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Was muss sich ein wirtschaftender Arzt von seiner Kammer sagen lassen?

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Juni 2018

© Buch&media GmbH, München

Umschlaggestaltung: Franziska Gumpp

Printed in Germany

ISBN 978-3-95780-131-9

Klaus Becker

Was muss sich ein wirtschaftender Arzt
von seiner Kammer sagen lassen?

Zur Eingrenzung der erwerbsorientierten Betätigung von Ärzten durch Berufs-, Kammer- und Standesrecht

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Inhalt

Vorwort

1Einführung

2Begriffsbestimmungen und ihre Abgrenzung

2.1Unternehmer, »freier« Beruf und Gewerbe

2.2Erwerbswirtschaftliche Tätigkeit

2.3Berufs- und Standesrecht

2.4Kammerrecht

3Der Arzt als Akteur erwerbswirtschaftlichen Handelns

3.1.Privilegierter Heilauftrag und seine Grenzen

3.2Organisationsformen erwerbswirtschaftlicher ärztlicher Betätigung

3.2.1Eigenständige Tätigkeit, abhängig beschäftigte Tätigkeit und Honorartätigkeit

3.2.2Erwerbswirtschaftliche Tätigkeit in Kooperation

3.3Die Arztpraxis – ein erwerbswirtschaftliches Unternehmen?

4Einwirkung der Normgeber auf die erwerbswirtschaftliche ärztliche Betätigung

4.1Principal-Agent-Beziehung

4.2System der funktionalen Selbstverwaltung

4.2.1Prinzipien, institutionelle Arrangements und praktische Umsetzung

4.2.2Ärztekammern

4.2.3Kassenärztliche Vereinigungen

4.3Zweck und Praxis von Marktzugangs- und -ordnungsregeln

4.3.1Marktzugang im Gesundheitswesen

4.3.2Beschränkung der Niederlassungsfreiheit

4.3.3Werbebeschränkungen

5Eingrenzung der erwerbswirtschaftlichen ärztlichen Tätigkeit entlang der Wertschöpfungskette

5.1Persönliche und wirtschaftliche Arzt-Patient-Beziehung

5.2Produktentwicklung und Beschaffung

5.2.1Erlaubte Zusammenarbeit, Kartell- und Korruptionsverbot

5.2.2Reglementierung des ärztlichen Produktionsprogramms

5.2.3Ärztliche Leistungen außerhalb des Heilauftrags

5.3Herstellung und Produktion

5.3.1Schranken einer erlösorientierten ärztlichen Leistungserstellung

5.3.2Persönliche Leistungserbringung, Delegation und Substitution

5.3.3Qualitätssicherung und Haftung

5.4Vertrieb und Auslieferung

5.4.1Vertriebswege, telemedizinische Tätigkeit, E-Health

5.4.2Forderungsmanagement

5.5Marketing

5.5.1Marketing-Mix

5.5.2Produktpolitik

5.5.2.1Determinanten und ihr Management

5.5.2.2Angebotsinduzierte Nachfrage, IGeL-Leistungen

5.5.3Preispolitik

5.5.4Distributionspolitik

5.5.5Kommunikationspolitik

6Zusammenfassung und kritische Bewertung

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Vorwort

Der vorliegende Text basiert auf der Masterarbeit, die der Autor zur Erfüllung seiner Prüfungsverpflichtungen im berufsbegleitenden Postgraduierten-Studiengang »Master of Health Business Administration« (MHBA) 2017 am Lehrstuhl für Gesundheitsmanagement der Friedrich-Alexander-Universität in Erlangen-Nürnberg (Lehrstuhlinhaber: Prof. Dr. Oliver Schöffski, MPH) vorgelegt hat und die dort mit der Note 1,0 bewertet wurde.

Die Veröffentlichung ist erneut liebevoll gewidmet seiner Ehefrau Susanne, die auf die Frage, ob ihr auch dieses Büchlein zugedacht werden könne, mit der ihr eigenen Empathie geantwortet hat: »Noch mal?«

Das nächste Buch der Reihe wird nun wohl lauten: Was muss sich ein Chefarzt von seiner Ehefrau sagen lassen …?

Alle Darstellungen, Verweise und Einschätzungen basieren auf gewissenhafter eigener Recherche, wiederholter, auch externer Kontrolle und dem ehrlichen Bemühen um Objektivität. Dennoch kann in diesem Text keine Gewähr für die Richtigkeit der hierin gemachten Angaben übernommen werden. Auch auf dem widersprüchlichen und von zahlreichen Trends durchzogenen Feld der Gesundheitswirtschaft bedarf es immer der sorgfältigen eigenen, individuell abwägenden Beurteilung unter Berücksichtigung charakteristischer Besonderheiten.

Sämtliche Abbildungen sind der Bilddatenbank pixabay entnommen und gemeinfrei nach der Verzichtserklärung Creative Commons CC0. Sie können somit kostenlos für beliebige Anwendungen und ohne Nennung der Quelle verwendet werden.

Die in der vorliegenden Arbeit verwendeten Geschlechterbezeichnungen sind der besseren Lesbarkeit und erwünschten Textkürze wegen und ohne jegliche Wertung im Zweifel männlich angegeben, auch wenn sich die jeweils gemachten Aussagen inhaltlich auf beide Geschlechter beziehen (können).

1Einführung

Das unternehmerische, primär gewinnorientierte, also explizit erwerbswirtschaftliche Handeln eines Arztes spielt sich in einem engen rechtlichen Rahmen ab: Über die Normen, die für einen originären Marktteilnehmer ohnehin gelten, hinaus umfasst dieser Rahmen auch spezifische Regelungen seines freien und verkammerten Berufes. Die Abgrenzung seiner sozial motivierten, dem Gemeinwohl verpflichteten (und hier vorwiegend freiberuflichen) Tätigkeit von seiner vermögensorientierten, eigennützigen (und hier eher gewerblichen) Betätigung ist dabei nicht immer einfach und klar.1 Begrenzt wird die erwerbswirtschaftliche, eigennützige ärztliche Betätigung zunächst durch das allgemeine Zivil- und Vertragsrecht2, dann durch die spezifischen Normen des Sozialrechts und die damit verbundene, relevante Sozialrechtsprechung (insbesondere im Hinblick auf die Partizipation der Ärzte am staatlich reglementierten System der gesetzlichen Krankenversicherung GKV) und darüber hinaus auch durch das Strafrecht3. Weitere charakteristische Begrenzungen finden sich schließlich im ärztlichen Berufs-, Kammer- und Standesrecht.

Während erstere Rechtsgebiete noch eigenständig definiert und formal sowie inhaltlich weitgehend autonom ausgearbeitet sind, ist das Berufsrecht4 nicht in einem eigenen Gesetzbuch kodifiziert. Es setzt sich vielmehr aus den Bestimmungen der übrigen Gesetzeswerke so zusammen, dass diesbezüglich eher von übergreifenden normativen Berufszugangs- und -ausübungsregeln gesprochen werden sollte.5

Obgleich rechtlich formal von einander geschieden und nur auf die Zielgruppe der niedergelassenen Vertragsärzte im System der kollektiven nationalen Gesundheitsversorgung ausgerichtet, ist auch das Vertragsarztrecht als erwerbswirtschaftlich relevantes Berufsrecht im weiteren Sinne zu interpretieren, da die Erlöse aus dieser marktlichen Betätigung üblicherweise den weit überwiegenden Anteil ärztlicher Einkünfte (wenigstens in der freien Praxis) ausmachen.

Bereits 1987 hat das BSG hierzu entschieden, dass die Ausübung kassenärztlicher Tätigkeit als Erfüllung einer besonderen öffentlich-rechtlichen Aufgabe bedeutet, dass allgemeine berufsrechtliche Pflichten den speziellen Erfordernissen kassenärztlicher Tätigkeit vorausgehen und zugleich Bestandteil von dessen Pflichtenkatalog sind (»Gebundenheit der kassenärztlichen Tätigkeit an die Normen des allgemein-ärztlichen Berufsrechts«).6 Beider Anforderungen sind nach der Rechtsprechung des BVerfG wiederum nicht deckungsgleich. Die Besonderheiten des Vertragsarztrechts können insbesondere Einschränkungen rechtfertigen, die über das Berufsrecht noch hinausgehen.7 »Bei Überschneidungen sei grundsätzlich das Berufsrecht vorrangig. Das Vertragsarztrecht werde dadurch jedoch nicht verdrängt oder außer Kraft gesetzt. Die Ausgestaltung der ärztlichen Berufsausübung durch die Berufsordnungen konkretisiere lediglich die vertragsärztliche Leistungserbringung.«8

Grundsätzlich gilt also: Berufsrecht geht vor Vertragsarztrecht. Letzteres lässt sich aus der vorliegenden ökonomischen Betrachtung jedoch nicht vollständig und sinnvoll ausklammern und wird daher in seinen berufsrechtlich relevanten Bezügen berücksichtigt. Während das originäre Kammer- und Standesrecht durch die Ärztekammern ausformuliert wird, obliegt die praktische Umsetzung des Vertragsarztrechts (auch) den Kassenärztlichen Vereinigungen. Eine scharfe Trennung ist hier nicht immer möglich.

Die vorliegende Untersuchung nimmt dem gegenüber keinen oder nur kursorischen Bezug auf spezielle medikolegale Konstellationen wie das Beamtenrecht (z. B. bei medizinischen Universitätsprofessoren oder Ärzten im Gesundheits- bzw. Strafvollzugsdienst) oder bei besonderen ärztlichen Funktionen, z. B. als staatliche Beliehene9 (wie im Gutachterwesen oder als Weiterbildungsermächtigte). Sie berücksichtigt ebenfalls nur am Rande das Steuer- und das EU-Recht (z. B. im Hinblick auf die Umsatzsteuerpflicht ärztlicher Tätigkeit oder die grenzüberschreitende Berufsausübungsfreiheit)10. Fokussierend beschäftigt sie sich nicht nur mit den grundsätzlichen »erwerbswirtschaftlichen Beschränkungen« des Arztes, die auf eine freiberufliche Tätigkeit allgemein Anwendung finden (z. B. Zwang zur persönlichen Leistungserbringung, Werbeverbote), sondern prioritär auch mit solchen, die spezifischer für die ärztliche Berufsgruppe (z. B. das Korruptionsverbot im Gesundheitswesen11) gelten. Sie konzentriert sich innerhalb des weitverzweigten Netzwerkes rechtlicher Reglementierung also wesentlich auf jene berufsrechtlichen Maßgaben, die Ärzte ausschließlich oder in besonderem Maße betreffen.

Pragmatisch nimmt sie darüber hinaus ganz überwiegend Bezug auf den Arzt in eigener, »freier« Praxis und vernachlässigt somit weitgehend die arbeitsrechtlichen Implikationen einer haupt- oder nebenberuflichen erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit angestellter Ärzte.

Die Arbeit berücksichtigt schließlich noch folgende, selbst gewählte Beschränkungen: Sie konzentriert sich auf die primär gewinnorientierte erwerbswirtschaftliche Tätigkeit des Arztes und lässt (eigen-)bedarfswirtschaftliche Subsistenz- und Non-Profit-Aktivitäten12 außer Acht. Sie ist schließlich ausdrücklich als wirtschaftswissenschaftliche und nicht als juristische oder rechtspolitische Analyse intendiert.

Als Grund für die starke berufsrechtliche Reglementierung der erwerbswirtschaftlichen ärztlichen Tätigkeit wird die öffentliche Schutzpflicht gegenüber einer nicht hinreichend informierten Bevölkerung in einem asymmetrischen Markt genannt.13 Dass die verfassungsrechtlich garantierte Berufsfreiheit von Ärzten durch verschiedene Berufsausübungsregeln überhaupt eingeschränkt wird, ist umgekehrt »nur soweit zulässig, wie sie Gemeinwohlinteressen schützen.«14

Die Annahme eines »asymmetrischen Marktes« stützt sich grundsätzlich auf das Vorliegen einer sog. Principal-Agent-Beziehung zwischen behandelndem Arzt und zu behandelndem Patienten, die u. a. das Fehlen eines umfassend informierten, souveränen und rational agierenden Nachfragers impliziert und einen rechtlichen Ausgleich von ein- und wechselseitigen Wissensvorsprüngen und wirtschaftlichen Bevorzugungen (»double moral hazard«) erfordert.

Darüber hinaus fehlt im tarifierten öffentlichen Gesundheitsmarkt die objektive Preisinformations- und -ausgleichsfunktion, die charakteristisch für effiziente Märkte ist und dort die bestmögliche Allokation und Distribution von Ressourcen gewährleisten soll.15 Patienten konsumieren außerdem Gesundheitsleistungen nicht erst dann, wenn ihr unterstellter Nutzen dem verlangten Preis entspricht. Während Vorsorge in ihrer individuellen Bedeutung gerne unterschätzt wird, gilt z. B. bei Krankheit umgekehrt: »Der Wert der Gesundheit, d. h. die individuelle Zahlungsbereitschaft, steigt bei Krankheit aus individueller Sicht oft ins Unermessliche.«16 In der Bedürfnispyramide nach Maslow17 ist der Wunsch nach guter Gesundheit zu Recht als physiologisch oder existentiell eingestuft. Gleichzeitig ist die Preissensibilität wenigstens gesetzlich versicherter Patienten durch das Vorhandensein externer Kostenträger und eine i. d. R. fehlende eigene Preisinformation gering ausgeprägt; sie verhalten sich daher oftmals egoistisch nutzenmaximierend.

Nach der wohlfahrtsökonomischen Theorie soll der Staat oder ein andersartiges einvernehmliches kollektives Handeln (z. B. mittels Selbstverwaltung oder Verbänden) dieses unterstellte Marktversagen bei dem »besonderen Gut« Gesundheit durch angemessene regulierende Eingriffe fair ausgleichen, zu denen eben auch berufsrechtliche Normen zählen.18 Dies ist wertstiftend, denn es gilt: »Menschen sparen Transaktionskosten, wenn sie ihr Zusammenleben rechtsstaatlich ordnen.«19

Die vorliegende Arbeit behandelt – im Anschluss an themenbezogene Begriffsbestimmungen mit ihren Unterschieden und Schnittmengen – zunächst mögliche erwerbswirtschaftliche Formen der unternehmerischen20 (freiberuflichen ebenso wie gewerblichen) Tätigkeit von Ärzten und sodann die grundsätzlichen wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten des Gesetzgebers und der Ärztekammern als funktionaler Selbstverwaltung.

Gerade letztere setzt im Rahmen ihrer Normgebungskompetenz wichtige, wenn nicht entscheidende Marktzugangs- und -ordnungsregeln für ihre (Zwangs-) Mitglieder. Die Untersuchung orientiert sich dann in ihrer Darstellung – analog der Wertschöpfungskette von Unternehmen – an den Abschnitten Entwicklung, Beschaffung, Produktion, Vertrieb und Marketing im Hinblick auf diese erwerbswirtschaftliche ärztliche Tätigkeit.

Neben ihren marktlichen Einschränkungen beschäftigt sich die Untersuchung ergänzend auch mit der berufsrechtlichen Privilegierung ärztlicher Tätigkeit, zumeist als Ausfluss der ärztlichen Therapiefreiheit und Garantenstellung. Die Analyse schließt mit einer abwägenden Bewertung der faktischen ärztlichen Sonderstellung im Wirtschaftsprozess und ihrer tatsächlichen Notwendigkeit bzw. Sinnhaftigkeit vor dem Hintergrund aktueller ökonomischer und politischer Entwicklungen: »Die Ökonomik sucht nach dem ökonomischen Sinn und der ökonomischen Rechtfertigung von Gesetzeswerken, weil Ökonomen eine gewisse Skepsis über die Entstehung dieser institutionellen Arrangements gemein ist.«21

1Vgl. analog hierzu die Rechtsfigur des »Ehrbaren Kaufmanns«, Lilja (2016).

2V. a. hinsichtlich seiner Behandlertätigkeit von Selbstzahler- oder Wahlleistungspatienten.

3Exemplarisch sei auf das berufsspezifische sog. »Antikorruptionsgesetz« vom 04.06.2016 verwiesen, vgl. hierzu z. B. Großkopf (2016) und Wohlfart (2017).

4Das im Folgenden – soweit nicht ausdrücklich anders angegeben – zusammenfassend und stellvertretend für das gesamte Rechtsgebiet des Berufs-, Kammer- und Standesrechts steht.

5Vgl. hierzu z. B. auch die gesetzbuchübergreifenden Normen des Kartell- und Datenschutzrechts.

6BSG, Urteil vom 27.10.1987, Az. 6 RKa 34 / 86.

7BVerfG, Urteil vom 16.07.2004, Az. 1 BvR 1127 / 01.

8Montgomery (2015), S. 555.

9Die Beleihung ist eine informelle Rechtsfigur, bei der i. S. mittelbarer Staatsverwaltung staatliche Hoheitsrechte bzw. Aufgaben der öffentlichen Verwaltung auf juristische oder natürliche Personen bzw. Vereinigungen übertragen werden, vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/Beleihung.

10Vgl. hmk / rike (2017), S. 22.

11Vgl. zur Übersicht Großkopf (2016), Wohlfart (2017).

12Vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/Subsistenzwirtschaft, vgl. das wirtschaftliche Selbstverständnis von Non Profit-Organisationen, die ihren Bestand, ihre Arbeit und ihre Zukunftsfähigkeit sichern müssen, darüber hinaus aber keine wesentlichen Rücklagen bilden (dürfen).

13Vgl. Deppe (2002), S. 16: »Das Gesundheitswesen gilt deshalb auch in der Ökonomie als ein Beispiel für die Theorie des Marktversagens.«

14Halbe (2017), S. B−374.

15Vgl. Fölsing (2017), S. 16.

16Henke (2006), S. 118.

17Vgl. MHBA-Text 6, S. 4−6, MHBA-Text 1, S. 5.

18Vgl. MHBA-Text 35, S. 16−19.

19Schmidt-Trenz (2007), S. 12.

20Vgl. z. B. https://de.wikipedia.org/wiki/Unternehmer, MHBA-Text 1, S. 29−30.

21Schmidt-Trenz (2007), S. 11.

2Begriffsbestimmungen und ihre Abgrenzung

2.1Unternehmer, »freier« Beruf und Gewerbe

Jeder Arzt ist in einer modernen, interaktiven Gesellschaft immer auch wirtschaftlich tätig: als Produzent (Subjekt) ebenso wie als Konsument (Objekt) vielfältiger (im)materieller Leistungen und Produkte. Er ist somit auch Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG, da er eine nachhaltige selbständige Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht ausübt.22 Die Charakteristika des speziellen marktwirtschaftlichen Betriebstyps eines Unternehmers23 erfüllt der wirtschaftende Arzt i. d. R. jedoch nur eingeschränkt: Zwar befinden sich die notwendigen Produktionsmittel zumeist in seinem Privateigentum, er verfügt jedoch – jedenfalls im öffentlich-rechtlichen GKV-System – nicht über eine ausreichende betriebliche Autonomie und ihm ist es – wie nachfolgend erläutert werden wird – gerade aus berufsrechtlicher Sicht nicht gestattet, dem erwerbswirtschaftlichen Prinzip der Gewinnmaximierung schrankenlos und eigennützig zu folgen.

Der Begriff des »freien« Berufes entstammt dem antiken Begriff der »artes liberales«: »Es handelte sich dabei um Kenntnisse und Fähigkeiten höherer Art, die man sich um ihrer selbst willen aneignete oder im Rahmen persönlicher Diensttätigkeiten als Freundschaftsdienst bzw. in Ausübung eines Amtes anwandte.«24 Diese Begriffsabgrenzung beinhaltet also schon historisch eine betont soziale bzw. solidarische, fremd- oder gemeinnützige, also dem Gemeinwohl verpflichtete Komponente.25

Heute wird darunter ein selbständig ausgeübter wissenschaftlicher, künstlerischer, schriftstellerischer oder erzieherischer Beruf26 verstanden, der zumeist immaterielle, unmittelbare und einmalige Wirtschaftsgüter27 vertreibt. Eine einheitliche Definition des freien Berufes findet sich jedoch in keinem Gesetz.28 Uneinheitliche Legaldefinitionen und Enumerativkataloge beinhalten z. B. § 18 Abs. 1 Alt. 1 EStG und § 1 Abs. 2 PartGG. Der Normgeber formuliert es so: »Voraussetzung ist, dass er [der Freiberufler] auf Grund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird.«29 Die ursprüngliche gemeinschaftssolidarische oder altruistische Eigenschaft findet sich hier also nicht mehr.

Pragmatisch orientiert sich die Rechtsfigur des »freien Berufes« v. a. an ihrer Abgrenzung gegenüber dem Gewerbe, z. B. in § 6 Abs. 1 GewO oder spezieller in § 1 Abs. 2 BÄO.30 In Anlehnung an die GewO ist dabei »ein Gewerbe (…) jede erlaubte, selbständige, nach außen gerichtete oder erkennbare Tätigkeit, die planmäßig, für eine gewisse Dauer und zum Zwecke der Gewinnerzielung ausgeübt wird und kein freier Beruf ist.«31 Da eine freiberufliche Tätigkeit kein Gewerbe darstellt, unterliegt sie in logischer Konsequenz weder der Gewerbeordnung noch der Gewerbesteuer. Während ein »freier Beruf« also als dem Gemeinwohl verpflichtet angesehen wird32 und dafür von staatlicher Seite wirtschaftliche Sicherung erfährt, indem er in einem gewissen Umfang vor marktlichem Wettbewerb geschützt ist, wird der gewerbliche Unternehmer als zweckrational und eigennützig verstanden, der allerdings auch auf eigenes wirtschaftliches Risiko handelt. Während ein Arzt die ihm übertragenen, öffentlich erforderlichen und begünstigten Aufgaben nur unterschiedlich ausfüllen, nicht aber grundsätzlich verändern kann und hierbei Normen unterworfen ist, genießt der freie (produzierende) Unternehmer eine verfassungsrechtlich garantierte Gewerbefreiheit.

Die (Muster-) Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte sagt in § 1 Abs. 1 S. 1 und 2: »Der ärztliche Beruf ist kein Gewerbe. Er ist seiner Natur nach ein freier Beruf.« Anschaulich charakterisiert dies auch das OVG NRW33: Der Arztberuf »wird vielmehr, obwohl er die Merkmale des Gewerbes (eine erlaubte, auf Dauer angelegte, selbständige und mit Gewinnerzielungsabsicht betriebene Tätigkeit) durchaus erfüllt, – in Abgrenzung hiervon – allgemein als sogenannter freier Beruf angesehen, der im Wesentlichen durch die Merkmale wirtschaftliche Selbständigkeit, qualifizierte Ausbildung oder schöpferische Kreativität, persönliche Erbringung ideeller Leistungen, Wissensgefälle zum Auftraggeber sowie altruistische und nicht gewinnorientiert egoistische Motivation gekennzeichnet ist.«

Dem Arzt ist »eine gewerbliche Betätigung nicht schlechthin verboten (…). Der Gesetzgeber, dem die rechtliche Ordnung von Berufsbildern obliegt, hat nämlich davon abgesehen, eine ärztliche und eine gewerblich unternehmerische Tätigkeit generell für unvereinbar zu erklären. (…) Nicht zuletzt durch die privatärztlich abzurechnenden ›individuellen Gesundheitsleistungen‹ (IGeL) ist ohnehin seit Jahren eine gewisse Kommerzialisierung des Arztberufes feststellbar.« 34

Auch nach § 3 Abs. 1 MBO-Ä ist Ärzten eine gewerbliche Tätigkeit berufsrechtlich grundsätzlich gestattet, sofern sie nicht den ethischen Grundsätzen des ärztlichen Berufes zuwiderläuft oder unlauter ist.35 In der relevanten Rechtsprechung »wurde das sogenannte Trennungsgebot entwickelt, wonach eine gewerbliche Tätigkeit zulässig ist, wenn sie von der freiberuflichen ärztlichen Tätigkeit in zeitlicher, organisatorischer und wirtschaftlich-rechtlicher Hinsicht getrennt ausgeübt wird.«36

Von praktischer Bedeutung ist die Abgrenzung des »freien Berufes« vom Gewerbe v. a. im Steuerrecht. Freiberufler sind vom Gesetzgeber – begründet durch deren (unterstellt) gemeinnützige Arbeit – von der Anmelde- und Gewerbesteuerpflicht sowie verschiedenen öffentlichen Berichtspflichten befreit.37 Für Ärzte besteht darüber hinaus eine weitere steuerliche Privilegierung in der Befreiung von der Umsatzsteuerpflicht als Ausnahmetatbestand nach § 4 Nr. 14a UStG, jedenfalls soweit ihre Heilbehandlung der »Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden beim Menschen dienen«.38

Von besonderer Bedeutung ist hierbei die steuerschädliche »Abfärbetheorie« der gewerblichen Teiltätigkeit auf die überwiegende freiberufliche Tätigkeit:39 Lässt sich die gewerbliche Tätigkeit eines Arztes organisatorisch nicht eindeutig von seiner freiberuflichen Betätigung abgrenzen, so besteht die Gefahr einer Gewerbesteuerpflicht auch für seine freiberuflichen Einkünfte. Der Gestaltung eines Gesellschaftervertrags kann hier besondere Bedeutung zukommen.

Für das Berufs- und Kammerrecht hat diese Abgrenzung jedoch keine wesentliche Relevanz. Ärzten ist eine freiberufliche ebenso wie eine gewerbliche40 Tätigkeit nach deren Normen grundsätzlich gestattet.

Ein »freier Beruf« kann schließlich auch »im Rahmen eines wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnisses verrichtet werden, solange spezifische Berufshandlungen nicht von (fachlichen) Weisungen des Arbeitgebers abhängen«41 (wie dies mindestens für leitende Ärzte grundsätzlich der Fall ist42), oder wenn selbständige Ärzte ärztliche Leistungen durch angestellte Ärzte erbringen lassen, dabei aber aufgrund eigener Fachkenntnis leitend und eigenverantwortlich tätig bleiben.43

2.2Erwerbswirtschaftliche Tätigkeit

Max Weber stellte 1922 erstmals die Erwerbswirtschaft der Bedarfswirtschaft gegenüber44 und beschrieb sie als eine Form wirtschaftlicher Betätigung, die sich vor dem Hintergrund der Knappheit von Gütern an der Gewinnerzielung (und nicht allein an der Deckung des eigenen, persönlichen Bedarfs) orientiert.45 Bei Gewinnerzielungsabsicht ist wiederum zwischen Gewinnmaximierung und angemessener Kostendeckung (Angemessenheitsprinzip der Gewinnerzielung) zu unterscheiden.46 Auch ein Arzt ist durch seine Integration in eine Wirtschaftsgemeinschaft immer ein wirtschaftlich handelndes Subjekt. Als solches ist er gezwungen, zur Deckung seines persönlichen Bedarfs nutzbringende Güter zu produzieren und (im Regelfall geldlich) mit anderen Mitgliedern der Wirtschaftsgemeinschaft auszutauschen. »Erwerbswirtschaftliche Tätigkeit« meint hingegen die unternehmerische, also im Regelfall die selbständige Betätigung zur Erzielung eines möglichst hohen eigenen Gewinns und die Vermehrung persönlichen Vermögens. Sie ist zunächst unabhängig von der steuerlichen Bewertung einer solchen Betätigung und vom sozialen Anspruch der beruflichen Tätigkeit.

Es ist letztlich selbsterklärend, dass der Arzt sowohl als Freiberufler wie als Unternehmer auf Dauer wirtschaftlichen Gewinn erzielen muss, um die ...

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