetzgeberisch tätig, gilt der Verfassungssatz:[9]

Bundesrecht bricht Landesrecht (Art. 30 GG)

Die nachstehenden Grundrechte sind wesentlicher Teil des deutschen Arbeitsrechtes und gehen allen anderen arbeitsrechtlichen Regelungen vor:

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Abb. 3: Die Grundrechte des deutschen Arbeitsrechts im Grundgesetz

Daneben kennt das Grundgesetz auch noch das Sozialstaatsprinzip (Art. 20, 28 GG) aus dem der AN jedoch keine eigenen Ansprüche herleiten kann. Es bindet lediglich den Gesetzgeber. Verstößt dieser dagegen, ist die Rechtsnorm verfassungswidrig und kann nicht mehr angewendet werden.

1.3   Gesetz

Dem Gesetzgeber ist es bisher leider nicht gelungen, ein Arbeitsgesetzbuch wie das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) zu verabschieden, so dass im Arbeitsrecht auf viele verschiedene Rechtsquellen zurückgegriffen werden muss. Sie finden sich in einer Vielzahl von Gesetzen, die nur beispielhaft und nicht abschließend aufgeführt werden können:

  • Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)

  • Handelsgesetzbuch (HGB)

  • Gewerbeordnung (GewO)

  • Kündigungsschutzgesetz (KSchG)

  • Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG)

  • Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG)

  • Arbeitszeitgesetz (ArbZG)

  • Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG)

  • Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG)

  • Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG)

  • Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG)

  • Bundesdatenschutzgesetz (BDSG)

  • Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO)

  • Bundesurlaubsgesetz (BUrlG)

  • Entgeltfortzahlungsgesetz (EntgeltFG)

  • Entgelttransparenzgesetz (EntgTranspG)[10]

  • Mindestlohngesetz (MiLoG)

  • Mitbestimmungsgesetz (MitBestG)

  • Mutterschutzgesetz (MuSchG)

  • Nachweisgesetz (NachweisG)

  • Pflegezeitgesetz (PflegezeitG)

  • Tarifvertragsgesetz (TVG)

  • Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG)

  • Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX)

An dieser Stelle ist nochmals zu empfehlen, sich eine Textsammlung von arbeitsrechtlichen und sozialrechtlichen Vorschriften anzuschaffen, um die zitierten Vorschriften nachlesen zu können.

1.4   Tarifverträge

Tarifverträge regeln in vielen Arbeitsverhältnissen die dortigen Arbeitsbedingungen. Das Tarifrecht blickt auf eine wechselvolle Geschichte zurück. Mit Inkrafttreten des Grundgesetzes haben die Tarifverträge aufgrund von Art. 9 Abs. 3 GG in Deutschland eine große Bedeutung erlangt. Ende 2015 gab es mehr als 70.000 Tarifverträge. Allerdings sinkt seit vielen Jahren die Zahl der AN, die von Branchentarifverträgen profitieren.

Tarifverträge sind schriftliche Vereinbarungen zwischen einer oder mehreren Gewerkschaften und einem Arbeitgeberverband oder einem einzelnen AG über Arbeitsbedingungen.

Man unterscheidet Flächen- oder Verbandstarifverträge, die für eine Branche oder einen Wirtschaftsbereich bundesweit oder für eine bestimmte Region gelten (wie z. B. die Chemische Industrie, Metall- und Elektroindustrie), und Firmen-/Haustarifverträge, die nur für ein Unternehmen vereinbart werden.

Tarifverträge unterscheiden sich auch vom Inhalt her:

  • Mantel-/Rahmentarifverträge

  • Lohn- und Gehaltstarifverträge

  • Urlaubstarifverträge u. a.[11]

Mantel-/Rahmentarifverträge regeln alle wesentlichen Arbeitsbedingungen wie Probezeit, Arbeitszeit, Kurzarbeit, Stundenzuschläge, Vergütungsgruppen, Kündigungsfristen, Ausschlussfristen u. a. Näheres finden Sie in Kapitel 5.4.

Lohn- und Gehaltstarifverträge werden im Gegensatz zu den Manteltarifverträgen in kürzeren zeitlichen Abständen verhandelt und abgeschlossen, um konkrete Arbeitsvergütungen für bestimmte Lohn- und Gehaltsgruppen festzulegen.

Urlaubstarifverträge regeln die Länge des Urlaubs, die Möglichkeit, den Urlaub auf das nächste Jahr zu übertragen, das Urlaubsgeld u. a.

Tarifverträge gelten grundsätzlich nur für AN und AG, die der Gewerkschaft bzw. dem Arbeitgeberverband angehören, die den jeweiligen Tarifvertrag abgeschlossen haben. In Einzelfällen kann der Staat einen Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklären. Dann gelten seine Regelungen nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz für alle AN und AG einer bestimmten Branche oder eines bestimmten Wirtschaftszweiges, ohne dass diese der betreffenden Gewerkschaft bzw. dem betreffenden Arbeitgeberverband angehören müssen. Ähnliches gilt, wenn ein einzelner Arbeitgeber in seinen Arbeitsverträgen einen bestimmten Tarifvertrag in Bezug nimmt. Dann werden die Regelungen des Tarifvertrages quasi zum Inhalt des Arbeitsvertrages.

1.5   Betriebsvereinbarungen/Dienstvereinbarungen

In Unternehmen der privaten Wirtschaft, in denen ein Betriebsrat besteht bzw. bestanden hat, können betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen durch Betriebsvereinbarungen[12] geregelt werden. Sie sind Vereinbarungen zwischen AG und Betriebsrat, die der Schriftform bedürfen (§ 77 Abs. 2 BetrVG). Sie gelten unmittelbar und zwingend für alle aktiven Mitarbeiter mit Ausnahme der leitenden Angestellten (§§ 77 Abs. 4, 5 BetrVG).

Betriebsvereinbarungen können allgemeine Arbeitsbedingungen, eine Betriebsordnung oder eine Regelung über das Verhalten der AN im Betrieb zum Inhalt haben. Sie dürfen dagegen keine Regelungen enthalten, die sich üblicherweise in Tarifverträgen finden wie z. B. Löhne und Gehälter, Zuschläge, Kündigungsfristen u. a.

Mit dieser Regelungsbeschränkung will der Gesetzgeber die Tarifhoheit der Tarifparteien schützen, es sei denn, sie selber haben in ihren Tarifverträgen eine Öffnungsklausel vorgesehen, die AG und Betriebsrat auffordern, eine eigene Regelung in einer Betriebsvereinbarung zu treffen.

Betriebsvereinbarungen können auch nicht in bestehende gesetzliche oder tarifliche Regelungen eingreifen. Insoweit gilt der Vorrang des Gesetzes bzw. des Tarifvertrages (§ 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG).

Die zwingende Geltung von Betriebsvereinbarungen wird nur durch das Günstigkeitsprinzip durchbrochen. Hat der AN mit seinem AG eine für ihn günstigere Regelung im Arbeitsvertrag vereinbart, geht diese der Betriebsvereinbarung vor. Das gilt dann nicht, wenn gleichzeitig im Arbeitsvertrag geregelt ist, dass dieser betriebsvereinbarungsoffen ist. In diesen Fällen können AG und Betriebsrat mithilfe von Betriebsvereinbarungen in bestehende Arbeitsverträge eingreifen und diese sogar verschlechtern.[13]

Betriebsvereinbarungen gibt es auf den verschiedenen Ebenen der betrieblichen Hierarchie. In einem Unternehmen mit mehreren Betrieben heißen sie Gesamtbetriebsvereinbarung, im Konzern Konzernbetriebsvereinbarung. Sie gelten jeweils in dem Bereich (Betrieb/Unternehmen/Konzern), für den sie abgeschlossen worden sind.

In der öffentlichen Verwaltung gibt es auch eine Mitarbeitervertretung, den Personalrat. Die Vereinbarungen mit dem AG heißen dort Dienstvereinbarungen (vgl. Bundespersonalvertretungsgesetz [BPersVG]).

1.6   Arbeitsvertrag

Der Arbeitsvertrag ist ein privatrechtlicher gegenseitiger Vertrag, durch den sich der AN zu einer bestimmten Tätigkeit nach Weisung des AG und dieser sich zur Zahlung einer Vergütung verpflichtet.

Er kommt durch Angebot und Annahme zustande und begründet zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis. Dabei genießen diese Vertragsfreiheit. Sie können alles vereinbaren, was nicht gesetzlich verboten ist. Sie müssen sich mindestens über Art und Beginn der vom AN zu erbringenden Tätigkeit einigen. Bei Unklarheiten ist der Inhalt des Arbeitsvertrages durch Auslegung (§§ 133, 157, 242 BGB) zu ermitteln.

Treffen die Parteien keine eigene Regelung, gelten das Gesetz und die betriebliche Übung, z. B. für Arbeitszeit, Dauer des Vertrages, Vergütung etc.

Arbeitsverträge können mündlich wie schriftlich geschlossen werden, es sei denn, das Gesetz sieht in Einzelfällen eine besondere Form vor (z. B. § 14 Abs. 4 TzBfG[14], § 11 Abs. 1 BBiG, § 11 Abs. 1 AÜG).

Der Gesetzgeber verlangt aber den schriftlichen Nachweis der wesentlichen Arbeitsbedingungen (§ 2 Abs. 1 NachwG), ohne jedoch gleichzeitig Sanktionen anzudrohen, wenn ein schriftlicher Nachweis unterbleibt. Einzelheiten dazu finden Sie in Kapitel 2.3.3.

Arbeitsverträge erfüllen üblicherweise den Begriff von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB). Seit dem 01.01.2002 findet die AGB-Kontrolle auch im Arbeitsrecht Anwendung, wo sie bislang ausdrücklich ausgenommen war (vgl. Kapitel 2.3.4).

Sieht ein Arbeitsvertrag für eine Partei das Recht vor, einseitig Leistungen zu bestimmen (z. B. bei Gewinnbeteiligungen, Prämien, Anordnung von Mehrarbeit u. a.), unterliegen diese Regelungen zusätzlich der Billigkeitskontrolle (§ 315 BGB).

Ein AG kann sich – auch ohne eine ausdrückliche Regelung – durch eine wiederkehrende Verhaltensweise zu einer bestimmten Leistung verpflichten. Dies nennt man betriebliche Übung. Hat z. B. ein AG dreimal hintereinander Weihnachtsgeld in gleicher Höhe gezahlt, ohne den Vorbehalt der Freiwilligkeit zu machen, ist er ab dem vierten Jahr und in Folge verpflichtet, seinen Mitarbeitern Weihnachtsgeld zu zahlen. Betriebliche Altersversorgung, Essenszuschüsse und bezahlte Freizeit an Brauchtumstagen wie z. B. Rosenmontag, Silvester, Heilig Abend sind Beispiele betrieblicher Übung, die die AN notfalls gerichtlich einfordern können.

1.7   Weisungen

Nach § 106 GewO kann der AG Inhalt[15], Ort und Zeit der Arbeitsleistung sowie die Ordnung und das Verhalten des AN nach billigem Ermessen bestimmen, solange diese Arbeitsbedingungen nicht anderweitig durch Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag oder Gesetz geregelt sind. Demnach obliegt es dem AG, einseitig dem AN bestimmte Tätigkeiten zuzuweisen, den Beginn und das Ende der täglichen Arbeitszeit sowie die Dauer und die Lage der Pausen festzulegen oder zu ändern. Gleiches gilt für das Verhalten des AN an seinem Arbeitsplatz. Die Grenzen des Weisungs- bzw. Direktionsrechtes bilden in der Reihenfolge ihrer zunehmenden Stärke:

  • Arbeitsvertrag

  • Betriebsvereinbarung

  • Tarifvertrag

  • Gesetz

  • Verfassung

Je detaillierter die Rechte und Pflichten des AN im Arbeitsvertrag geregelt sind, umso so enger ist der Weisungsspielraum des AG.

Der AG muss sein Weisungsrecht nach billigem Ermessen ausüben. In einzelnen Fällen hat er den Betriebsrat zu beteiligen, sofern ein solcher im Betrieb besteht (z. B. bei Versetzungen [§ 99 BetrVG], Rauchverbot, Kleiderordnung [§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG]).

Ein AG kann sich nicht in allen Fragen auf ein vermeintliches Weisungsrecht berufen, das nach dem Gesetz nur in den engen Grenzen des § 106 GewO besteht. So hat das BAG einem AN Recht gegeben, der ein Personalgespräch mit dem Geschäftsführer eigenmächtig abgebrochen hat, als dieser versuchte, ihn zu einem Arbeitsvertrag mit schlechteren Konditionen zu bewegen (siehe BAG-Urteil vom 23.06.2009 – 2 AZR 606/08).

2   Individualarbeitsrecht

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2.1   Begriff des Arbeitsvertrages – Abgrenzung zu anderen Vertragsformen

Der Arbeitsvertrag ist im Gesetz nicht definiert. Er ist ein Unterfall des Dienstvertrages, den § 611 BGB regelt. Häufig werden in der Praxis die Begriffe Arbeitsvertrag und Dienstvertrag synonym verwendet, obwohl rechtlich gesehen zwischen beiden Vertragstypen wesentliche Unterschiede bestehen.

Im Arbeitsvertrag verpflichtet sich der AN zu einer abhängigen bzw. unselbstständigen Tätigkeit, die den Weisungen des AG unterliegt.

Im Dienstvertrag erbringt der Dienstverpflichtete eine freie, unabhängige Tätigkeit, die nicht an die Weisungen des Dienstgebers gebunden ist. Beispiele für einen Dienstvertrag sind Verträge mit Rechtsanwälten, Ärzten, Ingenieurbüros, der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers in der GmbH bzw. des Vorstandes in der Aktiengesellschaft oder der Vertrag mit einem freien Mitarbeiter. Gerade das letzte Beispiel zeigt, dass die Grenzen zwischen Dienst- und Arbeitsvertrag sehr fließend sind und nicht immer eindeutig gesagt werden kann, ob der freie Mitarbeiter wirklich frei oder doch nur ein verdeckter AN mit allen sozialrechtlichen Folgen wie Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherungspflicht ist.

Im Streitfall kommt es nicht darauf an, wie die Parteien den Vertrag bezeichnet oder gestaltet, sondern wie sie ihn gelebt haben.

Der Arbeitsvertrag zeigt Ähnlichkeiten auch mit anderen Vertragstypen wie Werk-, Gesellschafts-, Dienstverschaffungsvertrag und Auftrag, von denen er abzugrenzen ist.[17]

Die folgenden 6 Fallbeispiele zeigen Auftragskonstellationen, in denen eine Person für eine andere eine Tätigkeit verrichtet.

Beispiele

Die Firma Scheffler GmbH beauftragt:

  1. die Autowerkstatt Kolbenfresser mit der Reparatur ihres Firmenwagens

  2. das Steuerberaterbüro Geldher mit der Vertretung in einer Steuerangelegenheit vor dem Finanzamt

  3. den Gesellschafter Tunichts mit Entwicklungsarbeiten

  4. die Leiharbeitsfirma Ungeheuer, fünf Mitarbeiter für die Sommerferien zur Verfügung zu stellen

  5. die Ehefrau des Gesellschafters Tunichts, Frau Singer, beim Firmenjubiläum das musikalische Rahmenprogramm mit ihrer Flöte zu gestalten

  6. ihren Mitarbeiter Schufti, die Abfüllanlage umzurüsten

Die Autoreparatur in Fall 1 ist ein Werkvertrag, bei dem die Werkstatt nicht nur eine Tätigkeit mittlerer Art und Güte, sondern ein bestimmtes Arbeitsergebnis schuldet. Es reicht nicht aus, dass der Kfz-Monteur gewisse Zeit an dem Auto verbracht hat, sondern das Auto muss am Ende wieder funktionstüchtig sein.

Der Auftrag an den Steuerberater in Fall 2 ist ein typischer Dienstvertrag. Der Steuerberater ist nicht weisungsgebunden gegenüber der Firma Scheffler GmbH, sondern kann frei gestalten, wann und wie er die Tätigkeit gegenüber der Firma erbringt.

In Fall 3 geht es um eine Tätigkeit im Rahmen eines Gesellschaftsvertrages, zu der die einzelnen Gesellschafter nach dem Gesellschaftsvertrag verpflichtet sein können, ohne dass sie deshalb in einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis zur Gesellschaft stehen.

In Fall 4[18] verpflichtet sich die Zeitarbeitsfirma Ungeheuer nicht zur persönlichen Dienstleistung, sondern zur Auswahl und Bereitstellung von fünf Mitarbeitern während der Sommerferien. Dieser Vertrag ist ein Dienstverschaffungsvertrag, besser bekannt unter dem Namen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, der heute aus der Praxis nicht wegzudenken ist.

Bei der Arbeitnehmerüberlassung sind mindestens drei Personen beteiligt, der Verleiher, der Entleiher und der Leiharbeitnehmer. Der Verleiher stellt dem Entleiher seine Arbeitskräfte, die Leiharbeitnehmer, zur Verfügung, die im Betrieb des Entleihers eingesetzt werden, ohne dass die Leiharbeitnehmer Mitarbeiter des Entleihers werden. Sie bleiben weiterhin beim Verleiher angestellt und beziehen auch von ihm ihr Gehalt. Das entleihende Unternehmen hat den Vorteil, dass es die Leiharbeitnehmer nur nach Bedarf anfordern und einsetzen kann (vgl. Kapitel 4.8).

In Fall 5 wird eine Tätigkeit im Rahmen eines Auftrags erbracht, der regelmäßig dann angenommen wird, wenn die Tätigkeit üblicherweise nicht vergütet wird, wie dies z. B. für die Mithilfe im Verwandten- und Freundeskreis oder für die Ausübung eines Ehrenamtes (Sportverein, Telefonseelsorge) zutrifft.

In Fall 6 handelt es sich um einen typischen Arbeitsvertrag, in dem Herr Schufti, eine unselbstständige, abhängige Tätigkeit verrichtet, die der Weisung der Firma Scheffler unterliegt und für die er bezahlt wird.

2.2   Anbahnung des Arbeitsvertrages

2.2.1   Stellenausschreibung

Man unterscheidet öffentliche und betriebsinterne Stellenausschreibungen. Im ersten Fall wendet sich der Arbeitgeber z. B. mit einer Zeitungsanzeige oder einem Eintrag im Internet an einen ihm unbekannten Adressatenkreis.[19]

Wird die Stelle durch Aushang am Schwarzen Brett bzw. im Intranet betriebsintern ausgeschrieben, werden nur Betriebsangehörige angesprochen. Nach einigen Betriebsvereinbarungen sind öffentliche Stellenausschreibungen nur zugelassen, wenn eine vorherige innerbetriebliche Stellenausschreibung erfolglos verlief.

Der AG ist grundsätzlich frei, wie er seine Stellen ausschreibt. Er muss einen Arbeitsplatz als Teilzeitarbeitsplatz ausschreiben, wenn dieser sich dafür eignet (§ 7 Abs. 1 TzBfG).

Die Ausschreibung darf nicht diskriminierend sein und den Bewerber aus Gründen der Rasse, wegen seiner ethnischen Herkunft, seines Geschlechtes, seiner Religion oder Weltanschauung, seiner Behinderung, seines Alters oder seiner sexuellen Identität benachteiligen. Deshalb finden Sie in Stellenanzeigen immer den Hinweis auf den geschlechtsneutralen Bewerber. Fehlt ein solcher Hinweis, kann der Bewerber des anderen Geschlechtes Schadensersatz verlangen, es sei denn, das Geschlecht ist eine unverzichtbare Voraussetzung für die ausgeschriebene Tätigkeit (z. B. bei der Hebamme). Der Schaden ist innerhalb von 2 Monaten schriftlich nach Ablehnung der Bewerbung gegenüber der ausschreibenden Firma geltend zu machen (§ 15 Abs. 4 AGG) und innerhalb weiterer 3 Monate nach schriftlicher Geltendmachung einzuklagen (§ 61b Abs. 1 ArbGG[20]). Der Anspruch beschränkt sich auf 3 Gehälter der ausgeschriebenen Stelle (§ 15 Abs. 2 AGG), wenn der Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

2.2.2   Vorstellungsgespräch

Nach Sichtung der Bewerbungsunterlagen steht es dem AG frei, wen er zum Vorstellungsgespräch einlädt. Dies gilt nicht für öffentliche AG (Gemeinden, Länder, Bund u. a.), wenn sich bei ihnen ein schwerbehinderter Mensch beworben hat. In diesem Fall muss der öffentliche AG den schwerbehinderten Menschen zu einem Vorstellungsgespräch einladen, es sei denn, dem schwerbehinderten Menschen fehlt offensichtlich die fachliche Eignung (§ 165 Satz 3 SGB IX). Unterlässt der AG dies, wird vermutet, dass der schwerbehinderte Bewerber wegen seiner Behinderung abgelehnt wurde mit der Folge, dass dieser Schadensersatz verlangen kann.

2.2.3   Personalfragebogen/Recherchen in den Social Media

2.2.3.1   Personalfragebogen

In Vorstellungsgesprächen füllen Bewerber häufig Personalfragebögen aus und stehen dem AG Rede und Antwort, damit sich dieser ein Bild über sie machen kann. Dabei geht das Fragerecht des AG weiter als die Offenbarungspflicht des Bewerbers. Letzterer muss ungefragt nur Tatsachen offenbaren, die für den ausgeschriebenen Arbeitsplatz von ausschlaggebender Bedeutung sind oder ihn hindern, die ausgeschriebene Tätigkeit überhaupt auszuüben oder zeitnah anzutreten (z. B. bei bevorstehendem Haft- oder Kurantritt, nachvertraglichem Wettbewerbsverbot).[21]

Eine Bewerberin muss jedoch nicht auf ihre Schwangerschaft und ein Bewerber nicht auf seine Schwerbehinderung hinweisen. Das Gleiche gilt für ausgeheilte oder akute Erkrankungen.

Die Grenzen des Fragerechts sind fließend. Im Einzelfall sind die betrieblichen Interessen des AG und das Persönlichkeitsrecht des AN gegeneinander abzuwägen. Der Bewerber muss auf unzulässige Fragen des AG nicht wahrheitsgemäß antworten. Würde er dies tun oder sich auf die Unzulässigkeit der Frage berufen, käme es nicht zu seiner Einstellung. Stellt sich später heraus, dass er eine solche Frage falsch beantwortet hat, kann der AG den Vertragsabschluss nicht anfechten.

Hier einige häufig gestellte Fragen und deren (Nicht-)Zulässigkeit:

  • Gesundheitszustand: Ja, wenn dieser die Einsatzfähigkeit des Bewerbers auf dem vorgesehenen Arbeitsplatz in Frage stellt. Fragen nach akuten Erkrankungen sind zulässig, Fragen nach chronischen Erkrankungen oder häufig wiederkehrenden Erkrankungen sind unzulässig (vgl. EuGH, Urteil vom 11.07.2006 – C-13/05: NZA 2006, 839). Fragen nach einer Aidserkrankung sind zulässig, Fragen nach einer Aidsinfektion nur, wenn sie Auswirkungen auf die geschuldete Tätigkeit hat (z. B. bei sämtlichen Heilberufen wegen des Blutkontaktes);

  • Schwangerschaft: Nein, auch wenn der Beschäftigung ein gesetzliches Beschäftigungsverbot entgegensteht;

  • Schwerbehinderung: Der Rechtzustand ist noch nicht eindeutig. Das BAG hat die Frage offengelassen. Nach Inkrafttreten der EG-Gleichbehandlungsrichtlinie (2000/78/EG) und deren Umsetzung in nationales Recht (§§ 164 Abs. 2 SGB IX[22], § 1 AGG) hat das BAG die Rechtsfrage noch nicht wieder entschieden. Es wird von einigen LAG die Auffassung vertreten, dass die Frage nach der Schwerbehinderung wie nach der Schwangerschaft grundsätzlich unzulässig ist. Nur wenn der AG ein besonderes Informationsbedürfnis hat, kann er durch zulässige Fragen klären, ob der Bewerber dem Anforderungsprofil gewachsen ist, ohne die direkte Frage nach der Schwerbehinderung zu stellen;

  • Vorstrafen: Ja, wenn diese für die Art der zu besetzenden Tätigkeit von Bedeutung sind (z. B. Verkehrsdelikte bei Kraftfahrern, Vermögensdelikte bei Kassierern);

  • Vermögensverhältnisse, insbesondere die Einholung einer Schufa-Auskunft: Ja, wenn es bei der ausgeschriebenen Position um die eines leitenden Angestellten oder eines AN in besonderer Vertrauensstellung geht;

  • Sicherheitsüberprüfung: Ja, wenn sicherheitsempfindliche Bereiche tangiert sind;

  • Gewerkschaftszugehörigkeit: Nein;

  • Genetische Veranlagungen: Nein;

  • Kur: Ja, wenn sie bereits bewilligt oder in Aussicht genommen worden ist und der Dienstantritt dadurch hinausgeschoben werden muss;

  • Lohn-/Gehaltspfändungen: Ja, wenn ein berechtigtes Interesse des AG besteht, z. B. Pfändungen in einem erheblichen Umfang vorliegen;

  • Religions-/Parteizugehörigkeit: Nein;

  • Beruflicher Werdegang: Ja, die Angaben müssen auch vollständig sein;

  • Vorlage eines polizeilichen Führungszeugnisses: Diese Frage ist streitig. Grundsätzlich kann der AG nur nach den Vorstrafen fragen, die für die Art des zu besetzenden Arbeitsplatzes von Bedeutung sind, was sich nicht nach seinen subjektiven, sondern nach objektiven Maßstäben bestimmt.[23]

  • Grafologisches, psychologisches Gutachten und Gesundheitszeugnis: Ja, wenn ein konkreter Bezug zur Tätigkeit besteht, auch wenn dadurch der AG von einer bestehenden Alkohol- oder Drogenabhängigkeit erfährt.

Hat der Bewerber wahrheitswidrig zulässige Fragen des AG beantwortet, kann der AG nach Kenntnis davon den Arbeitsvertrag später wegen arglistiger Täuschung anfechten mit der Folge, dass der Arbeitsvertrag nichtig ist (§ 123 BGB). Die Anfechtungsfrist beträgt ein Jahr ab Kenntnis des AG von der Täuschung (§ 124 BGB).

Ausgefüllte Personalfragebögen bleiben im Eigentum des AG und können vom AN nicht herausverlangt werden. Ein abgelehnter Bewerber kann aber vom AG die Vernichtung des Fragebogens verlangen (analog § 1004 BGB). Wird der Bewerber eingestellt, wird der Personalfragebogen Teil der Personalakte und dort aufbewahrt (vgl. Kapitel 4.3).

2.2.3.2   Recherchen in den Social Media

Im Zeitalter des Internets informieren sich AG immer häufiger auf Internetplattformen wie Facebook, Google+ und Xing. Bei allen Netzwerken, in denen sich der AG nicht gesondert anmelden muss, sondern die Information über eine Suchmaschine erhält, sind ihm keine Grenzen gesetzt. Etwas anderes gilt, wenn die Netzwerke eine ausschließliche Nutzung für private Zwecke vorsehen. Hier stehen die überwiegenden Interessen des Bewerbers der Datenerhebung durch den AG entgegen (§ 26 Abs. 1 BDSG[24]), anders bei Netzwerken, die auch geschäftlichen Zwecken dienen wie z. B. Xing und für den AG allgemein zugänglich sind. Gleichwohl darf der AG nicht dort Daten auf Profilen Dritter wie z. B. Gästebücher, Gruppen oder Fotoalben erheben. Ein Bewerber muss nicht damit rechnen, dass ein möglicher AG auf Profile Dritter zurückgreift. In der Praxis wird man nicht immer feststellen, wie und wo der AG sich die Informationen beschafft hat.

2.2.4   Bewerberauswahl

Der AG ist bei der Auswahl der Bewerber grundsätzlich frei. Er muss aber bestimmte gesetzliche Schranken beachten.

  • AG mit durchschnittlich 20 Arbeitsplätzen müssen mindestens 5 % der Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen besetzen und dabei schwerbehinderte Frauen besonders berücksichtigen (vgl. § 154 Abs. 1 SGB IX). Bei Nichtbeachtung hat der AG eine Ausgleichsabgabe zu entrichten;

  • Teilzeitbeschäftigte AN, die dem AG den Wunsch nach einer Erhöhung ihrer vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt haben, sind bei der Besetzung eines freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung gegenüber einem externen Bewerber zu bevorzugen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder die Arbeitszeitwünsche anderer Teilzeitbeschäftigter entgegenstehen (vgl. § 9 TzBfG);

  • Bei der Bewerberauswahl hat der AG die Differenzierungsverbote nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) zu beachten und keinen Bewerber aus Gründen seiner Rasse, seiner ethnischen Herkunft, seines Geschlechts, seiner Religion oder Weltanschauung oder wegen seiner Behinderung, seines Alters oder seiner sexuellen Identität abzulehnen. Der öffentliche AG hat zusätzlich den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 GG[25] zu beachten;

  • Ein Bewerber darf wegen seiner Gewerkschaftszugehörigkeit nicht benachteiligt werden (Art. 9 Abs. 3, Abs. 1 und Art. 2 GG);

  • Öffentliche AG haben die Pflicht, eine sachgerechte Bewerberauswahl zu treffen und dabei bestehende Frauenförderungsgesetze zu beachten (Art. 33 Abs. 2 GG);

  • In Betrieben mit einem Betriebsrat und mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten AN bedarf jede Einstellung dessen Zustimmung, die in bestimmten Fällen verweigert werden kann (§ 99 BetrVG).

2.2.5   Auslagenerstattung

Die Auslagen für die Bewerbungsunterlagen (Porto, Lichtbild, Fotokopien von Zeugnissen etc.) trägt der AN. Fordert der AG den AN auf, sich persönlich vorzustellen, übernimmt der AG die üblichen Vorstellungskosten wie Fahrt-, Übernachtungskosten und Verpflegungsaufwand, es sei denn, dass der AG den Bewerber vorher darauf hinweist, dass er keinerlei Kosten übernehmen will.

2.2.5.1   Fahrtkosten/Übernachtungskosten/Verpflegungsaufwand

Als Fahrtkosten sind grundsätzlich die Kosten anzusetzen, die bei Benutzung eines Pkws angefallen wären (pro Kilometer derzeit 0,30 EUR). Der AG kann aber vorher die Fahrtkosten auf die Kosten der Inanspruchnahme eines öffentlichen Verkehrsmittels beschränken. Flugkosten sind nur zu übernehmen, wenn der AG sie vorher zugesagt hat.[26]

Übernachtungskosten sind zu erstatten, wenn der Bewerber aufgrund der weiten Entfernung nicht an einem Tag an- und abreisen kann. Der Verpflegungsaufwand ist entweder nach Beleg oder nach den steuerlichen Pauschalen je nach Dauer der Abwesenheit zu bezahlen.

Der Auslagenerstattungsanspruch verjährt innerhalb von 3 Jahren beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (§§ 195, 199 BGB). Ist der Anspruch z. B. am 20.08.2015 entstanden, verjährt er am 31.12.2018.

2.2.5.2   Zeitaufwand

Die Zeit, die ein Bewerber aufwendet, um sich vorzustellen, ist vom neuen AG nicht zu vergüten. Der AN hat keinen Anspruch auf Erstattung seines Verdienstausfalles oder seines genommenen Urlaubs. Steht der Bewerber in einem gekündigten oder befristeten Arbeitsverhältnis, dessen Ende bevorsteht, hat der AN gegenüber seinem (Noch-)AG Anspruch auf bezahlte angemessene Freizeit zum Zwecke der Stellensuche (§ 629 BGB). Es empfiehlt sich, den Tag rechtzeitig zu benennen, an dem der AN sich vorstellen will, um Störungen im Betriebsablauf beim AG zu vermeiden. Der AN darf sich die Freizeit nicht selbst gewähren. Auf der anderen Seite kann der AG ihm auch diese nicht mit dem Hinweis verweigern, er habe noch Resturlaub.

Der AG muss die Freizeit für die Stellensuche, was Häufigkeit und Dauer betrifft, nach billigem Ermessen gewähren. Verweigert der AG die Freistellung oder übt er sein billiges Ermessen unzutreffend aus, kann der AN seinen Anspruch per einstweiliger Verfügung beim Arbeitsgericht durchsetzen.[27]

Verlangt der AN Freistellung, steht ihm für diese Zeit auch die vereinbarte Vergütung zu (§ 616 BGB). Der AG hat für eine verhältnismäßig unerhebliche Zeit das Arbeitsentgelt fortzuzahlen. Er kann die Vergütungspflicht aber im Arbeitsvertrag ausschließen, z. B. durch einen Hinweis, dass eine Vergütung nur für geleistete Arbeit gezahlt wird. Davon bleibt jedoch der Freistellungsanspruch an sich unberührt, der vertraglich nicht ausgeschlossen werden kann.

2.3   Abschluss und Form eines Arbeitsvertrages

2.3.1   Zustandekommen eines Arbeitsvertrages

Ein Arbeitsvertrag kommt in der Regel durch ein Angebot des AG und durch Annahme des AN zustande.

AG kann jede natürliche oder juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechtes sein (z. B. Einzelfirma, GmbH, OHG, KG, Gemeinde, Land, Bund). Dagegen kann nur eine natürliche Person Arbeitnehmer sein mit einer Ausnahme: das Gruppenarbeitsverhältnis, bei dem mehrere Personen in einer Gruppe als AN tätig werden (z. B. Musikkapelle, Hausmeisterehepaar).

AG und AN müssen sich mindestens über Art und Beginn der Arbeitsleistung einig sein. Die weiteren Regelungen sind dem Gesetz und der betrieblichen Übung zu entnehmen. Bei Unklarheiten ist der Vertrag auszulegen.

Ein Arbeitsvertrag kann auch ohne übereinstimmende Willenserklärungen von AG und AN kraft Gesetzes zustande kommen, und zwar in folgenden Fällen:

  • Ein Mitarbeiter wird weiterbeschäftigt, obwohl das Arbeitsverhältnis durch Kündigung oder Fristablauf geendet und der AG der fortgesetzten Tätigkeit des AN nicht widersprochen hat (§§ 625 BGB[28], 15 Abs. 5 TzBfG);

  • Ein Auszubildender wird nach bestandener Prüfung vom AG weiter beschäftigt (§ 24 BBiG) bzw. ein Auszubildender, der Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung bzw. des Betriebsrates ist, hat drei Monate vor Beendigung seiner Berufsausbildung schriftlich vom AG die Weiterbeschäftigung verlangt (§ 78a BetrVG);

  • Der Leiharbeitnehmer wird AN des Entleihers, wenn sein Vertrag mit dem Verleiher wegen fehlender Erlaubnis des Verleihers unwirksam ist (§ 10 Abs. 1 AÜG);

  • Im Fall des Betriebsübergangs geht das Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsveräußerer auf den Erwerber ohne Zutun des AN über (§ 613a Abs. 1 BGB).

2.3.2   Vertretung bei Abschluss eines Arbeitsvertrages

2.3.2.1   Vertragliche Vertretung

AG und AN können sich jederzeit beim Abschluss des Arbeitsvertrages vertreten lassen. Aufseiten des AG handelt nicht immer der Inhaber, sondern seine Mitarbeiter wie Prokuristen, Leiter der Personalabteilung oder Meister, ohne dass diese eine gesonderte Vollmacht vorlegen. Aufseiten der AN kommt es nicht häufig vor, dass diese sich beim Abschluss des Arbeitsvertrages vertreten lassen; wenn doch, ist der AG gut beraten, sich die Vollmacht im Original vorlegen zu lassen.

2.3.2.2   Gesetzliche Vertretung

a) Minderjährige Arbeitnehmer

Minderjährige, die älter als 7 und jünger als 18 Jahre sind, können einen Arbeitsvertrag nur mit Zustimmung ihrer gesetzlichen Vertreter schließen (§ 108 Abs. 1 BGB[29]). Denn sie sind nur beschränkt geschäftsfähig.

Schließt ein solcher Minderjähriger ohne Zustimmung seiner Eltern einen Arbeitsvertrag, hat der AG die Eltern zur Genehmigung des Arbeitsvertrages aufzufordern. Diese können bis zum Ablauf von 2 Wochen nach Empfang der Aufforderung den Vertrag genehmigen. Reagieren die Eltern nicht, gilt die Genehmigung als verweigert (§ 108 Abs. 2 BGB) und der Arbeitsvertrag kommt nicht zustande.

Bis zur Genehmigung durch die Eltern kann der AG den Vertrag widerrufen. Hat der AG die Minderjährigkeit gekannt, kann er nur dann widerrufen, wenn der Minderjährige der Wahrheit zuwider die Einwilligung seiner Eltern behauptet hat (§ 109 BGB).

Die Eltern üben gemeinsam das Sorgerecht über den Minderjährigen aus und müssen demzufolge auch gemeinsam den Arbeitsvertrag genehmigen. Gibt es unter den Eltern unterschiedliche Auffassungen, müssen sie sich einigen (§ 1627 Satz 2 BGB). Einigen sie sich nicht, kann das Familiengericht auf Antrag einem Elternteil die Entscheidung übertragen (§ 1628 Abs. 1 BGB).

Hat der Minderjährige einen Vormund, muss das Familiengericht den Arbeitsvertrag, in dem sich der Minderjährige zu einer persönlichen Leistung von mehr als einem Jahr verpflichtet, genehmigen (§ 1822 Nr. 7 BGB). Ein Minderjähriger kann ohne ausdrückliche Zustimmung seiner gesetzlichen Vertreter einen Arbeitsvertrag schließen, wenn diese ihn dazu ermächtigt haben. Dies macht den Minderjährigen für alle Rechtsgeschäfte unbeschränkt geschäftsfähig[30], die nicht nur den Abschluss des Arbeitsvertrages, sondern auch dessen Beendigung und Erfüllung umfassen (§ 113 Abs. 1 BGB). Die Ermächtigung bezieht sich nur auf Arbeits- und nicht auf Ausbildungsverträge, da bei Letzteren der Ausbildungszweck überwiegt (§ 1 Abs. 2 BBiG) und diese nur mit ausdrücklicher Zustimmung der gesetzlichen Vertreter geschlossen werden können.

b) Minderjährige Arbeitgeber

Für den minderjährigen AG gilt zunächst das Gleiche wie für den minderjährigen AN. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. Hier reicht aber die Ermächtigung der Eltern (§ 112 BGB) allein nicht aus. Der minderjährige AG bedarf für das Betreiben seiner Selbstständigkeit der Genehmigung des Familiengerichtes.

Minderjährige Parteien können als AG oder AN mit vorheriger Zustimmung ihrer Eltern (= Einwilligung) bzw. mit nachträglicher Zustimmung (= Genehmigung) einen Arbeitsvertrag abschließen. Einer ausdrücklichen Zustimmung bedarf es nicht, wenn die Eltern als gesetzliche Vertreter sie ermächtigt haben, einen Arbeitsvertrag abzuschließen, und für den AG das Familiengericht dem selbstständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäftes zugestimmt hat.

2.3.3   Form des Arbeitsvertrages (Nachweisgesetz)

Arbeitsverträge bedürfen keiner besonderen Form. Sie können mündlich wie schriftlich geschlossen werden. Verlangt das Gesetz die Schriftform – wie bei befristeten Arbeits- und Ausbildungsverträgen –, müssen die Parteien auf ein und derselben Urkunde unterschreiben. Werden mehrere gleichlautende Ausfertigungen hergestellt, reicht es aus, wenn jede Partei die für die andere bestimmte Vertragsausfertigung unterschreibt (§ 126 Abs. 2 BGB[31]). Fax und E-Mail genügen nicht. Es fehlt an den Unterschriften auf ein und derselben Urkunde.

Seit 1995 verlangt der Gesetzgeber vom AG, dass er für jeden AN – ausgenommen Aushilfen bis 1 Monat Beschäftigung – innerhalb eines Monats nach dem vereinbarten Beschäftigungsbeginn bzw. später nach Änderung des Vertrages die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederlegt, unterzeichnet und dem AN aushändigt (§ 2 Abs. 1 NachwG).

Ein schriftlicher Arbeitsvertrag erfüllt erst recht die Voraussetzungen, wenn er die wesentlichen Vertragsbedingungen enthält:

Übersicht: Die wesentlichen Bedingungen eines Arbeitsvertrages
  1. Name und Anschrift des AG und AN

  2. Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses, bei Befristung die vorhersehbare Dauer

  3. Arbeitsort oder, falls der AN nicht nur an einem bestimmten Arbeitsort tätig sein soll, der Hinweis, dass er an verschiedenen Orten beschäftigt werden kann

  4. Beschreibung der vom AN zu leistenden Tätigkeit

  5. Zusammensetzung und Höhe des Arbeitsentgeltes einschließlich Zulagen, Zuschläge, Prämien und Sonderzahlungen sowie andere Bestandteile des Arbeitsentgeltes und deren Fälligkeit

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