Logo weiterlesen.de
Praxishandbuch VOL/B

Vorwort

Die Vergabe von Aufträgen der öffentlichen Hand unterliegt im Interesse des Wettbewerbs, einer sparsamen und wirtschaftlichen Mittelverwendung sowie der Korruptionsprävention besonderen Bestimmungen. Neben den Vorschriften, die bei der Durchführung des Vergabeverfahrens zu beachten sind, müssen Regelungen für die Abwicklung des Vertrags geschaffen werden.

Bereits wenn die Vergabeunterlagen erstellt werden, ist deshalb an die Abwicklung des Vertrags zu denken. Grundlage für das Vertragswerk bei Beschaffungen durch die öffentliche Hand sind die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen (VOL/B). Die VOL/B ist grundsätzlich zum Vertragsgegenstand zu machen. Schon aus dieser Verpflichtung ist erkennbar, dass die VOL/B das zentrale Instrument für die Vertragsbedingungen ist. Neben der VOL/B enthält auch die VOL/A einige Bestimmungen, die bei der Erstellung der Vertragsbedingungen zu berücksichtigen sind. Die VOL/A enthält Bestimmungen zu Sicherheitsleistungen, Verjährungsfristen und Vertragsstrafen, die für die Vertragsbedingungen zu beachten sind. Wegen der Verweise auf die gesetzlichen Vorschriften ist es für den Anwender der VOL/B unerlässlich, weite Teile des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) zu kennen und zu beherrschen. Nur wenn das Zusammenspiel von VOL/A, VOL/B und BGB unter Berücksichtigung der gewünschten Leistung erfolgreich praktiziert wird, können zweckgerechte Vertragsbedingungen entstehen.

Es wäre sicherlich wünschenswert, dass die VOL/B viele Sachverhalte abschließend regeln würde. Dadurch könnte der notwendige Pendelblick zwischen dem BGB und der VOL/B weitgehend vermieden werden. Durch den weiten Anwendungsbereich der VOL/B von Abfallentsorgung bis Winterdienst ist es jedoch nur schwer möglich, diesem Wunsch gerecht zu werden.

Es wäre zu begrüßen, wenn die Mitglieder des Deutschen Vergabe- und Vertragsausschusses für Lieferungen und Dienstleistungen (DVAL) den Versuch unternehmen würden, einige Bestimmungen im Interesse der Klarheit anzupassen und Regelungen, die schon seit Jahren in den zusätzlichen Vertragsbedingungen ergänzend in immer gleicher Art und Weise bestimmt werden, in die VOL/B zu übernehmen. Als Beispiele seien die Bestimmungen über die Art der Anlieferung und den Versand sowie der Gefahrübergang bei Lieferleistungen genannt.

Aufgrund von Leistungsstörungen und unterschiedlichen Auffassungen über die geschuldete Leistung lassen sich Auseinandersetzungen nicht immer vermeiden. Im Anwendungsbereich der VOL/B gelingt es immer noch häufig, den Streit gütlich beizulegen. Dies entspricht auch der Intention des § 19 VOL/B. Die gesetzlichen Vorschriften und die VOL/B unterstützen die Vertragsparteien ergänzend bei der Durchsetzung ihrer Ansprüche.

Mein Dank gilt dem Haufe-Verlag, seinen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern und besonders meiner Frau Sabine.

Für Anregungen und Hinweise ist der Verfasser dankbar.

Herzberg am Harz, im September 2012

Otmar Walter

Öffentliche Auftraggeber und Ihre Verpflichtung zur Anwendung der VOL/B

Gemäß § 97 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) beschaffen öffentliche Auftraggeber Waren, Bau- und Dienstleistungen im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren. Der Kreis der öffentlichen Auftraggeber ist in § 98 GWB bestimmt.

Zu den öffentlichen Auftraggebern zählen:

  1. Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen.

  2. Andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, wenn Stellen, die unter Nummer 1 oder 3 fallen, sie einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben. Das Gleiche gilt, wenn die Stelle, die einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat, unter Nummer 1 fällt.

  3. Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen.

  4. Natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die auf dem Gebiet der Trinkwasser- oder Energieversorgung oder des Verkehrs tätig sind, wenn diese Tätigkeiten auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausgeübt werden, die von einer zuständigen Behörde gewährt wurden, oder wenn Auftraggeber, die unter die Nummern 1 bis 3 fallen, auf diese Personen einzeln oder gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können. Besondere oder ausschließliche Rechte sind Rechte, die dazu führen, dass die Ausübung dieser Tätigkeiten einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten bleibt und dass die Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Tätigkeit auszuüben, erheblich beeinträchtigt ist. Tätigkeiten auf dem Gebiet der Trinkwasser- und Energieversorgung sowie des Verkehrs sind solche, die in der Anlage aufgeführt sind.

  5. Natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Auslobungsverfahren von Stellen, die unter die Nummern 1 bis 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 vom Hundert (v. H.) finanziert werden, natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die mit Stellen, die unter die Nummern 1 bis 3 fallen, einen Vertrag über eine Baukonzession abgeschlossen haben, hinsichtlich der Aufträge an Dritte.

Die auf Grundlage des § 127 GWB erlassene Vergabeverordnung (VgV) verpflichtet die öffentlichen Auftraggeber bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen zur Anwendung des zweiten Abschnitts der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A). Der zweite Abschnitt der VOL/A ist anzuwenden, wenn die in § 2 VgV bestimmten Schwellenwerte erreicht oder überschritten werden.

Zur Anwendung des ersten Abschnitts der VOL/A sind die öffentlichen Auftraggeber durch haushaltsrechtliche Vorschriften oder Erlasse, die die Geltung der VOL/A bei der Vergabe von Aufträgen vorschreiben, verpflichtet.

Die VOL/B verfolgt den Zweck, öffentliche Aufträge auf einer einheitlichen Basis zu vergeben. Sie wird vom DVAL bearbeitet. Die Fassung vom 5.8.2003 wurde im Bundesanzeiger Nr. 178a vom 23.9.2003 bekanntgemacht. Dem DVAL gehören Vertreter des Bundes, der Länder und der kommunalen Spitzenverbände auf Seiten der Auftraggeber sowie der Institutionen der Wirtschaft für die Auftragnehmer an.

Nach den §§ 9 Abs. 1 VOL/A und 11 Abs. 1 EG-VOL/A sind die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen (VOL/B) grundsätzlich zum Vertragsgegenstand zu machen. Auftraggeber, die zur Anwendung der VOL/A verpflichtet sind, haben diesen Grundsatz bei der Durchführung von Vergabeverfahren zu beachten.

Ausnahmen von dem Verwendungsgrundsatz sind zulässig, da die §§ 9 Abs. 1 VOL/A und 11 Abs. 1 EG-VOL/A „nur” die grundsätzliche Verwendung der VOL/B vorsehen. Die zu vergebende Leistung und ihre Ausführung müssen die Abweichung von der VOL/B oder ihren Ausschluss rechtfertigen. Beabsichtigt der Auftraggeber von dem Verwendungsgrundsatz abzuweichen, hat er dies schon im eigenen Interesse nachvollziehbar zu begründen. Die Bestimmungen der §§ 9 Abs. 1 VOL/A und 11 Abs. 1 EG-VOL/A haben insoweit bieterschützenden Charakter. Auch deshalb ist eine nachprüfbare Begründung notwendig; es kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Bieter die fehlende Verwendung der VOL/B in einem Vergabeverfahren rügt, weil er der Auffassung ist, dass von ihr in den Vertragsbedingungen in nicht zu vertretender Weise abgewichen wird.

Grundsätze bei der Gestaltung von Vertragsbedingungen

Nach der Präambel ist die VOL/B für Verträge über Leistungen, insbesondere für Dienst-, Kauf- und Werkverträge sowie für Verträge über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen bestimmt. Die Regelung verweist auf Verträge, die im BGB behandelt werden. Für zivilrechtliche Verträge gilt grundsätzlich die Privatautonomie. Beim Abschluss von Verträgen ist allerdings darauf zu achten, dass nur Vereinbarungen getroffen werden, die in rechtlicher Hinsicht zur Disposition der Vertragsparteien stehen. Von zwingenden Normen darf nicht abgewichen werden. Grundsätzlich ist eine ausgewogene Verteilung der Risiken und Lasten anzustreben. Vertragsbedingungen, die einer Seite alle oder ungleich viele Risiken und Lasten auferlegen sind angreifbar.

Ausgehend von den Bestimmungen der §§ 9 Abs. 1 VOL/A und 11 Abs. 1 EG-VOL/A hat der Auftraggeber beim Schaffen der Vertragsbedingungen in folgenden Stufen vorzugehen: Zunächst ist auf der Basis der zu vergebenden Leistung der Regelungsbedarf festzustellen. Anschließend sind diese Fragen zu klären:

  • Sind die vorgesehenen Bedingungen in vergaberechtlicher Hinsicht (§§ 2, 7 und 9 VOL/A oder §§ 2, 8 und 11 EG-VOL/A) zulässig?

  • Für welche der regelungsbedürftigen Tatbestände enthält die VOL/B Bestimmungen?

  • Sind die Bestimmungen der VOL/B abschließend oder enthalten sie Öffnungsklauseln, die abweichende Vereinbarungen ermöglichen?

  • Handelt es sich um zulässige Ergänzungen der VOL/B?

  • Sind die vorgesehenen Bedingungen mit den Vorschriften des BGB, insbesondere mit den §§ 134, 138, 242 und 305 ff., vereinbar?

Bei vertraglichen Vereinbarungen sind stets die Grenzen des § 134 BGB, nach dem ein Rechtsgeschäft nichtig ist, wenn es gegen ein gesetzliches Verbot verstößt und sich aus dem Gesetz nicht ein anderes ergibt, zu beachten. Damit schränkt die Vorschrift des § 134 BGB die Privatautonomie ein, gesetzliche Verbote stehen nicht zur Disposition der Parteien. Verbotsvorschriften können sich aus bundes- oder landesrechtlichen Vorschriften oder den Normen der Europäischen Union (EU) ergeben. Nichtigkeit bedeutet, dass das Rechtsgeschäft die nach seinem Inhalt bezweckten Rechtswirkungen von Anfang an nicht hervorbringen kann.1 Weiterhin zu berücksichtigen sind § 138 BGB, nach dem ein sittenwidriges Geschäft nichtig ist, und § 242 BGB, nach dem der Schuldner verpflichtet ist, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), zu denen insbesondere die allgemeinen zusätzlichen oder ergänzende Vertragsbedingungen gehören, sind die Beschränkungen der §§ 307 ff. BGB zu beachten. Nach § 307 BGB sind Bestimmungen in AGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn von einer gesetzlichen Regelung in der Weise abgewichen wird, dass die Abweichung mit dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Vorschrift nicht mehr vereinbar ist. Die Anwendung der Vorschriften über die Gestaltung von Schuldverhältnissen mittels AGB wird durch § 310 BGB eingeschränkt. Danach finden die §§ 305 Abs. 2 und 3 sowie die §§ 308 und 309 BGB keine Anwendung auf AGB, die gegenüber einem Unternehmer verwendet werden.

Einbeziehung der VOL/B in den Vertrag

Gemäß § 305 Abs. 2 BGB werden AGB nur dann Bestandteil des Vertrags, wenn der Verwender ausdrücklich auf sie hinweist, er der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise von deren Inhalt Kenntnis zu nehmen, und die andere Partei damit einverstanden ist, dass die AGB gelten. Diese Vorschrift findet gemäß § 310 Abs. 1 BGB keine Anwendung auf AGB, die gegenüber einem Unternehmer verwendet werden.

Gleichwohl muss der Auftraggeber die VOL/B zum Vertragsgegenstand machen, auf sie ist in den Vergabeunterlagen hinzuweisen. Die VOL/B ist eine allgemein zugängliche und im Bundesanzeiger veröffentliche Unterlage, von deren Inhalt in zumutbarer Weise Kenntnis genommen werden kann. Die VOL/B wird rechtssicher nur dann wirksamer Vertragsbestandteil, wenn der Auftraggeber ihre Geltung in den Vergabeunterlagen ausdrücklich vorschreibt. Mit der Geltung der VOL/B erklärt sich der Bieter einverstanden, indem er die vom Auftraggeber für die Angebotsabgabe vorgeschriebenen Vergabeunterlagen (Angebotsschreiben) verwendet. Ein Hinweis auf die Geltung der VOL/B im Aufforderungsschreiben zur Angebotsabgabe allein reicht nicht aus, da dieses Schriftstück nicht Vertragsbestandteil wird und es offen bleibt, ob der Bieter mit der Anwendung der VOL/B auf das Vertragsverhältnis einverstanden ist.

Wird die Leistung mündlich in Auftrag gegeben, ist es schwierig nachzuweisen, dass die Geltung der VOL/B vereinbart wurde. Der öffentliche Auftraggeber kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihn Vorschriften zur Anwendung der VOL/B verpflichten und die VOL/B schon deshalb Bestandteil des Vertrags ist. Eine derartige Privilegierung sieht das Vergaberecht nicht vor und ist im Übrigen auch mit den allgemeinen Grundsätzen des Vertragsrechts nicht vereinbar.

Inhaltskontrolle der VOL/B und ergänzender Vertragsbedingungen

Die AGB für die Ausführung von Leistungen (VOL/B) bleiben nach § 9 Abs. 1 VOL/A und § 11 Abs. 1 EG-VOL/A grundsätzlich unverändert. Sie stellen die AGB der öffentlichen Auftraggeber dar. AGB sind grundsätzlich einer Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB zugänglich.

Für die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil B (VOB/B) hat der Bundesgerichtshof (BGH) entschieden, dass die einzelnen Regelungen keiner isolierten Inhaltskontrolle unterliegen, wenn die VOB/B als Ganzes vereinbart ist. Jede Abweichung von der VOB/B führt dazu, dass diese nicht als Ganzes vereinbart ist. Es kommt nicht darauf an, welches Gewicht der Eingriff hat.2 Obwohl diese Entscheidung zur VOB/B ergangen ist, muss auch die VOL/B insgesamt als ausgewogenes Bedingungswerk angesehen werden, das dem Ausgleich der Interessen von Auftragnehmer und Auftraggeber dient. Diese Auffassung lässt sich rechtfertigen, weil dem DVAL Vertreter der Auftraggeber und Auftragnehmer angehören. Die Vertreter der Auftragnehmer wirken also an der Gestaltung der VOL/B mit und nehmen auf die Bestimmungen Einfluss. Diese Möglichkeit steht anderen Empfängern von AGB nicht zu. Dies darf bei der Bewertung, ob eine isolierte Inhaltskontrolle angezeigt ist, durchaus berücksichtigt werden.

Die isolierte Inhaltskontrolle einzelner Bedingungen könnte dazu führen, dass der Interessenausgleich gestört wird. Die VOL/B ist insgesamt ein ausgewogenes Bedingungswerk, das keine einseitige Risiken- und Lastenverteilung kennt, für eine insolierte Inhaltskontrolle einzelner Bedingungen besteht bei Vereinbarung der VOL/B als Ganzes daher keine Notwendigkeit. Die Mitwirkung der Auftragnehmer ändert jedoch nichts daran, dass der Auftraggeber Verwender der VOL/B im Sinne der §§ 305 ff. BGB ist.

Für eine Gruppe gleich gelagerter Einzelfälle können ergänzende Vertragsbedingungen nach § 9 Abs. 1 S. 3 VOL/A und § 11 Abs. 1 S. 3 EG-VOL/A Abweichungen von der VOL/B vorsehen. Auch die VOL/B erlaubt es, in ergänzenden Vertragsbedingungen von den Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen abzuweichen, wenn es die Einzelnormen ausdrücklich vorsehen. So gelten nach § 14 Nr. 3 VOL/B für die Verjährung der Mängelansprüche die Fristen des BGB, soweit nichts anderes vereinbart ist. Diese Öffnung ist sachgerecht, da die VOL/B für eine Vielzahl von Leistungen geschaffen wurde und nicht für alle möglichen Sachverhalte sinnvoll und vorausschauend abschließende Bestimmungen vorhalten kann. Allerdings darf nur in begründeten Ausnahmefällen von der VOL/B abgewichen werden. Die Eigenart der Leistung muss die Abweichung rechtfertigen. Es ist sinnvoll, die Abweichung einzelfallbezogen in den Akten zu vermerken.

Von den Abweichungen sind die im Rahmen der Vertragsfreiheit zulässigen und wegen der Eigenart der Leistung oftmals erforderlichen Ergänzungen der VOL/B in besonderen oder ergänzenden Vertragsbedingungen zu unterscheiden.

Ob die ergänzenden Vertragsbedingungen der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB in Verbindung mit § 310 BGB unterliegen, hängt von der mehrfachen, in der Regel mindestens dreimaligen Verwendung der vorformulierten Bedingungen ab. Auch gleichförmige, nur in sprachlicher Hinsicht anders abgefasste Regelungen stellen vorformulierte Klauseln dar.3 Ob eine Klausel von der Inhaltskontrolle betroffen ist, hat nichts mit der Form oder der Bezeichnung des Bedingungswerks zu tun, zum Beispiel „ergänzende Vertragsbedingungen”, sondern mit der tatsächlichen oder beabsichtigten Häufigkeit der Verwendung. Insoweit unterliegen auch besondere und ergänzende Vertragsbedingungen der Inhaltskontrolle, wenn sie mehrfach genutzt werden oder dies beabsichtigt ist. Es ist insoweit nicht möglich, vorformulierte Klauseln über die Qualifizierung „besondere Vertragsbedingungen” als Individualabreden zu tarnen.

Zusätzliche allgemeine Vertragsbedingungen

Die Möglichkeit, unterschiedliche und teilweise standardisierte Bedingungswerke zu schaffen, soll es dem Auftraggeber erleichtern, Vergabeverfahren rationell durchzuführen. Daher ist es nach § 9 Abs. 1 S. 2 VOL/A und § 11 Abs. 1 S. 2 EG-VOL/A möglich, zusätzliche allgemeine Vertragsbedingungen zu schaffen. Eine Abfassung zusätzlicher Allgemeiner Vertragsbedingungen ist allerdings nur sinnvoll, wenn sie bezogen auf die Verhältnisse beim Auftraggeber allgemeingültig sind und für unterschiedliche Beschaffungsvorgänge inhaltsgleich zweckmäßig eingesetzt werden können.

Die Verwendung zusätzlicher Allgemeiner Vertragsbedingungen, die in weiten Teilen auf den konkreten Beschaffungsvorgang keine Anwendung finden, sollten vermieden werden. Für den Auftragnehmer ist es verwirrend, wenn er im Zuge der Angebotserstellung mit Regelungen konfrontiert wird, die für die zu vergebende Leistung bedeutungslos sind.

Zusätzliche allgemeine Vertragsbedingungen dürfen der VOL/B nicht widersprechen, sie unterliegen der Inhaltskontrolle.

Besondere Vertragsbedingungen

Die besonderen Vertragsbedingungen sind in der VOL/A nicht mehr geregelt. Dennoch gibt es auch weiterhin ein praktisches Bedürfnis, die Erfordernisse des Einzelfalls durch besondere Vertragsbedingungen einzubeziehen. Insbesondere Leistungsorte und Fristen oder spezielle Anforderungen an die Leistung bedürfen stets der individuellen Regelung. Besondere Vertragsbedingungen können der Inhaltskontrolle unterliegen.

Ob die Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 BGB oder § 305 b BGB vorliegen, kann nur die Prüfung des Einzelfalls ergeben. Liegt eine Individualvereinbarung vor, unterliegt die Vertragsbedingung im Streitfall nur der allgemeinen Prüfung (§§ 134, 138, 242 BGB). Eine Inhaltskontrolle (§ 307 BGB) findet nicht statt.

Das folgende Beispiel zeigt, dass die gesetzlichen Vorschriften und die VOL/B oftmals nicht ausreichen, um für ausreichende Klarheit und Bestimmtheit zu sorgen. Enthält der Vertrag keine Vereinbarung über die Form der Abnahme nach § 640 BGB, gelten nur die gesetzlichen Bestimmungen. In der gesetzlichen Vorschrift sind jedoch nur die Pflicht zur Abnahme, die Möglichkeit der Abnahmeverweigerung und der Mangelvorbehalt bei der Abnahme geregelt. Sofern die VOL/B wirksam in den Vertrag einbezogen wurde, wäre in diesem Fall § 13 VOL/B anwendbar. An einer Vereinbarung über die Form der Abnahme, zum Beispiel Schriftform oder schlüssiges Handeln, fehlt es dann aber immer noch. Es bedarf also einer Vereinbarung der Parteien, da weder § 640 BGB noch § 13 VOL/B entsprechende Regelungen enthalten.

1Palandt/Ellenberger, 71. Aufl., vor § 104 Rdnr. 27.

2BGH, Entscheidung v. 22.1.2004, VII ZR 419/02.

3OLG Dresden, Urteil v. 8.7.1998.

Vertragsbestandteile

Bei Leistungen, die von öffentlichen Auftraggebern im Wettbewerb vergeben werden, bestehen die Vertragsunterlagen meist aus mehreren Bestandteilen. Der Vertrag setzt sich in der Regel aus vorformulierten und individuellen Abschnitten zusammen.

Vorbemerkungen

Vorbemerkungen bei Beschaffungsvorgängen zu formulieren ist bei vielen öffentlichen Auftraggebern üblich. Sie enthalten in der Regel allgemeine Hinweise zu der beabsichtigten Leistung, die vor dem Hintergrund der vorgegebenen Systematik weder in die Leistungsbeschreibung noch in die Vertragsbedingungen (Rechte und Pflichten) gehören. Genannt werden hier zum Beispiel rechtliche Grundlagen und allgemeine Angaben:

  • Vertragstyp (zum Beispiel Kaufvertrag)

  • Hinweise auf Regelwerke (zum Beispiel DIN-Normen)

  • Hinweise auf Stellen, bei denen weitere Informationen eingeholt werden können

  • Ziel der zu erbringenden Leistung

  • Verwendungszweck

  • Leistungen oder Planungen des Auftraggebers, die sich auf die Leistung des Auftragnehmers auswirken können

In den Verdingungsunterlagen ist vorzusehen, dass die Vorbemerkungen beachtet werden müssen und Vertragsbestandteil sind.

Leistungsbeschreibung

Die Leistungsbeschreibung hat die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Anforderungen im gleichen Sinne verstehen müssen und miteinander vergleichbare Angebote zu erwarten sind (§ 7 Abs. 1 VOL/A und § 8 Abs. 1 EG-VOL/A). Damit ist in der Leistungsbeschreibung konkret anzugeben, welche Leistungen zu erbringen sind. Die gedankliche Vorwegnahme der Leistung ist unerlässlich. Der Auftraggeber muss klar und unmissverständlich zum Ausdruck bringen, welche Leistung er verlangt, ohne dass es Auslegungs- und Interpretationsspielräume gibt.

Eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung liegt beispielsweise nicht vor, wenn folgende Leistung gefordert wird: Unterhaltsreinigung – Reinigung der Bodenbeläge. Der Begriff „Reinigung” kann von den Bietern unterschiedlich ausgelegt werden. Aus der Leistungsbeschreibung geht nicht eindeutig hervor, ob nur aufliegende oder auch anhaftende Verschmutzungen zu beseitigen sind. Auch kann nicht von einer erschöpfenden Leistungsbeschreibung gesprochen werden, da offen bleibt, ob auch Flecken zu entfernen sind. Eine aussagekräftige Leistungsbeschreibung für die Unterhaltsreinigung könnte so aussehen: Unterhaltsreinigung – Bodenbeläge; Beseitigung haftender und nicht haftender Verschmutzungen sowie von Fremdstoffen. Da auch die Beseitigung von Fremdstoffen erwähnt wird, ist klar, dass nicht nur Verschmutzungen zu entfernen sind, sondern auch andere Medien, die zu Beeinträchtigungen führen.

Von der Beschreibung der Leistung ist die Arbeitsmethode zu unterscheiden. Die Auswahl der Arbeitsmethode obliegt – soweit besondere Umstände nichts anderes erfordern – dem Auftragnehmer, da er die Leistung unter eigener Verantwortung nach dem Vertrag auszuführen hat (§ 4 Nr. 1 Abs. 1 VOL/B). Insoweit hat der Auftragnehmer auch darüber zu entscheiden, wie er die vertraglich geschuldete Leistung erfolgreich erbringt. Hier sind Vorgaben des Auftraggebers selten hilfreich, da in den normierten Verantwortungsbereich des Auftragnehmers eingegriffen wird. Damit könnten auch haftungsrechtliche Verschiebungen zu Lasten des Auftraggebers verbunden sein. Allerdings kann sich der Auftraggeber ein Wahl- oder Anordnungsrecht vorbehalten, wenn die Eigenart der Leistung dies erfordert.

Bei zweifelhaften Leistungsbeschreibungen kommt es auf die in den §§ 133 (der überall gilt) und 157 BGB festgelegten Grundsätze über die Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen an. Willenserklärungen sind nur dann einer Auslegung zugänglich, wenn die Parteien nicht übereinstimmen und eine auslegungsfähige, also nicht eindeutige Willenserklärung vorliegt. Willenserklärungen sind dann so auszulegen, wie sie der (objektive) Erklärungsempfänger unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte verstehen musste. Grundsätzlich kommt es auf den Empfängerhorizont an. Allerdings kann der Empfänger nicht einen für ihn günstigen Sinn unterstellen. Der Empfänger hat nach Treu und Glauben mit gehöriger Aufmerksamkeit zu prüfen, was der Erklärende gemeint hat, dabei muss er die ihm erkennbaren Umstände berücksichtigen. Auf ein Vergabeverfahren übertragen bedeutet dies, dass es auf das Verständnis eines sachkundigen und sorgsam tätigen Auftragnehmers ankommt. Hat der Bieter Zweifel, so muss er sie klären, bevor er sein Angebot abgibt.

Unklare und unvollständige Leistungsbeschreibungen führen in der Regel dazu, dass die Angebote nicht hinreichend miteinander verglichen werden können und nach Auftragserteilung Auseinandersetzungen über die zu erbringende Leistung entstehen. Am Ende steht dann oft die Auflösung des Vertrags, ein Rechtsstreit und die erneute Ausschreibung der Leistung.

Bei der Leistungsbeschreibung hat der Auftragnehmer allerdings Grenzen zu akzeptieren. Angaben, die sich nicht vorausberechnen lassen, kann der Auftraggeber nicht zur Verfügung stellen, sodass dem Auftragnehmer in dieser Hinsicht kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet wird. Es ist ausschließlich sein gewöhnliches Wagnis betroffen, mithin sein Kalkulationsrisiko. Wenn der Auftragnehmer in diesem Zusammenhang – ohne sich auf in den Vergabeunterlagen eindeutig vorhandene Informationen stützen zu können – für sich günstige Bedingungen annimmt und ins Blaue hinein kalkuliert, wirkt sich dies nicht zu Lasten des Auftraggebers aus. Dem Auftragnehmer stehen also keine zusätzlichen Ansprüche zu, wenn er wie beschrieben kalkuliert und seine Annahmen nicht eintreffen.

In den Vergabeunterlagen wird oftmals eine Ortsbesichtigung vorausgesetzt, weitergehend wird zuweilen gefordert, dass die Besichtigung mit der Abgabe des Angebots nachzuweisen ist und ohne einen entsprechenden Beleg das Angebot unberücksichtigt bleiben kann. Dem ist eine Absage zu erteilen, da nach § 7 Abs. 1 VOL/A und § 8 Abs. 1 EG-VOL/A die Leistung eindeutig und erschöpfend beschrieben werden muss. Eine Übertragung dieser Pflichten auf den Bieter ist nicht zulässig, da es sich bei den Bestimmungen des § 7 Abs. 1 VOL/A und § 8 Abs. 1 EG-VOL/A um zwingende Normen handelt, die nur den Auftraggeber verpflichten.

Es ist sicherlich zweckmäßig, dem Bieter eine Besichtigung zu ermöglichen, damit er sich von den örtlichen Verhältnissen ein Bild machen kann. Zwischen dieser angebotenen Möglichkeit und der vergaberechtswidrigen Forderung, eine Besichtigung vorzunehmen, liegen jedoch Welten. Selbst wenn einige Verbände die Forderung nach einer zwingenden Besichtigung unterstützen, ändert dies an den vergaberechtlichen Bestimmungen nichts.

Ist ausnahmsweise keine Leistungsbeschreibung vorhanden, hat der Auftragnehmer die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Weitere Vertragsbestandteile

Weitere Vertragsbestandteile können besondere, ergänzende oder zusätzliche allgemeine Vertragsbedingungen oder allgemeine technische Vertragsbedingungen sein.

Vertragsbedingungen

Der Auftraggeber hat die geforderte Leistung zu beschreiben. Daneben müssen noch weitere Sachverhalte geregelt werden. Die notwendigen Regelungen, zum Beispiel Liefer- und Zahlungsfristen, erfolgen in den Vertragsbedingungen.

Checkliste: Was ein Vertrag regeln sollte

Die Vertragsbedingungen müssen Regelungen enthalten, um auf Änderungen reagieren zu können und Leistungsstörungen zu vermeiden.

Ist der Leistungsumfang hinsichtlich der Nebenleistungen bestimmt?

Das vereinbarte Entgelt sollte die Kosten für Verpackung, Aufladen, Transport bis zur vom Auftraggeber bestimmten Anlieferungs- oder Annahmestelle, Abladen, gegebenenfalls anfallende Montagekosten sowie Patent- oder Lizenzgebühren enthalten. Zum vertraglich geschuldeten Leistungsumfang sollten Betriebs- und Gebrauchsanweisungen, Dokumentationen oder Handbücher gehören.

Sind Bestimmungen für Preisanpassungen erforderlich?

a) Änderung der Beschaffenheit der Leistung

Von § 2 Nr. 3 VOL/B werden nur Fälle erfasst, bei denen die Preise auf Veranlassung des Auftraggebers zu ändern sind, weil sich die Beschaffenheit der Leistung ändert. Daher sollte der Auftraggeber stets prüfen, ob auch andere Umstände eintreten können, die die Leistung und somit auch die Kosten beeinflussen, wenn er die Vergabeunterlagen erstellt.

b) Änderung des Leistungsumfangs und zusätzliche Leistungen

Bei der Erstellung der Vergabeunterlagen hat der Auftraggeber zu prüfen, ob für die Änderung des Leistungsumfangs oder die Übertragung zusätzlicher Leistungen Regelungen erforderlich sind. Diese Fälle werden von § 2 Nr. 1 und 3 VOL/B nicht erfasst.

c) Mengenänderungen

Für Mengenänderungen bietet sich die Verwendung der folgenden Klausel an: „Bei serienmäßigen Produkten, für die Einheitspreise im Vertrag vereinbart sind, hat der Auftragnehmer Mehrleistungen bis zu 10 v. H. der im Vertrag bestimmten Menge zu dem im Vertrag bestimmten Einheitspreis zu erbringen; Minderungen bis zu 10 v. H. der im Vertrag bestimmten Menge begründen keinen Anspruch auf Änderung des im Vertrag bestimmten Einheitspreises.”

d) Nicht bestimmbare Menge

Gemäß § 7 Abs. 1 VOL/A und § 8 Abs. 1 EG-VOL/A ist die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben. Kann der Auftraggeber die Menge weder berechnen noch schätzen, ist es ausnahmsweise zulässig, die Leistung zum Einheitspreis zu vergeben und zu vereinbaren, dass nur die tatsächlich abgenommene Menge oder differenzierte Kontingente vergütet werden. Um das Kalkulationsrisiko des Auftragnehmers zu mindern, hat der Auftraggeber jedoch historische Mengenangaben oder andere Vergleichswerte in den Vergabeunterlagen anzugeben. Es ist dem Auftraggeber auch zuzumuten, diese Daten mit vertretbarem Aufwand zu beschaffen.

Wird die Belieferung mit elektrischer Energie oder Erdgas ausgeschrieben, muss der Auftraggeber neben historischen Verbrauchsdaten bei leistungsgemessenen Abnahmestellen auch Lastgänge für die Kalkulation zur Verfügung stellen. Ist es branchenüblich, dass der Auftragnehmer das Mengenrisiko übernimmt (zum Beispiel bei der Lieferung von Erdgas, Fernwärme und elektrischer Energie oder bei diversen Leistungen in der Abfallentsorgung), kann er die mit der unbestimmten Menge verbundenen Unsicherheiten bei der Kalkulation mit Wagniszuschlägen berücksichtigen und darüber hinaus seine Erfahrungen aus vergleichbaren Aufträgen in die Preisermittlung einbringen. Ein Verstoß des Auftraggebers gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Beschreibung der Leistung ist nicht zu besorgen, da der Auftragnehmer die Risiken kalkulatorisch berücksichtigen kann.

e) Preisanpassungsklauseln

Besonders bei längerfristigen Verträgen ist zu prüfen, ob Preisanpassungsklauseln erforderlich sind, denn hier kann es immer zu Veränderungen bei den Umständen kommen. Legt der Auftraggeber bei einem Vertrag mit längerer Laufzeit fest, dass Preisanpassungen generell ausgeschlossen sind, wird damit gegen das in § 307 BGB kodifizierte Verbot der unangemessenen Benachteiligung unter Berücksichtigung der Gebote von Treu und Glauben verstoßen.

Preisanpassungen können bei Verträgen mit längerer Laufzeit insbesondere bei folgenden Sachverhalten erforderlich werden:

  • Änderung der auftragsbezogen kalkulierten Arbeitskosten bei besonders lohnintensiven Leistungen

  • Schwerwiegende und nicht abwendbare Änderung bei den Materialkosten (§ 313 BGB)

  • Änderungen bei der Beschaffenheit der Leistung (§ 2 Nr. 3 VOL/B)

  • Sonstige Anpassungen oder Erweiterungen des Vertrags aus dem Verantwortungsbereich oder auf Veranlassung des Auftraggebers

Keiner Änderung bedarf es, wenn

  • Arbeits-, Geräte-, Stoff- und Materialkosten innerhalb des Kalkulationsrisikos Veränderungen unterliegen oder

  • andere Gemeinkosten oder allgemeine Geschäftskosten Veränderungen unterliegen. Dies schließt auch die Kosten für kaufmännische und technische Angestellte ein.

Verwirklicht sich das Kalkulationsrisiko des Auftragnehmers aus den vorstehenden Gründen, ist er verpflichtet, den Vertrag trotz der gestiegenen Kosten zu erfüllen.

Bei öffentlichen Aufträgen sind die Grundsätze zur Anwendung von Preisvorbehalten vom 4.5.1972, die im Anhang abgedruckt sind, zu beachten.

f) Preisgleitklauseln

Stehen die Bedingungen für die Preisänderungen fest, kann eine Preisgleitklausel vereinbart werden, nach der die Preisänderung berechnet wird.

Sind Bestimmungen für die Übergabe von Unterlagen vorhanden?

Die für die Ausführung erforderlichen Unterlagen sind dem Auftragnehmer gemäß § 3 Nr. 1 VOL/B unentgeltlich und rechtzeitig zu übergeben, soweit sie nicht allgemein zugänglich sind. Es ist dennoch sinnvoll, den Auftragnehmer vertraglich zu verpflichten, benötigte Unterlagen rechtzeitig beim Auftraggeber anzufordern. Damit vermindert der Auftraggeber sein Risiko, dass der Auftragnehmer bei der Ausführung der Leistung behindert wird, weil Unterlagen fehlen.

Ist das Informationsrecht des Auftraggebers bestimmt?

§ 4 Nr. 2 Abs. 1 VOL/B sieht ein Informationsrecht des Auftraggebers über die vertragsgemäße Ausführung der Leistung nur vor, wenn dies vereinbart ist. Um Informationen über die Leistung zu erhalten, empfiehlt es sich, das Informationsrecht in die Vertragsbedingungen aufzunehmen. Oftmals können aus den vorgelegten Informationen schon Erkenntnisse darüber gewonnen werden, ob die Leistung dem Vertrag entspricht.

Sind Bestimmungen zu Lager- und Arbeitsplätzen vorhanden?

In den Vertragsbedingungen ist festzulegen, wo und in welchem Umfang dem Auftragnehmer Lagermöglichkeiten, Umkleide- und Aufenthaltsmöglichkeiten sowie Wasser- und Energieanschlüsse zur Verfügung gestellt werden. Insbesondere bei außergewöhnlichen Umständen, zum Beispiel eingeschränkter Verfügbarkeit von Wasserentnahmestellen und ausschließlich zentraler Lagerung von Material und Geräten, sind entsprechende Angaben erforderlich, damit der Auftragnehmer die Rüst- und Wegezeiten kalkulieren kann.

Sind Bestimmungen für die Weitergabe von Leistungen an Unterauftragnehmer vorhanden?

Unterauftragsleistungen sind Arbeiten Dritter im Auftrag und auf Rechnung des Auftragnehmers; ein unmittelbares Vertragsverhältnis zum Auftraggeber besteht nicht. Ein Ausschluss der Vergabe von Unteraufträgen ist vor dem Hintergrund der vergaberechtlichen Bestimmungen nicht zu rechtfertigen (das aus § 7 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A Ausgabe 2006 abgeleitete Selbstausführungsgebot ist in der Ausgabe 2009 der VOL/A nicht mehr enthalten). Der Auftraggeber sollte daher verlangen, dass Unterauftragnehmer unter Angabe der Leistung, die an sie weitergegeben werden soll, möglichst schon im Angebot benannt werden. Ferner sollte sich der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen vorbehalten, Nachweise über Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Unterauftragnehmer zu fordern.

Das Zustimmungsrecht nach § 4 Nr. 4 VOL/B kann vertraglich von der Vorlage von Eignungsnachweisen abhängig gemacht werden, da der Auftraggeber einen Anspruch darauf hat, dass nur fachkundige, zuverlässige und leistungsfähige Unternehmen tätig sind. Die Haftung des Auftragnehmers wird durch die Schutzmaßnahme des Auftraggebers nicht beeinträchtigt, wenn die Auswahl des Unterauftragnehmers dem Auftragnehmer obliegt. Die Auswahl ist dem Einfluss des Auftraggebers insoweit entzogen. Ihm bleiben die Kontrolle der Eignungsnachweise und die Ausübung des Zustimmungsrechts.

Sind die Ausführungsfristen bestimmt?

Unter der Ausführungsfrist ist der Zeitraum zu verstehen, in dem die Leistung zu erbringen ist. Ausführungsfristen sind regelmäßig zu vereinbaren, da sie in § 2 Nr. 3 VOL/B und § 5 Nr. 2 Abs. 1 VOL/B erwähnt sind.

Sonderregelungen

Die Vereinbarung von Ausführungsfristen reicht nicht bei allen Leistungen aus. Im Einzelfall kann es erforderlich sein, weitergehende Regelungen zu treffen. In Betracht kommt die Vereinbarung fester Lieferzeitpunkte (Fixgeschäfte), von Vertragsfristen für Einzelleistungen, Verlängerungsklauseln oder Optionen.

Will der Auftraggeber sicherstellen, dass eine bestimmte Anzahl von Arbeitsstunden (mindestens) erbracht wird, muss er in den Vertragsbedingungen bestimmen, dass die vereinbarten (Mindest-)Arbeitsstunden als vertragliche Leistung eigenständig geschuldet werden. Eine entsprechende Vereinbarung ist auch dann zulässig, wenn der Auftragnehmer, ohne den Weisungen des Auftraggebers zu unterliegen, einen Leistungserfolg schuldet, zum Beispiel die Beseitigung haftender und nicht haftender Verschmutzungen, und es sich folglich um einen Werkvertrag handelt. Sofern der Auftragnehmer im Angebot eine verbindliche Anzahl von Arbeitsstunden je Tag, Woche etc. als geschuldete (Mindest-)Leistung anzugeben hat, wird diese Stundenzahl mit der Annahme des Angebots Vertragsinhalt. Der Auftraggeber kann bereits in den Vertragsbedingungen festlegen, dass der Werklohn oder bei anderen Vertragstypen das vereinbarte Entgelt gekürzt wird, wenn vertraglich geschuldete Arbeitsstunden nicht erbracht werden.

Bei längerfristig angelegten Verträgen ist die Vereinbarung einer Probezeit mit Kündigungsklausel zu erwägen.

Ist der Übergang der Gefahr bestimmt?

Für den Übergang der Gefahr gelten nach § 13 Nr. 1 VOL/B die gesetzlichen Vorschriften, soweit nichts anderes vereinbart ist. Bei Kaufverträgen sollte der Auftraggeber stets vereinbaren, dass die Gefahr erst dann auf ihn übergeht, wenn die Sache bei seiner Annahmestelle angeliefert, übergeben und soweit vereinbart montiert wurde, wenn er also die Herrschaft über die Sache erlangt hat. Fehlt eine entsprechende Vereinbarung, geht die Gefahr beim Versendungskauf bereits bei der Übergabe an den Frachtführer auf den Auftraggeber über.

Beim Werkvertrag geht die Gefahr (§ 644 BGB) mit der Abnahme (§ 13 Nr. 2 Abs. 1 VOL/B; § 640 BGB) auf den Auftraggeber über.

Gerät der Auftraggeber in Annahmeverzug, geht die Gefahr bereits mit Eintritt des Verzugs über (§ 13 Nr. 1 Abs. 2 VOL/B; § 644 Abs. 1 S. 2 BGB).

Sind Bestimmungen für Anlieferung und Versand erforderlich?

Der Auftraggeber sollte Bestimmungen für Anlieferung und Versand vorsehen, denn § 6 VOL/B allein reicht wegen seines begrenzten Anwendungsbereichs in aller Regel nicht aus.

Sind individuelle Bestimmungen zu Pflichtverletzungen erforderlich?

Auf Pflichtverletzungen findet § 7 VOL/B Anwendung. Bei der Erstellung der besonderen Vertragsbedingungen ist darauf zu achten, inwieweit abweichende Regelungen, zum Beispiel Haftungserleichterungen oder Haftungsverschärfungen, erforderlich sind. Dabei sind stets die gesetzlichen Grenzen, besonders die §§ 134, 138, 242 und 276 BGB zu berücksichtigen.

Ist ein Schaden zu erwarten, kann in die Vergabeunterlagen eine Klausel aufgenommen werden, in der ein pauschaler Schadensersatz geregelt wird.

Beispiel

Verlangt der Auftraggeber Schadensersatz für .............................. so beträgt dieser .......... v. H. des Kaufpreises/der Vergütung. Der Schadensersatz ist höher oder niedriger anzusetzen, wenn der Auftraggeber einen höheren Schaden oder der Auftragnehmer einen niedrigeren Schaden nachweist oder der Auftragnehmer nachweist, dass kein Schaden entstanden ist.

Bei der Klausel wird vermutet, dass ein Schaden in der vereinbarten Höhe eingetreten ist. Der Auftragnehmer wird nicht unangemessen benachteiligt, da es ihm möglich ist, die Vermutung zu widerlegen.

Sind Bestimmungen zu Kündigung, Teilkündigung und Rücktritt erforderlich?

Steht zum Zeitpunkt der Schaffung der Vergabeunterlagen nicht fest, ob die Leistungen oder die Teilleistungen während der gesamten Vertragslaufzeit benötigt werden, sind Kündigungs- oder Rücktrittsrechte vorzusehen. Der Auftraggeber kann ebenso Regelungen zur außerordentlichen Kündigung vorsehen.

Sind Bestimmungen über Sicherheitsleistungen erforderlich?

Die Sicherheitsleistung dient dazu, die vertragsgemäße Ausführung der Leistung sicherzustellen und Mängelansprüche durchzusetzen. Gemäß § 9 Abs. 4 VOL/A und § 11 Abs. 4 EG-VOL/A soll auf Sicherheitsleistungen ganz oder teilweise verzichtet werden, es sei denn, sie erscheinen ausnahmsweise für die sach- und fristgerechte Durchführung der verlangten Leistung notwendig. Die Sicherheit für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag soll 5 v. H. der Auftragssumme nicht überschreiten.

Sind Vertragsstrafen erforderlich?

Bei der Vereinbarung von Vertragsstrafen ist neben § 9 Abs. 2 VOL/A und § 11 Abs. 2 EG-VOL/A auch § 11 VOL/B mit dem Hinweis auf die §§ 339 bis 345 BGB zu beachten. Eine Vertragsstrafe (Geldsumme) fällt an, wenn eine Verbindlichkeit nicht oder nicht in gehöriger Weise erfüllt wird. Die Strafe ist verwirkt, wenn der Schuldner in Verzug kommt. Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe ist mit Blick auf ihren Zweck sorgsam zu bedenken. Gemäß § 9 Abs. 2 VOL/A und § 11 Abs. 2 EG-VOL/A soll sie nur vereinbart werden, wenn die Überschreitung erhebliche Nachteile verursachen kann, die vorgenannten Bestimmungen stellen auf erhebliche Nachteile beim Auftraggeber ab. Ein beim Auftraggeber zu erwartender Schaden ist indes nicht Voraussetzung dafür, eine Vertragsstrafe zu vereinbaren. Das Strafversprechen sollte in den Vertrag aufgenommen werden, wenn der Auftraggeber auf die pünktliche Leistung angewiesen ist. Die Strafe kann auch zur Pauschalierung eines Schadens eingesetzt werden.

Darüber hinaus kann eine Strafe für andere Zwecke ausbedungen werden, dabei handelt es sich um vertragsstrafenähnliche Versprechen. Sie sind durch die Bestimmungen der § 9 Abs. 2 VOL/A und § 11 Abs. 2 EG-VOL/A nicht ausgeschlossen. Die Strafen sind stets in angemessenen Grenzen zu halten.

Ist die Vereinbarung von Güteprüfungen erforderlich?

Güteprüfungen bedürfen nach § 12 VOL/B der Vereinbarung. Nach § 12 Nr. 2 g VOL/B enthält der Vertragspreis die Kosten, die dem Auftragnehmer durch die vereinbarte Güteprüfung entstehen. Sieht der Auftraggeber Güteprüfungen im Vertrag vor, so hat er diese auch hinsichtlich des Ortes, der Art und des Umfangs festzulegen, da der Auftragnehmer den Aufwand ansonsten nicht kalkulieren kann. Wird dies nicht beachtet, liegt ein Verstoß gegen § 7 Abs. 1 VOL/A beziehungsweise § 8 Abs. 1 EG-VOL/A vor. Verlangt der Auftraggeber Güteprüfungen, die nicht im Vertrag vorgesehen und beschrieben sind, so muss er die Kosten tragen.

Zwischenprüfungen sind immer dann zu vereinbaren, wenn die ausgeführten Leistungen der weiteren Prüfung und Feststellung entzogen werden.

Sind Bestimmungen zur Abnahme erforderlich?

Unter der Abnahme versteht man die Erklärung des Auftraggebers, dass der Vertrag der Hauptsache nach erfüllt ist. Der Auftraggeber hat nach § 13 Nr. 2 Abs. 1 VOL/B innerhalb der vorgesehenen Frist zu erklären, ob er die Leistung abnimmt. Daher sollte in den Vertragsbedingungen eine Frist für die Abnahme vorgesehen werden. Der Auftragnehmer sollte verpflichtet werden, die Abnahme zu beantragen. Gegen eine derartige Vereinbarung bestehen keine Bedenken, da es Sache des Auftragnehmers ist, die Leistung abnahmereif herzustellen. Die Abnahme nimmt in rechtlicher Hinsicht eine zentrale Stellung ein; so kann der Auftraggeber Ansprüche für erkannte Mängel nach der Abnahme nur geltend machen, wenn er sich die Geltendmachung von Rechten bei Abnahme wegen eines bestimmten Mangels vorbehalten hat (§ 13 Nr. 2 Abs. 2 VOL/B). Generelle beziehungsweise unbestimmte Mängelrügen entfalten nicht die gewünschte rechtliche Wirkung. Für den Werkvertrag ist die Abnahme in § 640 BGB gesetzlich vorgeschrieben.

Sofern nichts anderes vereinbart ist gilt nach § 13 Nr. 2 Abs. 3 VOL/B die Abnahme mit Beginn der Benutzung als erfolgt, wenn der Auftraggeber die Leistung in Gebrauch nimmt. Um in rechtlicher Hinsicht für Klarheit zu sorgen, sollte im Vertrag eine förmliche Abnahme vereinbart werden. Fehlt es an einer entsprechenden Regelung können Zweifel darüber aufkommen ob oder wann die Abnahme erfolgt ist.

Nach § 13 Nr. 2 Abs. 4 VOL/B gelten für die Abnahme von Teilen der Leistung die Regelungen des § 13 Nr. 2 Abs. 1 bis 3 VOL/B entsprechend. Die VOL/B erklärt Teilabnahmen für zulässig. Allerdings muss es sich um abnahmereife Teilleistungen handeln.

Sind besondere Vereinbarungen über Mängelansprüche erforderlich?

Mängelansprüche sind in § 14 VOL/B geregelt. Es ist bereits in den Vergabeunterlagen festzulegen, wie die Leistung beschaffen sein muss, um der Anwendung der Grundsätze über die Eignung für den Verwendungszweck und die gewöhnliche Verwendung (§§ 434 und 633 BGB) zu entgehen.

Nach § 9 Abs. 3 VOL/A und § 11 Abs. 3 EG-VOL/A sollen für die Verjährung die gesetzlichen Fristen ausbedungen werden, wenn die Eigenart der Leistung keine Abweichung rechtfertigt. Es kommt also darauf an, ob die konkrete Leistung, zum Beispiel besonderes Material, Änderungen rechtfertigt.

Der Auftraggeber kann zur Absicherung seiner wohlberechtigten Interessen Garantieregelungen, zum Beispiel nach § 443 BGB, in die Vertragsbedingungen aufnehmen.

Sind Bestimmungen zur Abrechnung erforderlich?

Die Abrechnung ist in den §§ 15 und 17 VOL/B geregelt. Rechnungen müssen prüfbar sein. In den Vertragsbedingungen ist festzulegen, welche Unterlagen der Rechnung als Leistungsnachweis beizufügen sind, zum Beispiel Lieferscheine, Messergebnisse oder Zählerstände bei Energielieferungen, Ergebnisse über Güteprüfungen. Weiterhin ist zu prüfen und vertraglich festzulegen, welche Kostenbestandteile der Auftragnehmer in der Rechnung gesondert auszuweisen hat.

Sind Bestimmungen über Leistungen nach Stundenverrechnungssätzen erforderlich?

Die Ausführung von Arbeiten im Zeitlohn kommt in Betracht, wenn sich der Zeitbedarf im Vorfeld nicht hinreichend abschätzen lässt oder kleine Leistungen auszuführen sind. Sofern sich die Leistung dafür eignet, ist es zulässig, eine Höchststundenzahl oder einen Höchstbetrag auf Grundlage einer Vorausschätzung des Auftragnehmers zu vereinbaren.

Es sollte vereinbart werden, dass Stundenlohnzettel tageweise zu führen sind und mindestens folgende Angaben enthalten müssen:

  • Name der Arbeitskräfte

  • Ort der Ausführung

  • Art der Tätigkeit

  • Tag und Datum der Ausführung

  • Ausführungszeit

  • Anzahl der Arbeitsstunden

  • Kosten für Sonntags- und Feiertagsarbeit sowie Nachtarbeit

  • Maschinen- und Materialeinsatz (soweit erforderlich).

Es sollte geprüft werden, ob besondere Regelungen für Wege- und Rüstzeiten notwendig sind.

Sind Bestimmungen über Zahlungen erforderlich?

Wenn nichts anderes vereinbart ist, erfolgt die Zahlung nach Erfüllung der Leistung und binnen 30 Tagen nach Eingang einer prüfbaren Rechnung. Abschlagszahlungen bedürfen nach § 17 Nr. 2 VOL/B der Vereinbarung. Um über einen angemessenen Prüfungs- und Bearbeitungszeitraum zu verfügen, kann für Abschlagszahlungen eine Zahlungsfrist vereinbart werden. Der Auftragnehmer kann seine Kalkulation dann auf diese Zahlungsfrist abstellen.

Bedeutsam ist noch die Regelung in § 17 Nr. 4 VOL/B, nach der die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung Nachforderungen ausschließt. Diese Regelung dient der zügigen Herstellung des Rechtsfriedens hinsichtlich der Abrechnung.

Sind Bestimmungen über den Gerichtsstand erforderlich?

Nach § 19 Nr. 2 VOL/B richtet sich der Gerichtsstand für alle Streitigkeiten über die Gültigkeit des Vertrags und aus dem Vertragsverhältnis ausschließlich nach dem Sitz der für die Prozessvertretung des Auftraggebers zuständigen Stelle, soweit nichts anderes vereinbart ist und die Voraussetzungen für eine Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 ZPO vorliegen. Gerichtsstandsvereinbarungen können Kaufleute, juristische Personen des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtliche Sondervermögen betreffen.

Ist eine Abwehrklausel für Allgemeine Geschäftsbedingungen des Auftragnehmers erforderlich?

Mit einer Abwehrklausel kann verhindert werden, dass die AGB des Auftragnehmers Bestandteil des Vertrags werden.

Ist eine Klausel zur Schriftform erforderlich?

Mit der Vereinbarung einer Klausel kann erreicht werden, dass Vertragsänderungen der Schriftform unterliegen.

Die VOL/B

Gemäß § 9 Nr. 1 VOL/A (§ 11 Abs. 1 EG-VOL/A) ist die VOL/B grundsätzlich zum Vertragsgegenstand zu machen. Sofern diese Abweichungen erlaubt, können andere Regelungen in den ergänzenden oder besonderen Vertragsbedingungen getroffen werden. Sie sollen jedoch nicht weitergehen, als es die Eigenart der Leistung erforderlich macht. Wo Abweichungen zulässig sind, erkennt man daran, dass die VOL/B Formulierungen wie "soweit nichts anderes vereinbart ist" enthält. Änderungs- bzw. Vereinbarungsmöglichkeiten bestehen für folgende Bestimmungen der VOL/B:

  • § 4 Nr. 2 Abs. 1 – Vereinbarung eines Informationsrechts des Auftraggebers

  • § 4 Nr. 3 – Vereinbarung über die Haftung des Auftraggebers für Zulieferungen und Leistungen anderer, die dieser vereinbart hat

  • § 5 Nr. 2 Abs. 2 – Vereinbarung über Kündigung oder Rücktritt bei Unterbrechung der Leistung

  • § 6 – Vereinbarung von Versandbedingungen

  • § 7 Nr. 2 Abs. 2 – Vereinbarung über die Begrenzung der Schadensersatzpflicht des Auftragnehmers

  • § 11 Nr. 1 – Vereinbarung von Vertragsstrafen

  • § 12 Nr. 2 – Vereinbarung von Güteprüfungen

  • § 13 Nr. 1 Abs. 1 – Vereinbarung des Übergangs der Gefahr

  • § 13 Nr. 1 Abs. 2 – Vereinbarung eines anderen Versand- oder Übergabetermins

  • § 13 Nr. 2 Abs. 1 – Vereinbarung einer Frist für die Abnahme der Leistung

  • § 13 Nr. 2 Abs. 3 – Vereinbarung zur Abnahme durch Benutzung

  • § 14 Nr. 3 – Vereinbarung der Verjährung der Mängelansprüche

  • § 16 Nr. 2 – Vereinbarung über das Einreichen der Listen über Arbeiten nach Stundenverrechnungssätzen

  • § 16 Nr. 3 – Vereinbarung einer Frist für das Einreichen der Listen

  • § 17 Nr. 1 – Vereinbarung von Zahlungsbedingungen

  • § 17 Nr. 2 – Vereinbarung von Abschlagszahlungen

  • § 18 Nr. 1 – Vereinbarung von Sicherheitsleistungen

  • § 18 Nr. 2 Abs. 1 – Vereinbarung über die Art der Sicherheitsleistung

  • § 18 Nr. 6 – Frist für die Leistung der Sicherheit

  • § 19 Nr. 2 – Vereinbarung eines Gerichtsstandes

Bei Widersprüchen im Vertrag ist die in § 1 Nr. 2 VOL/B aufgeführte Reihenfolge der Bedingungswerke zu berücksichtigen. Die VOL/B nimmt dort unter dem Buchstaben f den letzten Platz ein. Andere Bedingungswerke gehen vor.

Praxishinweise

Schon der Präambel ist ein weites Anwendungsfeld zu entnehmen. Neben den klassischen Lieferleistungen kann die VOL/B bei Verträgen über die Ausführung von Winterdienst, Straßenreinigung, Einsammlung von Abfällen, Postdienstleistungen, Transport- und Beförderungsleistungen, EDV, Pflege- und Wartungsarbeiten, Reparaturen, Instandsetzungen und neuen Lieferleistungen wie Strom und Gas zur Anwendung kommen.

Die in der Präambel enthaltene Aufzählung von Vertragstypen ist nicht abschließend. Die VOL/B kann daher beispielsweise auf Miet- oder Leasingverträge über Geräte anzuwenden sein.

Präambel

Die nachstehenden allgemeinen Vertragsbedingungen sind bestimmt für Verträge über Leistungen, insbesondere für Dienst-, Kauf- und Werkverträge sowie für Verträge über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen.

Allgemeine Pflichten bei Kaufverträgen (§ 433 BGB)

Beim Kaufvertrag ist der Verkäufer (Auftragnehmer) der Sache verpflichtet, dem Käufer (Auftraggeber) die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Der Verkäufer hat die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. Neben diesen Hauptleistungspflichten treffen den Verkäufer auch Nebenpflichten. Der Verkäufer muss den Käufer beispielsweise über Risiken aufklären, die für die Kaufentscheidung bedeutsam sind. Im Allgemeinen braucht der Verkäufer keine Beratung vorzunehmen. Anders ist es, wenn er besonders fachkundig ist und der Käufer beim Kauf darauf vertraut. Bis zum Gefahrübergang besteht eine Verpflichtung des Verkäufers zur Pflege und Obhut der Sache.

Im Gegenzug ist der Käufer verpflichtet, den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen.

Allgemeine Pflichten bei Dienstverträgen (§ 611 BGB)

Durch den Dienstvertrag wird derjenige, der Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Allgemeine Pflichten bei Werkverträgen (§ 631 BGB)

Durch den Abschluss eines Werkvertrags wird der Unternehmer (Auftragnehmer) verpflichtet, ein individuell vereinbartes Werk herzustellen und es dem Besteller (Auftraggeber) zu verschaffen. Diese Verabredung einzuhalten stellt die Hauptleistungspflicht des Unternehmers dar.

Der Werkvertrag ist erfolgsorientiert. Das heißt, der Unternehmer hat ein mangelfreies Werk zu fertigen und trägt das Risiko und die Verantwortung für das Gelingen des Ergebnisses. Der Unternehmer hat die Arbeiten auf Basis der vereinbarten Leistung so zu organisieren und auszuführen, dass ein mangelfreies Werk entsteht. Entscheidend ist, ob die Leistung den Vereinbarungen entspricht. Der Unternehmer hat jedoch auch Nebenpflichten zu erfüllen. Dazu gehören beispielsweise Aufklärungs-, Schutz- und Hinweispflichten. Die Nebenpflichten werden im Abschnitt über die Pflichtverletzungen behandelt.

Der Besteller ist zur Abnahme des Werkes und Zahlung der Vergütung verpflichtet.

Art und Umfang der Leistung

Bei Verträgen, denen die VOL/B zugrunde liegt, handelt es sich um gegenseitige Verträge. Durch den Vertrag werden für beide Parteien Rechte und Pflichten begründet.

§ 1 Nr. 1 VOL/B

§ 1 Nr. 1 VOL/B

Art und Umfang der beiderseitigen Leistungen werden durch den Vertrag bestimmt.

Grundsätzliches

Bei der Anwendung der VOL/A gibt der Bieter ein Angebot zu den Bedingungen des Auftraggebers ab. Der Vertrag kommt durch die Erteilung des Zuschlages nach § 18 VOL/A beziehungsweise § 21 EG-VOL/A zustande. Im zivilrechtlichen Sinne liegen übereinstimmende Willenserklärungen vor.

Aus § 1 Nr. 1 VOL/B ergibt sich, dass es sich um einen gegenseitigen Vertrag handelt, da beide Seiten zur Leistung verpflichtet sind. Art und Umfang der Leistung werden durch den Vertrag bestimmt. Der Auftragnehmer hat die geschuldete Leistung mangelfrei zu erbringen, der Auftraggeber das vereinbarte Entgelt zu entrichten (Hauptleistungspflichten).

Begriffsbestimmungen

Nach der zutreffenden Auffassung des OLG Brandenburg1 bezieht sich der Begriff „Art” auf den qualitativen Gesichtspunkt der Leistung. Der Umfang hingegen stellt deutlich auf den quantitativen Aspekt der Leistung ab.

Die VOL/B enthält eine Auflistung der Regelwerke, die bei Vergaben der öffentlichen Hand im Allgemeinen als Vertragsgegenstand in Betracht kommen.

§ 1 Nr. 2 VOL/B

§ 1 Nr. 2 VOL/B

Bei Widersprüchen im Vertrag gelten nacheinander

  1. a) die Leistungsbeschreibung

  2. b) Besondere Vertragsbedingungen

  3. c) etwaige Ergänzende Vertragsbedingungen

  4. d) etwaige Zusätzliche Vertragsbedingungen

  5. e) etwaige allgemeine Technische Vertragsbedingungen

  6. f) die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen (VOL/B).

§ 1 Nr. 2 VOL/B ist nur anwendbar, wenn Widersprüche im Vertrag bestehen.

1Urteil v. 9.5.2007, 13 U 109/06.

Änderung der Leistung

Der Auftraggeber entscheidet allein, welche Leistung er beschaffen will. Durch die Änderung von Umständen lassen sich Leistungsmodifikationen nie ganz ausschließen. Die Bestimmung trägt dem Bedürfnis Rechnung, die Leistung den neuen Umständen anzupassen.

§ 2 Nr. 1 VOL/B

§ 2 Nr. 1 VOL/B

Der Auftraggeber kann nachträglich Änderungen in der Beschaffenheit der Leistung im Rahmen der Leistungsfähigkeit des Auftragnehmers verlangen, es sei denn, dies ist für den Auftragnehmer unzumutbar.

Grundsätzliches

Die Leistungen werden durch die Leistungsbeschreibung und die übrigen Vertragsbestandteile bestimmt. Diese Leistungen hat der Auftragnehmer mangelfrei zu erbringen. Weitergehende Leistungen, die nicht Inhalt des Vertrags sind, werden vom Auftragnehmer nach § 1 Nr. 1 VOL/B nicht geschuldet. Um Streit zu vermeiden, ist es von zentraler Bedeutung, die Leistungen eindeutig und erschöpfend zu beschreiben.

Der dem BGB immanente Grundsatz, dass einmal geschlossene Verträge eingehalten werden müssen, wird durch die Bestimmung des § 2 VOL/B durchbrochen. Natürlich ist es auch möglich, andere privatrechtliche Verträge zu ändern. Dies setzt jedoch im Regelfall die Zustimmung beider Vertragsparteien voraus. Der grundlegende Unterschied, den § 2 VOL/B vorsieht, besteht darin, dass der Auftraggeber einseitig Änderungen der Beschaffenheit der Leistung verlangen kann.

Im Übrigen zeigt § 2 Nr. 1 VOL/B auch Grenzen auf. Die Leistungsfähigkeit des Auftragnehmers muss gegeben sein. Darüber hinaus muss die Änderung für den Auftragnehmer zumutbar sein. Weist der Auftragnehmer nach, dass er hinsichtlich der Änderung nicht leistungsfähig ist oder die Zumutbarkeitsgrenze überschritten wird, braucht er dem Änderungsverlangen nicht zu entsprechen. In diesen Fällen muss der Auftraggeber nach einer anderen Lösung suchen.

Ansonsten ist das Änderungsverlangen berechtigt. Der Auftraggeber übt sein Recht durch die Abgabe einer einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung nach §§ 116 ff. BGB aus. Zuvor ist stets zu prüfen, ob überhaupt eine Änderung vorliegt oder ob lediglich die Ausführung einer ohnehin geschuldeten Leistung verlangt wird. Diese Prüfung ist insbesondere vor dem Hintergrund von Vergütungsforderungen des Auftragnehmers durchzuführen. Ist der Auftragnehmer leistungsfähig und ist die Änderung der Beschaffenheit für ihn zumutbar, ist er durch das Verlangen des Auftraggebers im rechtlichen Sinne dazu verpflichtet, die Beschaffenheit der Leistung zu ändern.

Beispiel

Obliegt dem Auftragnehmer laut Vertrag die Beseitigung von haftenden und nicht haftenden Verschmutzungen sowie von Fremdstoffen auf Bodenbelägen und verlangt der Auftraggeber auch, dass Flecken zu beseitigen sind, ist darin keine Änderung der Beschaffenheit der Leistung zu erkennen. Es handelt sich vielmehr um eine Aufforderung, den Vertrag zu erfüllen. Das Material, das die Flecken verursacht hat, stellt eine Verschmutzung oder einen Fremdstoff dar und die Beseitigung dieser Verschmutzung oder dieses Fremdstoffs stellt eine vertraglich geschuldete Leistung dar. Deren Ausführung ist mit der vereinbarten Vergütung abgegolten.

In der Literatur wird gelegentlich die Auffassung vertreten, diese Klausel würde den Auftragnehmer unangemessen benachteiligen, da sie umfangreiche Teilkündigungen verschleiern könnte und dem Auftragnehmer, anders als die Vorschrift des § 649 BGB, keinen Ausgleich zukommen lässt. Diese Auffassung ist aus folgenden Gründen abzulehnen:

  • Die Klausel ist nur für Änderungen in der Beschaffenheit der Leistung und nicht für umfangreiche Teilkündigungen anwendbar.

  • Die Klausel findet nur Anwendung, wenn die Änderung für den Auftragnehmer zumutbar ist.

  • Es ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten zu vereinbaren (§ 2 Nr. 3 VOL/B).

Die Bestimmung trägt den berechtigten Interessen des Auftragnehmers wegen des begrenzten Anwendungsbereichs, der Zumutbarkeitsregel und der Preisanpassungsbestimmung hinreichend Rechnung. Liegt tatsächlich eine Teilkündigung vor, kann der Auftragnehmer die Anpassung des Preises nach § 2 VOL/B ablehnen und berechtigte Forderungen auf andere Anspruchsgrundlagen stützen und verfolgen. Änderungen in der Beschaffenheit der Leistung und der Fortfall von Leistungen lassen sich im Allgemeinen mit hinreichender Klarheit abgrenzen. Daher ist ein Missbrauch der Klausel nicht zu befürchten. Gegen die Bestimmungen des § 2 VOL/B bestehen keine überzeugenden Bedenken.

Anwendungsbereich und Voraussetzungen

§ 2 Nr. 1 VOL/B regelt nur die Fälle, in denen die Änderung der Beschaffenheit der Leistung vom Auftraggeber verlangt wird. Regelungen zur Änderung des Umfangs der Leistung enthält § 2 Nr. 1 VOL/B nicht. Die Änderung der Beschaffenheit der Leistung stellt auf die Art der Leistung ab.

Weitere Voraussetzung für die Anwendung von § 2 Nr. 1 VOL/B ist ein nachträgliches Verlangen des Auftraggebers. Dies ist gegeben, wenn der Auftraggeber nach Vertragsabschluss (Zuschlagserteilung gemäß § 18 VOL/A und § 21 EG-VOL/A) eine Leistungsänderung verlangt.

Für das Änderungsverlangen sind zwei Formen möglich. Der Auftraggeber kann seinen Änderungswillen dem Auftragnehmer ausdrücklich mitteilen. In diesem Fall, insbesondere wenn dem Auftragnehmer eine schriftliche Erklärung zugeht, tritt der Wille des Auftraggebers klar erkennbar zu Tage. Ausnahmsweise kommt auch ein stillschweigendes Änderungsverlangen des Auftraggebers in Betracht. Ergeben sich Änderungen in der Beschaffenheit der Leistung, die im vereinbarten Preis nicht enthalten sind, und lässt der Auftraggeber die Leistung ausführen, obwohl er von der erforderlichen Änderung Kenntnis hat, kann von einer stillschweigenden Erklärung ausgegangen werden.

Kein Anwendungsfall des § 2 Nr. 1 VOL/B liegt vor, wenn der Auftraggeber den Auftragnehmer auffordert, die vertraglich geschuldete Leistung auszuführen. Besteht die Gefahr einer Missdeutung, sollte der Auftraggeber in der Aufforderung klarstellen, dass kein geänderter oder zusätzlicher Auftrag erteilt wird.

§ 2 Nr. 1 VOL/B findet keine Anwendung, wenn sich die Durchführung des Auftrags erheblich aufwendiger erweist als geplant.1 Bloße Erschwernisse, die bei der Ausführung auftreten, verändern den Leistungsinhalt nicht.

Der Bieter darf die mangelhafte Leistungsbeschreibung nicht einfach hinnehmen, sondern muss sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe des Angebots klären. Dieser Grundsatz gilt nicht nur für eine erkennbar lückenhafte Leistungsbeschreibung, sondern auch, wenn sich für den Bieter aus der Leistungsbeschreibung und den ihm überlassenen Unterlagen die Ausführung des Auftrags in bestimmter Weise nicht mit hinreichender Klarheit ergibt, er darauf aber bei der Kalkulation maßgeblich abstellen will.2

Liegt kein Änderungsverlangen des Auftraggebers vor, sondern weicht der Auftragnehmer eigenmächtig vom Vertrag ab, gilt § 2 Nr. 4 VOL/B.

Prüfungsraster

Zuzustimmen ist der Auffassung des OLG Brandenburg3, dass die Begriffe „Beschaffenheit”, „Art” und „Qualität” nahezu übereinstimmen. Bei der Anwendung von § 2 Nr. 1 VOL/A kommt es darauf an, ob und inwieweit ein Änderungsverlangen des Auftraggebers den qualitativen Leistungsinhalt (Beschaffenheit der Leistung) des abgeschlossenen Vertrags modifiziert. Voraussetzungen für eine Preisänderung ist erstens die nachträgliche Leistungsänderung, die zweitens dazu führt, dass die bei der Preisberechnung zugrunde gelegten Umstände verändert werden. Voraussetzung dafür ist, dass beide Vertragspartner ihrer Preisvereinbarung erkennbar eine andere Vertragsleistung zugrunde gelegt haben, als später ausgeführt worden ist. Dabei kommt es wesentlich auf die Einzelheiten der Leistungsbeschreibung an. Es muss auf Veranlassung des Auftraggebers im Wege einer echten Änderung der vereinbarten Leistung in das bisher vertraglich zugrunde gelegte Verhältnis zwischen Leistung und Preisgestaltung eingegriffen werden. Um zu prüfen, ob eine Änderung der Leistung vorliegt, muss geklärt werden

  1. wie die durchzuführende Leistung beschrieben war,

  2. ob eine Abweichung gegenüber der ausgeschriebenen Leistung vorliegt,

  3. ob hierfür der Auftraggeber verantwortlich ist,

  4. ob die richtigen Verhältnisse für den Auftragnehmer nicht erkennbar und vorhersehbar waren und

  5. ob hierdurch die Grundlagen des bisher vereinbarten Preises verändert werden.

Nicht zu einer nachträglichen Leistungsänderungsanordnung des Auftraggebers gehört dagegen die Ausübung eines von vornherein eingeräumten Bestimmungs- oder Wahlrechts.

Darlegungs- und Beweislast

Beruft sich der Auftragnehmer auf die nachträgliche Änderung der Beschaffenheit der Leistung und die Preisanpassung, obliegt ihm die Darlegungs- und Beweislast.

Beispiele

Ist für den Sanitärbereich nur die Beseitigung von haftenden und nicht haftenden Verschmutzungen und von Fremdstoffen vereinbart und verlangt der Auftraggeber nach Vertragsabschluss eine desinfizierende Reinigung dieses Bereichs, liegt eine Änderung der Beschaffenheit der Leistung nach § 2 Nr. 1 VOL/B vor. Es sind weiterhin haftende und nicht haftende Verschmutzungen sowie Fremdstoffe zu beseitigen. Allerdings muss die Leistung nunmehr so beschaffen sein, dass eine desinfizierende Reinigung erfolgt. Für die Preisänderung gilt § 2 Nr. 3 VOL/B.

Bei der Änderung der Häufigkeit der Reinigung liegt eine Leistungsänderung vor, die nicht von § 2 Nr. 1 VOL/B erfasst wird. Bei einer bloßen Änderung des Reinigungsturnus bleibt die Beschaffenheit der Leistung erhalten, nur der Umfang der Leistung wird verändert.

Der Auftraggeber hat Notebooks mit Kunststoffgehäusen bestellt. Nach Abschluss des Vertrags verlangt er, dass die Notebooks mit einem Metallgehäuse zu liefern sind. Er ändert damit die Beschaffenheit der Leistung. Es liegt ein Fall vor, der nach § 2 Nr. 1 und 3 VOL/B abzuwickeln ist.

Vergaberechtlicher Exkurs

Für den öffentlichen Auftraggeber ist es zwingend erforderlich, für zu erwartende Leistungsänderungen und zusätzliche Leistungen in den besonderen oder ergänzenden Vertragsbedingungen Vorkehrungen zu treffen. Einerseits sind vor dem Hintergrund einer sparsamen und wirtschaftlichen Mittelverwendung Regeln für die Preisanpassung erforderlich, andererseits kann in vergaberechtlicher Hinsicht nur auf diesem Weg eine neue Ausschreibung wegen geänderter oder zusätzlicher Leistungen mit der nötigen Rechtssicherheit vermieden werden. Wird eine Leistung rechtskonform ausgeschrieben und enthalten die Vertragsbedingungen Regelungen für die Anpassung des Vertrags, bestehen gegen die Fortschreibungen, die von den Anpassungsklauseln erfasst werden, innerhalb der Vertragslaufzeit keine Bedenken. Eine Ausschreibungspflicht ist nur anzunehmen, wenn die wirtschaftlichen Auswirkungen der Änderungen bei wertender Betrachtung einer Neuvergabe gleichkommen. Werden Leistungen und Entgelt gemindert, liegt jedenfalls keine neue Vergabe vor, da die verbleibende Leistung bereits von der alten vertraglichen Vereinbarung erfasst war.4 Inhaltlich hinreichend bestimmte Anpassungsklauseln, die bereits Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen sind, werden von den Vergabekammern und den Vergabesenaten grundsätzlich anerkannt.

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat ausgeführt5, dass der Preis eine wesentliche Bedingung eines öffentlichen Auftrags ist. Die Änderung einer solchen Bedingung während der Laufzeit des Auftrags birgt, wenn sie gemäß der Bestimmung des ursprünglichen Auftrags nicht ausdrücklich erlaubt ist, die Gefahr, dass gegen die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung der Bieter verstoßen wird.

Durch die Erhöhung eines Rabatts, durch den sich das Entgelt für den Auftragnehmer verringert, verändert sich das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrags nicht zugunsten des Auftragnehmers. Allein die Tatsache, dass der öffentliche Auftraggeber einen größeren Rabatt auf einen Teil der Dienstleistungen erhält, führt nicht zu einer Wettbewerbsverzerrung zum Nachteil potenzieller Bieter.6 Gleichermaßen wird die ausschließliche Vereinbarung eines geringeren Preises nicht zu einer Benachteiligung potenzieller Bieter führen, da ein höherer Rabatt und ein niedrigerer Preis eine vergleichbare wirtschaftliche Wirkung entfalten. Liegen die beschriebenen Voraussetzungen vor, handelt es sich nicht um eine wesentliche Vertragsänderung, die eine neue Auftragsvergabe darstellt. Folglich begründet eine so vereinbarte Anpassung des Vertrags keinen Verstoß gegen die Verpflichtung aus § 97 GWB, Leistungen im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren zu vergeben.

Fehlt es hingegen an zulässigen Anpassungsklauseln und nimmt der Auftraggeber trotzdem wesentliche Veränderungen vor, wird das im Allgemeinen als Verstoß gegen die Pflicht zur neuen Ausschreibung der Leistung betrachtet.

Von globalen Anpassungsklauseln, die weder genaue Voraussetzungen noch den Inhalt der geplanten Anpassung erkennen lassen, ist abzuraten. Sie ermöglichen grundsätzlich die völlige Umgestaltung von Verträgen. Dies ist mit dem Zweck des Vergaberechts nicht vereinbar und würde zu Wettbewerbsverzerrungen führen.

Im Übrigen können Änderungen der Beschaffenheit der Leistung in vergaberechtlicher Hinsicht nicht auf § 2 Nr. 1 VOL/B gestützt werden. Diese Bestimmung entstammt nicht dem Vergaberecht und ist insoweit für die Begründung auf den Verzicht eines neuen Vergabeverfahrens bedeutungslos.

Nachbestellungen und Anschlussaufträge werden in vergaberechtlicher Hinsicht von § 3 VOL/A erfasst. Gemäß § 3 VOL/A kann eine freihändige Vergabe stattfinden, wenn bei geringfügigen Nachbestellungen im Anschluss an den bestehenden Vertrag kein höherer Preis als für die ursprüngliche Leistung erwartet wird. Die Nachbestellungen dürfen insgesamt 20 v. H. des Wertes der ursprünglichen Leistung nicht überschreiten. Das nationale Vergaberecht ermöglicht insoweit Nachbestellungen unterhalb der Schwellenwerte. Der Begriff der Nachbestellung ist bei Dienstleistungsaufträgen nicht wörtlich zu nehmen.

Bei zusätzlichen Lieferungen und zusätzlichen Dienstleistungen oberhalb der Schwellenwerte ist insbesondere § 3 Abs. 4e und f EG-VOL/A zu beachten.

Anpassungsregelungen außerhalb des Anwendungsbereichs von § 2 Nr. 1 VOL/B

Grundsätzliches

Es wäre auch möglich gewesen, Regelungen für Leistungsanpassungen hinsichtlich des Umfangs, zum Beispiel zur Ausführung zusätzlicher Leistungen, in § 2 VOL/B zu schaffen. Hiervon hat der Normgeber jedoch keinen Gebrauch gemacht. Insoweit ist beim Abfassen der Vertragsbedingungen zu prüfen, ob nicht auch für die Ausführung zusätzlicher Leistungen oder andere Anpassungen Regelungen zu schaffen sind. Ohne Regelungen ist die Anpassung des Preises für eine Leistungsmodifikation, die nicht von § 2 Nr. 1 VOL/B erfasst ist, frei zu verhandeln. Dies birgt die Gefahr, dass der Auftragnehmer höhere Forderungen durchsetzen kann. Dem lässt sich entgegenwirken, indem Preisanpassungsregeln in die Vertragsbedingungen aufgenommen werden. Die Bestimmung des § 2 Nr. 3 VOL/B über die Anpassung des Preises bei Beschaffenheitsänderungen kann nicht durch einseitige Erklärung sinngemäß auf andere Leistungsanpassungen angewandt werden.

Gegen die Aufnahme von Regelungen, die über § 2 Nr. 1 VOL/B hinausgehen und beispielsweise die Übernahme zusätzlicher Leistungen regeln, bestehen auch vor dem Hintergrund, dass die VOL/B unverändert bleiben soll, keine Bedenken. Diese Regelungen ändern die Bestimmungen des § 2 VOL/B über die Änderung der Beschaffenheit der Leistung nicht. Es handelt sich um im Rahmen der Vertragsfreiheit zulässige Ergänzungen. Bei der Abfassung der Regelungen sind lediglich die allgemein gültigen Grenzen des BGB, insbesondere die Bestimmungen der §§ 134, 138, 242, 305 ff. und 315 einzuhalten. Nach § 315 BGB ist es zulässig, dass eine der vertragschließenden Parteien die Leistung bestimmt. Die Festlegung ist im Zweifel nach billigem Ermessen zu treffen. Unter Billigkeit versteht man die gerechte Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls bei der Rechtsanwendung. Der Auftragnehmer darf durch das Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers nicht unangemessen benachteiligt werden.

Anpassungsregelungen

a) Änderung des Leistungsumfangs

Je nach Beschaffungsgut ist zu prüfen, ob eine Regelung erforderlich ist, die bestimmt, dass der Auftraggeber den Umfang der Leistung den jeweiligen Erfordernissen anpassen kann. In diesem Zusammenhang ist dann festzulegen, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer die nach der tatsächlich erbrachten Leistung zustehende Vergütung zu zahlen hat. Die Änderung des Umfangs kommt insbesondere bei fortwährend zu erbringenden Leistungen in Betracht.

Weiterhin ist eine Frist festzulegen, wann die Änderungen wirksam werden. Eine angemessene Frist bis zur Wirksamkeit der Änderung des Vertrags ist schon deshalb bedeutend, damit der Auftragnehmer entsprechend disponieren kann. Fehlt es an einer Fristenregelung, kann es zu einer Auseinandersetzung über anfallende Mehrkosten kommen. Bedenklich sind Vereinbarungen, bei denen eine Reduzierung der Leistung sofort oder mit sehr kurzer Frist wirksam wird und der Auftragnehmer keinen Anspruch auf den Ersatz ihm nachweislich entstehender Kosten hat. Bei dieser Regelung wird der Auftragnehmer unangemessen benachteiligt. Er müsste tatsächlich anfallende Kosten selbst tragen, ohne dass sein Verantwortungsbereich betroffen ist. Dies wird in der Regel zur Unwirksamkeit der gesamten Vertragsbedingung führen.

Kurzfristige Mehrleistungen können durch eine Stundenlohnvereinbarung abgesichert werden.

b) Anpassung an den Fortschritt

Bei längerfristigen Verträgen ist es nicht ausgeschlossen, dass Leistungen Veränderungen unterliegen, weil der Stand der Technik fortschreitet. Auch für diese Änderungsmöglichkeit sollte eine Anpassungsklausel vorgesehen werden. Ist nur die Änderung der Beschaffenheit der Leistung betroffen, richtet sich die Änderung nach § 2 Nr. 1 und 3 VOL/B. Für andere Fälle kann sich der Auftraggeber eine Änderungsanordnung im Vertrag vorbehalten, die die Anpassung an den Fortschritt regelt.

c) Zusätzliche Leistungen

Auch für echte zusätzliche Leistungen, die notwendig sind, um den Vertragszweck zu erreichen, kann eine Regelung vorgesehen werden.

d) Nachbestellungen/Anschlussaufträge

Um Leistungserweiterungen in einen Vertrag einbeziehen zu können, ist eine Anpassungsklausel sinnvoll. Der öffentliche Auftraggeber hat allerdings darauf zu achten, dass die Bestimmungen des § 3 Nr. 4 d VOL/A oder des § 3 Abs. 4e und f EG-VOL/A eingehalten werden.

Bei den zusätzlichen Leistungen ist zwischen echten zusätzlichen Leistungen, die zum Erreichen des Vertragszwecks erforderlich sind, und Anschlussaufträgen zu unterscheiden.

Beispiel 1

Ist die vollständige Reinigung eines Gebäudes Gegenstand des Vertrags und wird die Reinigung eines Stockwerks in der Leistungsbeschreibung und im Verzeichnis der zu reinigenden Flächen vergessen, so liegt eine echte zusätzliche Leistung vor, da der Vertragszweck die vollständige Reinigung des Gebäudes ist.

Beispiel 2

Soll der bestehende Gebäudereinigungsvertrag um die Reinigung eines nach Vertragsabschluss fertiggestellten Anbaus ergänzt werden, so liegt die Vereinbarung einer zusätzlichen Leistung in Form eines Anschlussauftrags vor, die ebenfalls nicht von § 2 Nr. 1 VOL/B erfasst ist.

Sofern der Auftragnehmer für den Anschlussauftrag nicht an den im Wettbewerb ermittelten Preisgrundlagen des Hauptauftrags festhalten will, ist – soweit kein technischer oder wirtschaftlicher Grund vorliegt – ein neues Vergabeverfahren zu erwägen. Möchte der Auftraggeber eine einheitliche Ausführung der gesamten Leistung erreichen, muss er auch die Kündigung des Vertrags in Betracht ziehen. Eingedenk der Tatsache, dass bei einem Anschlussauftrag eine neue Leistung vergeben wird, ist der Auftragnehmer nach den allgemein gültigen Grundsätzen des Zivilrechts nicht verpflichtet, die Arbeiten zu den Preisen des Hauptauftrags auszuführen. Eine derartige allgemeine Verpflichtung ist vor dem Hintergrund der Vertragsabschlussfreiheit auch nicht zu rechtfertigen. Gleichwohl können sich die Vertragspartner auf die Ausführung zu den Preisen des Hauptauftrags verständigen.

Beispiel

So könnten die Berechnungen bei einem Anschlussauftrag aussehen:

Ergänzung im Sanitärbereich durch den Anbau von Behindertentoiletten: Bisher beträgt die Summe der Fläche des Sanitärbereichs 220 Quadratmeter (qm). Aus dem Angebot ergibt sich eine Leistung von 80 qm je Arbeitsstunde. Der Stundenverrechnungssatz beträgt 15 Euro. Bisher fallen somit folgende Kosten an:

220 qm : 80 qm = 2,75 Arbeitsstunden je Tag × 15 Euro = 41,25 Euro

Die Fläche des Sanitärbereichs für die Behindertentoiletten beträgt 14 qm. Damit fallen zukünftig folgende Kosten an:

220 qm + 14 qm = 234 qm : 80 qm = 2,93 Arbeitsstunden je Tag × 15 Euro = 43,95 Euro

Zunächst bestehen keine Bedenken dagegen, den Preis auf der bisherigen Kalkulationsbasis fortzuschreiben. Es ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass der Auftragnehmer erklärt, dass die kalkulierte Quadratmeterleistung nicht herangezogen werden kann, da ein höherer Aufwand besteht. In diesen Fällen ist es Sache des Auftragnehmers, den höheren Aufwand einzeln und gegebenenfalls nach Arbeitsschritten unterteilt darzulegen. Sofern der Auftragnehmer nicht schon gemäß Vertrag verpflichtet ist, seine Vergütungsforderung darzulegen, so ist er es im Allgemeinen nach dem zivilrechtlichen Grundsatz, dass derjenige, der eine Forderung zum Ausdruck bringt, diese auch darzulegen und zu beweisen hat.

Problematisch sind auch Regelungen, die den Auftragnehmer global zur Ausführung von Mehrarbeiten ohne nähere Bestimmung oder Abgrenzung verpflichten. Derartige Regelungen könnten für beträchtliche Erweiterungen genutzt werden und insoweit einen erheblichen Kontrahierungszwang bedeuten. Besonders problematisch kann es werden, wenn der Auftragnehmer Mehrarbeit ausführen müsste, auf die er gar nicht eingerichtet ist und für die ihm die einschlägige Fachkunde fehlt.

Formulierungsvorschläge für geänderte und zusätzliche Leistungen; Verlangen der Kalkulation

a) Änderung des Leistungsumfangs bei fortwährend zu erbringenden Dienstleistungen

Der Auftraggeber kann den Leistungsumfang den jeweiligen Erfordernissen anpassen. In diesen Fällen hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer die nach der tatsächlich erbrachten Leistung zustehende Vergütung zu zahlen. Nachweislich anfallende Mehr- und Minderkosten sind zu berücksichtigen. Die Änderung ist dem Auftragnehmer mit einer Frist von ..................... mitzuteilen, bevor sie wirksam wird.

b) Anpassung an den Fortschritt

Der Auftraggeber ist im Rahmen der Leistungsfähigkeit des Auftragnehmers berechtigt, Anpassungen der Leistung an den technischen Fortschritt zu verlangen. Werden durch die Anpassung die Grundlagen des Preises geändert, so ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten zu vereinbaren. Die Vereinbarung soll vor der Ausführung getroffen werden.

c) Zusätzliche Leistungen

Der Auftraggeber kann im Rahmen der Leistungsfähigkeit des Auftragnehmers die Ausführung einer nicht im Vertrag vorgesehenen Leistung fordern. In diesem Fall hat der Auftragnehmer Anspruch auf eine besondere Vergütung. Die Vergütung bestimmt sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung. Wenn möglich, soll sie vor der Ausführung vereinbart werden. Der Auftragnehmer hat seinen Anspruch gegenüber dem Auftraggeber anzukündigen, bevor er mit der Ausführung beginnt.

Der Auftragnehmer muss dem Auftraggeber auf Verlangen eine nachvollziehbare Kalkulation vorlegen und seine Forderung schriftlich begründen. Diese Kalkulation hat in der Regel folgende Daten zu enthalten: Bezeichnung des Kalkulationsgegenstands, voraussichtliche Menge, Abrechnungseinheit, Lohnkosten, Stoffkosten, Geräte- und Maschinenkosten, Gemeinkosten, allgemeine Geschäftskosten und den kalkulatorischen Gewinn einschließlich Wagnis.

d) Anschlussaufträge

Mit Zustimmung des Auftragnehmers können ihm Leistungen übertragen werden, die sich an die vertragliche Leistung anschließen.

Wichtig

Der Auftraggeber sollte den Auftragnehmer in den Vertragsbedingungen dazu verpflichten, für geänderte oder zusätzliche Leistungen eine Kalkulation vorzulegen.

Rechtliche Zulässigkeit der Klauseln aus Sicht des Rechts für Allgemeine Geschäftsbedingungen

Bei den Formulierungen wurde darauf geachtet, dass es zu keiner unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers kommt. Der Auftragnehmer wird durch die Bedingungen nicht verpflichtet, angepasste oder zusätzliche Leistungen ohne Vergütung zu erbringen. Durch die Frist (a) hat er die Möglichkeit, Dispositionen zu treffen. Die Regelung für Anpassungen an den Fortschritt (b) ist der VOB/B entlehnt und hält einer isolierten Inhaltskontrolle stand.7 Gegen die Forderung, den zusätzlichen Vergütungsanspruch anzumelden (c), bestehen keine Bedenken, da es sich nicht um eine „echte” Anspruchsvoraussetzung handelt. Bei zusätzlichen Leistungen ist regelmäßig von einer Vergütungspflicht auszugehen (§ 242 BGB). Insoweit soll der Auftraggeber durch die Ankündigung vorrangig vor Überraschungen geschützt werden. Im Übrigen wird bei dieser Bedingung auf die Leistungsfähigkeit des Auftragnehmers abgestellt, sodass er auch in diesem Punkt nicht unangemessen benachteiligt wird.

§ 2 Nr. 2 VOL/B

Die VOL/B verpflichtet den fachkundigen Auftragnehmer zur Prüfung der vom Auftraggeber gewollten Leistungsänderung. Das Prüfungserfordernis ist sachgerecht, um Mängel zu vermeiden oder den Vertragszweck nicht zu gefährden.

§ 2 Nr. 2 VOL/B

Hat der Auftragnehmer Bedenken gegen die Leistungsänderung, so hat er sie dem Auftraggeber unverzüglich schriftlich mitzuteilen. Teilt der Auftraggeber die Bedenken des Auftragnehmers nicht, so bleibt er für seine Angaben und Anordnungen verantwortlich. Zu einer gutachtlichen Äußerung ist der Auftragnehmer nur aufgrund eines gesonderten Auftrags verpflichtet.

Grundsätzliches

Der Normgeber stellt in ...

Wollen Sie wissen, wie es weiter geht?

Hier können Sie "Praxishandbuch VOL/B - mit Arbeitshilfen online" sofort kaufen und weiterlesen:

Amazon

Apple iBookstore

ebook.de

Thalia

Weltbild

Viel Spaß!



Kaufen






Teilen