Logo weiterlesen.de
Handbuch Insolvenz

Einleitung

Seit 2009, dem Jahr mit den meisten Firmeninsolvenzen (33.762) in der Geschichte der Bundesrepublik Deutschland, ist die Anzahl der Unternehmensinsolvenzen jährlich kontinuierlich auf knapp 30.300 im Jahre 2011 zurückgegangen. Dennoch stößt das Insolvenzverfahren bei vielen Unternehmern, Kaufleuten und Beratern weiterhin – zumeist unfreiwillig – auf großes Interesse. Die alte Konkursordnung, die Vergleichsordnung sowie die Gesamtvollstreckungsordnung wurden durch die am 1.1.1999 eingeführte Insolvenzordnung ersetzt. Im mittlerweile 14. Jahr nach dieser Gesetzesreform ist die Anzahl der bislang erschienenen Veröffentlichungen zur neuen Insolvenzordnung mit ihren diversen Reformen nahezu unüberschaubar.

Den Autoren, die als Insolvenzverwalter und Berater im Bereich des Insolvenzrechts tätig sind, ist jedoch in ihrer täglichen Arbeit aufgefallen, dass es kaum praktische Literatur für Nichtjuristen gibt, obwohl gerade die an Insolvenzverfahren Beteiligten zumeist Nichtjuristen sind.

Um diese Lücke zu schließen, wendet sich der vorliegende Ratgeber an Unternehmer, Geschäftsführer, Vorstände, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Arbeitnehmer, an nicht primär im Insolvenzrecht tätige Juristen sowie an andere Interessierte wie z. B. Journalisten und Studenten, die eine praktische und verständliche Darstellung zum gesamten Themenkreis „Insolvenzverfahren” suchen.

Ziel des Handbuch Insolvenz

Ziel dieses Ratgebers soll es sein, die Verfahrensabläufe bei Eintritt einer Insolvenz verständlich darzustellen und Antworten auf alle praxisrelevanten Fragen zu geben. Dagegen kann es nicht seine Aufgabe sein, juristische Meinungsstreitigkeiten und theoretische Fragen tiefgehend zu diskutieren. Das würde den Rahmen dieses Buches sprengen, diese Dinge werden daher nur in gebotener Kürze und unter Hinweis auf die entsprechende Rechtsprechung und Literatur erwähnt.

Selbstverständlich ist den Autoren bewusst, dass ein Insolvenzverfahren kein „Quell ewiger Freude” ist. Dennoch birgt die geordnete Durchführung eines Insolvenzverfahrens zahlreiche Chancen für einen Neuanfang. Ein Insolvenzverfahren wird im US-amerikanischen Rechtsverständnis nicht umsonst als „gerichtliches Reorganisationsverfahren” verstanden. So liegt es im besonderen Interesse der Autoren, allen möglichen Beteiligten – angefangen beim Schuldner, über die Arbeitnehmer bis hin zu den Gläubigervertretern – die Angst vor einem Insolvenzverfahren zu nehmen.

Die bestehenden Chancen konsequent zu nutzen, setzt allerdings voraus, dass die Beteiligten über den Ablauf eines Insolvenzverfahrens sowie über ihre Rechte und Pflichten Bescheid wissen.

Dieses Verständnis zu vermitteln ist ein wesentliches Ziel des Ratgebers. Eine Reihe von Beispielen, Mustertexten und besonders gekennzeichneten Tipps unterstützen das zentrale Anliegen der Autoren: Die tägliche Praxis soll im Vordergrund stehen!

Aufbau des Buches: zeitlicher Ablauf des Insolvenzverfahrens

Der Aufbau des Buches orientiert sich an dem chronologischen Ablauf eines Insolvenzverfahrens. Beginnend mit der Krise eines Unternehmens und den Möglichkeiten – sowohl des Schuldners als auch des Gläubigers – diese Krise zu erkennen und darauf zu reagieren, werden die Voraussetzungen des Insolvenzantrags und die Regeln des vorläufigen sowie des eröffneten Insolvenzverfahrens im Einzelnen erläutert.

Die darauf folgenden Kapitel setzen sich mit den Fragen der Haftung der Organe und Gesellschafter einer juristischen Person, den Möglichkeiten, ein insolventes Unternehmen zu sanieren, sowie mit der Stellung der Arbeitnehmer auseinander. Die beiden vorletzten Kapitel behandeln die strafrechtlichen und steuerlichen Aspekte, die im Rahmen eines Insolvenzverfahrens entstehen können.

Im letzten Kapitel werden die unterschiedlichen Rechtsformen und ihre jeweiligen wesentlichen Besonderheiten im Insolvenzverfahren dargestellt.

Wie benutzen Sie diesen Praktiker-Ratgeber?

Das Handbuch zum Insolvenzrecht ist von den Autoren gezielt für Praktiker geschrieben worden. Häufig besteht gerade während oder im Vorfeld einer Insolvenz nicht mehr die Zeit, das gesamte Buch in allen Details zu lesen. Deshalb werden die Autoren im folgenden Abschnitt den unterschiedlichen Lesergruppen Hinweise auf die für sie besonders interessanten Kapitel geben.

In diesem Zusammenhang möchten die Autoren darauf hinweisen, dass es dem Verlag gelungen ist, alle relevanten Gesetzestexte auf der Internetseite www.haufe.de/arbeitshilfen im Volltext vorzulegen. Zwar wurde der Text des vorliegenden Buches bewusst so gestaltet, dass Sie den Gesetzestext zum Verständnis nicht benötigen, dennoch kann es eine hilfreiche Ergänzung sein, ihn zu lesen.

Was ist für die insolvente Gesellschaft wichtig?

Für die Gesellschaft im Vorfeld der Insolvenz und deren Geschäftsführer sind insbesondere Kapitel „Unternehmenskrise oder Insolvenz?”, und Kapitel „Der Insolvenzantrag”, von Interesse. Die wichtigste Neuerung seit dem Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG), das zum 01. März 2012 in Kraft getreten ist, ist, dass nun aktiv auf die Bestellung des Insolvenzverwalters Einfluss genommen werden kann. Im Bezug auf Rechtshandlungen, die, noch vor dem Insolvenzantrag getätigt wurden und die der Insolvenzverwalter dann gegebenenfalls im eröffneten Insolvenzverfahren anfechten kann, wird auf Kapitel „Kann der Insolvenzverwalter Rechtshandlungen anfechten?”, verwiesen.

Sofern eine Sanierung in Betracht kommt, verdient das Kapitel „Sanierungswege im Insolvenzverfahren”, besonderes Interesse, da vielfach schon im Vorfeld eines Insolvenzantrages wesentliche Weichenstellungen für eine erfolgreiche Sanierung eingeleitet werden können.

Ist der Insolvenzantrag bereits gestellt, sollte in der Phase des vorläufigen Insolvenzverfahrens das Kapitel „Das vorläufige Insolvenzverfahren”, und das Kapitel „Sanierungswege im Insolvenzverfahren”, gelesen werden. In diesem Zusammenhang verdient auch das sog. Schutzschirmverfahren, das durch das ESUG eingeführt wurde und nun unter Kapitel „Die Eigenverwaltung” vorgestellt wird, besondere Erwähnung. Mit Eröffnung des Verfahrens bietet Kapitel „Das eröffnete Insolvenzverfahren”, einen ausführlichen Überblick über den Ablauf des Verfahrens, über die unterschiedlichen Gerichtstermine und über Fragen, die die Zukunft der insolventen Gesellschaft betreffen. Es ist hilfreich, dieses Kapitel bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens gelesen zu haben. Beschäftigt die Gesellschaft (noch) Arbeitnehmer, ist Kapitel „Arbeitnehmer im Insolvenzverfahren”, in dem unter anderem Fragen zum „Insolvenzgeld” beantwortet werden, von besonderem Interesse.

Was sollten die Geschäftsleitung und Gesellschafter der insolventen Gesellschaft insbesondere lesen?

Gerade die Geschäftsführung sollte bereits, bevor ein Insolvenzantrag gestellt wird, die Kapitel „Persönliche Haftung der Gesellschafter und Organe”, und Kapitel „Strafrecht im Insolvenzverfahren”, lesen, denn bereits im Vorfeld eines Insolvenzantrages lassen sich häufig mit wenig Aufwand schwerwiegende Probleme vermeiden.

Ist ein Insolvenzantrag unvermeidbar, bietet das Kapitel „Der Insolvenzantrag”, wichtige Hilfestellungen, um die zügige Einleitung des vorläufigen Insolvenzverfahrens sicherzustellen. Dabei ist auch Kapitel „Das vorläufige Insolvenzverfahren” von Interesse, da seit der Geltung des ESUG der Schuldner auf die Bestellung eines vorläufigen Gläubigerausschusses Einfluss nehmen kann, der dann bei der Bestellung des Insolvenzverwalters entscheidet.

Die Kapitel „Das vorläufige Insolvenzverfahren”, und Kapitel „Das eröffnete Insolvenzverfahren”, bieten einen umfassenden Überblick über den Ablauf des Insolvenzverfahrens.

Mit dem Wissen aus Kapitel „Arbeitnehmer im Insolvenzverfahren”, können Sie die wesentlichen Fragen der Arbeitnehmer zum Insolvenzverfahren beantworten.

Sofern Chancen für eine Erfolg versprechende Sanierung des Unternehmens bestehen, zeigt Ihnen Kapitel „Sanierungswege im Insolvenzverfahren”, unter Berücksichtigung des sog. Schutzschirmverfahrens, das durch das ESUG eingeführt wurde, welche vielfältigen Sanierungsmöglichkeiten es gibt. Für die Gesellschafter und weitere Organe der Gesellschaft (z. B. Aufsichtsrat) sind Kapitel „Persönliche Haftung der Gesellschafter und Organe”, und Kapitel „Die Stellung des Gesellschafters der Schuldnerin”, mit Ausführungen zu konzernrechtlichen Fragen von besonderer Bedeutung.

Wo wird der Gläubiger über seine Rechte und Möglichkeiten aufgeklärt?

Für die Gläubiger eines von der Insolvenz bedrohten Unternehmens ist der Zeitraum, bevor der Insolvenzantrag gestellt wird, wichtig. Gerade in der Früherkennung der Krise des Geschäftspartners liegen zahlreiche Möglichkeiten, den Schaden zu minimieren. Lesen Sie hierzu Kapitel „Die Krise eines Geschäftspartners”. In diesem Zusammenhang ist jedoch bereits auf die Anfechtungsmöglichkeiten des Insolvenzverwalters hinzuweisen, die im Kapitel „Kann der Insolvenzverwalter Rechtshandlungen anfechten?”, erläutert werden. Als weitere Handlungsalternative kommt für den Gläubiger in Betracht, einen Insolvenzantrag zu stellen. Vergleichen Sie hierzu im Kapitel „Der Insolvenzantrag”.

Im Rahmen der weiteren Geschäftstätigkeit während des vorläufigen Insolvenzverfahrens ist Kapitel „Das vorläufige Insolvenzverfahren”, besonders zu beachten. Es setzt sich mit der Stellung des vorläufigen Insolvenzverwalters auseinander.

In der Phase des eröffneten Insolvenzverfahrens ist hingegen die eigene Stellung als Gläubiger von wesentlicher Bedeutung. Ausführungen hierzu finden Sie in Kapitel „Das eröffnete Insolvenzverfahren”. Weitere für den Gläubiger wichtige Themen, die in diesem Kapitel erläutert werden, betreffen die Forderungsanmeldung, die Abwicklung laufender Verträge mit dem Schuldner und letztlich die Verteilung der jeweiligen Insolvenzquote – sofern es überhaupt zu einer Verteilung kommt. Schließlich sollten sich die Gläubiger noch mit dem Abschnitt „Welche Gläubigerorgane gibt es?”, auseinandersetzen.

Zudem kann sich für Gläubiger die Frage nach einer persönlichen Inanspruchnahme der Geschäftsleitung des insolventen Geschäftspartners (Kapitel „Persönliche Haftung der Gesellschafter und Organe”) und gegebenenfalls sogar einer Strafanzeige gegen die Geschäftsführung (Kapitel „Strafrecht im Insolvenzverfahren”) stellen.

Die Rechte der Arbeitnehmer in der Insolvenz

Die Arbeitnehmer eines insolventen Unternehmens sind regelmäßig besonders von der Insolvenz ihres Arbeitgebers betroffen. Zum einen ist der Verlust des Arbeitsplatzes zu befürchten, zum anderen wird hinsichtlich der Gehaltszahlungen meist auf das „Insolvenzgeld” verwiesen. In diesem Zusammenhang ist für Arbeitnehmer eines insolventen Unternehmens insbesondere das Kapitel „Arbeitnehmer im Insolvenzverfahren”, von großem Interesse. Darüber hinaus sind die Rechte der Arbeitnehmer im Sanierungsfall hervorzuheben. Lesen Sie hierzu Kapitel „Sanierungswege im Insolvenzverfahren”. Zum besseren Verständnis des Ablaufs eines Insolvenzverfahrens und der Stellung der Arbeitnehmer gerade im Rahmen des vorläufigen Insolvenzverfahrens ist es hilfreich, wenn Sie sich mit Kapitel „Das vorläufige Insolvenzverfahren”, auseinandersetzen.

Hinweise an Berater in der Insolvenz eines Mandanten

Meist sind der Steuerberater oder der Rechtsanwalt die erste Anlaufstelle eines Mandanten, wenn sich die Insolvenz „seines” Unternehmens abzeichnet. Zu den Fragen, ob die Pflicht besteht, einen Insolvenzantrag zu stellen, und wie dies ordnungsgemäß vonstattenzugehen hat, lesen Sie bitte Kapitel „Unternehmenskrise oder Insolvenz” und „Der Insolvenzantrag”. Ein guter Berater sollte seinen Mandanten bereits im Vorfeld auf mögliche Haftungsfragen hinweisen. Dazu gehören z. B. eine mögliche persönliche Haftung der Organe des insolventen Unternehmens oder die Gefahren einer strafrechtlichen Verfolgung. Kapitel „Persönliche Haftung der Gesellschafter und Organe”, und Kapitel „Strafrecht im Insolvenzverfahren”, behandeln genau diese Themen.

Darüber hinaus sind vor allem die Fragen der Haftung von Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern von besonderer Bedeutung. Ist ein Berater als Gläubigervertreter tätig, werden die Fragen zum (Fremd-)Insolvenzantrag, zu den Rechten der Gläubiger im eröffneten Insolvenzverfahren und zur Forderungsanmeldung relevant sein.

Der „Insolvenz-Zeitstrahl”

Den Autoren ist bewusst, dass es sich bei einem Insolvenzverfahren um einen komplexen Vorgang handelt. Viele Aspekte im Rahmen einer Insolvenz greifen ineinander über und durchdringen verschiedene Phasen des Verfahrens. Um dem Leser die Möglichkeit zu geben, sich zu orientieren, wird auf der folgenden Seite der „Insolvenz-Zeitstrahl” dargestellt. Zum einen dient er der grafischen Darstellung des Ablaufs eines Insolvenzverfahrens und zum anderen soll er zu Beginn einiger Kapitel dem Leser den aktuellen Verfahrensstand optisch erläutern.

Abbildung

Abb. 1: Der Insolvenz-Zeitstrahl

Die Krise eines Geschäftspartners

Entgegen einer weitverbreiteten Ansicht fallen Insolvenzen bei Kunden oder Lieferanten eines Unternehmens nicht „vom Himmel”. Es gibt Fälle, in denen die überraschende Insolvenz eines großen Kunden zu einem ebenfalls überraschenden und schnellen Eintritt der Insolvenzreife bei einzelnen Lieferanten führt. Dies geschieht jedoch äußerst selten. Meist zeigen sich die Vorzeichen einer drohenden Insolvenz von Geschäftspartnern bereits viele Monate, bevor sie tatsächlich eintritt.

Achten Sie auf folgende Indizien:

  • Verschlechterung der Zahlungs- oder Liefermoral

  • Wechsel der Bankverbindung

  • unangekündigter Umzug in neue und kleinere Geschäftsräume

  • Kündigung von Mitarbeitern

  • Wechsel des Steuerberaters

  • Weggang von leitenden Mitarbeitern

  • Austausch in der Geschäftsführung

Während die Risikovorsorge in Bankenkreisen unter dem Stichwort „Basel II” bereits seit Längerem heftig diskutiert wird, verfügt ein erheblicher Teil der deutschen Wirtschaft, insbesondere im Bereich des Mittelstands, nicht über ein funktionierendes (Früh-)Warnsystem. Wenn der Insolvenzfall eines Geschäftspartners eintritt, fehlen häufig Strategien darüber, welche Schritte nun unternommen werden sollen.

Zwar gehören Insolvenzen von Geschäftspartnern zum allgemeinen unternehmerischen Risiko, bei überlebenswichtigen Kunden und Lieferanten eines Unternehmens sollte dieses allgemeine Risiko jedoch minimiert werden. Meist reicht es nicht, wenn erst Wochen nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ein Rechtsanwalt eingeschaltet wird, der die Forderungen zur Insolvenztabelle anmeldet und gegebenenfalls den Rat erteilt, einen eigenen Insolvenzantrag zu stellen.

Was kann der Gläubiger vor Eintritt der Insolvenz tun?

Wenn ein Insolvenzverfahren im Kunden-/Lieferantenkreis eines Unternehmens droht, ist es wichtig, dies frühzeitig zu erkennen. Erfährt der Gläubiger schon, bevor der Schuldner einen Insolvenzantrag stellt, von dessen finanzieller Situation, kann er häufig noch wirksame Maßnahmen zur Schadensbegrenzung vornehmen.

So können z. B. die Geschäftsbeziehungen mit dem Schuldner frühzeitig beendet werden, soweit dies tatsächlich möglich ist und er hierdurch nicht noch schneller zum Insolvenzantrag gezwungen wird. Es können eigene Darlehen gestellt werden, um die Insolvenz des Schuldners zu vermeiden. Eine weitere gangbare Alternative wäre, die offenen Verbindlichkeiten des Schuldners zu besichern. Allerdings verlangt diese Maßnahme meist einen ausreichenden zeitlichen Spielraum bis zu dem Zeitpunkt, an dem der Insolvenzantrag gestellt werden soll.

Die Vorteile einer Insolvenz

Ist die Insolvenz nicht mehr zu vermeiden, sollte der Gläubiger seinen Blickwinkel der neuen Situation anpassen und sachgerecht auf das Insolvenzverfahren reagieren. Hierzu gehört, dass man auch als Kunde/Lieferant die Insolvenz des Schuldners als Chance sieht. Ein ordentliches Insolvenzverfahren bietet z. B. vielfach die Möglichkeit, bald mit einem neuen und gesunden Unternehmen zusammenzuarbeiten, das aus dem insolventen Schuldner hervorgegangen ist.

So sollte bereits, bevor der Insolvenzantrag gestellt wird, mit dem Schuldner geklärt werden, ob geplant ist, das schuldnerische Unternehmen durch das Insolvenzverfahren zu retten (vgl. „Sanierungswege im Insolvenzverfahren”).

Unter Umständen ermöglicht dies dem Gläubiger sogar, sich am neuen Unternehmen zu beteiligen oder Betriebsteile des Schuldners zu übernehmen. Hierzu besteht regelmäßig ein Handlungsbedarf bei der Geschäftsführung und den Gesellschaftern des Schuldners, die auch an ihre eigene Zukunft, gegebenenfalls gemeinsam mit dem insolventen Unternehmen, denken müssen. Darüber hinaus sollte möglichst zügig Einigkeit darüber erzielt werden, ob und unter welchen Konditionen eine weitere Zusammenarbeit im Rahmen des vorläufigen Insolvenzverfahrens möglich ist.

Wie schützt man sich vor der Insolvenz des Schuldners?

Der beste Schutz vor Insolvenzen von Geschäftspartnern ist eine strikte Vorkasse. Da dies aber in den meisten Geschäftsbeziehungen nicht möglich ist, sollten Sie für eine bestmögliche Absicherung der eigenen Forderungen und Rechte sorgen. Zwar können Sie dadurch nicht den Ausfall der Geschäftsbeziehung ersetzen, der drohende Schaden lässt sich aber minimieren.

Sie sollten beachten, dass der Insolvenzverwalter gem. §§ 129 ff. InsO mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Möglichkeit hat, Rechtshandlungen des Schuldners im Vorfeld der Insolvenz anzufechten. Allerdings bestehen hierzu Fristen: Insbesondere sind die Handlungen anfechtbar, die der Schuldner in den letzten drei Monaten vor Antragstellung vollzogen hat. Dies betrifft häufig die Zahlungsvorgänge zwischen Schuldner und Lieferant.

Keine Anfechtungsmöglichkeiten bei Bargeschäften

Sie können auch in diesem „kritischen” Zeitabschnitt Sicherheiten bestellen, sollten aber darauf achten, sich an die Regeln des Bargeschäfts (§ 142 InsO) zu halten, da sich Bargeschäfte der Anfechtungsmöglichkeit entziehen.

Ein Bargeschäft liegt vor, wenn der Schuldner für die Gewährung einer Sicherheit eine entsprechende Gegenleistung „Zug um Zug” erhält. Dies muss nicht unbedingt ein direkter Austausch sein, es reicht aus, wenn die Leistungen – je nach Gepflogenheit – nicht mehr als zwei bis drei Wochen auseinanderliegen (BGH NJW 1992, 1960; BGH NZI 2002, 311; BGH NZI 2006, 469).

Es liegt in der Natur des Bargeschäfts, dass Sicherheiten für Altverbindlichkeiten auf diesem Weg nicht mehr bestellt werden können, da eine Gegenleistung nicht Zug um Zug erfolgen kann. Beachten Sie in diesem Zusammenhang die sogenannte „Rückschlagsperre” (§ 88 InsO). Sie besagt, dass Sicherungen eines Gläubigers (z.B. Pfändungen), die im Zeitraum von einem Monat vor oder auch nach der Antragstellung gegeben wurden, unwirksam sind, soweit diese im Wege der Zwangsvollstreckung an dem zur (späteren) Insolvenzmasse gehörenden Vermögen erlangt werden. Hingegen bleiben Sicherungen am Vermögen der Gesellschafter oder der Organe wirksam, da deren Privatvermögen nicht zur Insolvenzmasse gehört.

Achtung: Schützen Sie Ihr Sicherungsrecht!

Sollten Sie im Wege der Zwangsvollstreckung ein Sicherungsrecht am Vermögen des Schuldners erlangen, vermeiden Sie es als Gläubiger tunlichst, im Zeitraum eines Monats nach Erlangung der Sicherheit einen Insolvenzantrag über das Vermögen des Schuldners zu stellen. Dies kann zur Unwirksamkeit der Zwangsvollstreckung nach §§ 88, 89 InsO führen.

Konkurrierende Sicherungsrechte

Das deutsche Recht kennt eine Vielzahl von Sicherungsrechten. Dabei ist zu unterschieden, ob es sich um die Absicherung von Real- oder Personalkrediten handelt. Bestehen hinsichtlich eines Sicherungsgutes, z. B. des Warenlagers des Schuldners, konkurrierende Sicherungsrechte, ist hiervon die Wirksamkeit der einzelnen Sicherungsrechte grundsätzlich nicht berührt. Dennoch kann die Verwertung des Sicherungsgutes zu einigen Problemen führen, sofern konkurrierende Sicherungsrechte vorliegen, denn das sogenannte „Prioritätsprinzip” – d. h., die Sicherungsrechte werden in der Reihenfolge ihres Zustandekommens verwertet – kommt nicht immer zur Geltung.

Welche Sicherungsrechte gibt es bei Realkrediten?

Realkrediten liegt entweder eine (bewegliche oder unbewegliche) Sache oder ein Recht zugrunde. An dieser Sache oder an dem Recht wird zugunsten des Gläubigers ein Sicherungsrecht gewährt. Typische Sicherungsrechte im Rahmen von Realkrediten sind:

  • bei Rechten:

    • Pfandrechte (§ 1273 BGB)

    • Sicherungsabtretung (Globalzession etc.)

  • bei beweglichen Sachen:

    • Pfandrecht (§ 1204 BGB)

    • Sicherungsübereignung

    • Eigentumsvorbehalt (einfacher und verlängerter)

  • bei unbeweglichen Sachen (Immobilien):

    • Hypothek (§ 1113 BGB)

    • Grundschuld (§ 1191 BGB)

    • Rentenschuld (§ 1199 BGB)

Die Sicherungsrechte gewähren grundsätzlich ein Absonderungsrecht, der einfache Eigentumsvorbehalt hingegen ein Aussonderungsrecht gegen die Insolvenzmasse. Absonderungs- und Aussonderungsrecht unterscheiden sich insoweit, dass ein Absonderungsrecht dem Gläubiger ein Recht darauf gewährt, sich aus der Verwertung des betreffenden Gegenstandes zu befriedigen – die sogenannte „bevorrechtigte Befriedigung” –, während das Aussonderungsrecht den Insolvenzverwalter im eröffneten Insolvenzverfahren grundsätzlich zur Herausgabe des entsprechenden Gegenstandes verpflichtet. Für alle Sicherungsrechte gilt gleichermaßen, dass sie möglichst frühzeitig während des vorläufigen Insolvenzverfahrens angezeigt werden sollten.

Der Eigentumsvorbehalt

In der insolvenzrechtlichen Praxis kommt insbesondere den Varianten des Eigentumsvorbehalts, der Sicherungsabtretung und der Grundschuld eine wesentliche Bedeutung zu. Beim einfachen Eigentumsvorbehalt bleibt die Sache so lange im Eigentum des Lieferanten, bis der Schuldner den vollständigen Kaufpreis bezahlt hat. Der einfache Eigentumsvorbehalt ist meist auf Lieferscheinen oder in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) des Lieferanten vereinbart und gewährt dem Gläubiger ein Aussonderungsrecht gegen die Insolvenzmasse. Eine typische AGB oder Rechnungsklausel lautet z. B.: „Bis zur Zahlung des Kaufpreises verbleibt die Ware im Eigentum des Verkäufers.” Eine solche Klausel muss jedoch grundsätzlich vor oder spätestens mit Warenlieferung vereinbart werden.

Tipp: Eigentumsvorbehalt umgehend anzeigen

Der Eigentumsvorbehaltsberechtigte sollte den Eigentumsvorbehalt bereits frühzeitig im vorläufigen Insolvenzverfahren anzeigen. Auch sollte die Weiterverarbeitung oder -veräußerung untersagt werden. Der Insolvenzverwalter wird jedoch aufgrund seiner Verpflichtung, die Insolvenzmasse im vorläufigen Insolvenzverfahren zu sichern, die unter Eigentumsvorbehalt stehende Sache häufig erst im eröffneten Insolvenzverfahren herausgeben.

Auskunftsanspruch des Gläubigers

Ein Aussonderungsrecht gegen die Insolvenzmasse wird außerhalb des Insolvenzverfahrens geltend gemacht, gegebenenfalls im Klageweg zwischen Gläubiger und Insolvenzverwalter vor den ordentlichen Gerichten. Hierfür steht den Gläubigern auch ein Auskunftsanspruch über den Zustand und Verbleib des Aussonderungsgutes gegen den Insolvenzverwalter zu. Ist es mit dem einfachen Eigentumsvorbehalt dem Schuldner zugleich erlaubt, den Gegenstand (weiter) zu veräußern, erwirbt der Dritte grundsätzlich Eigentum an dem Gegenstand und der Lieferant verliert sein Eigentum.

Deshalb sehen zahlreiche Lieferbedingungen den verlängerten Eigentumsvorbehalt vor. Hier ist der Schuldner zur Weiterveräußerung der Sache berechtigt, er hat jedoch die Forderung gegen den Dritten an den Lieferanten abzutreten. Ist diese Forderung zum Zeitpunkt, an dem der Insolvenzantrag gestellt wird, noch nicht eingezogen, kann der Lieferant diese Forderung gegenüber dem Dritten einziehen. Im Gegensatz zum einfachen Eigentumsvorbehalt gewährt der verlängerte Eigentumsvorbehalt dem Lieferanten jedoch lediglich ein Absonderungsrecht an der Forderung.

Sowohl der einfache Eigentumsvorbehalt als auch der verlängerte Eigentumsvorbehalt können gemeinsam an einem Gegenstand vereinbart werden. Dies führt dazu, dass bis zu seiner Veräußerung an Dritte der gesicherte Gegenstand im Eigentum des Gläubigers verbleibt, während nach seiner Veräußerung durch den Schuldner die Erlöse aus dem Gegenstand grundsätzlich dem besicherten Gläubiger zustehen und im eröffneten Insolvenzverfahren aus der Insolvenzmasse herausverlangt werden können.

Sinn und Zweck einer Sicherungsabtretung

Die Sicherungsabtretung (Sicherungszession) kommt häufig in Form der Sicherungsabtretung eines Warenbestandes oder einer Forderungsabtretung vor. Im Insolvenzfall gewährt eine wirksame Sicherungsabtretung dem Gläubiger ein Absonderungsrecht an dem Sicherungsgut bzw. den abgetretenen Forderungen.

Um eine Sicherungsabtretung wirksam zu begründen, ist es erforderlich, dass das Sicherungsgut oder die abgetretenen Forderungen im Einzelnen bestimmbar sind. So ist z. B. das zur Sicherung abgetretene Warenlager auch in seiner Räumlichkeit genau zu kennzeichnen (am besten durch einen Lageplan, in dem die Räume farblich markiert sind). Ferner darf keine Übersicherung des Gläubigers vorliegen. In der Praxis soll dies durch Freigabeklauseln vermieden werden. D. h. vereinfacht, dass der Gläubiger sich im Vorfeld bereits vertraglich verpflichtet, Waren aus dem Warenlager freizugeben, sofern der Bestand im Warenlager die zu besichernde Forderung deutlich übersteigt. Insbesondere Banken und Sparkassen benutzen regelmäßig Sicherungsabtretungen in vorformulierten Verträgen.

Wird ein Insolvenzantrag gestellt, hat der Sicherungsnehmer unverzüglich die Möglichkeit gegenüber Dritten offenzulegen, dass eine Abtretung vorliegt, und darf selbst mit dem Forderungseinzug beginnen.

Grundpfandrechte und Pfandrechte

Ebenfalls von großer praktischer Bedeutung sind Grundpfandrechte auf Immobilien des Schuldners (Hypothek, Grundschuld). Da eine Eintragung im Grundbuch erfolgen muss, ist dieses Sicherungsmittel meist relativ teuer und zeitaufwendig. Zudem sind die Immobilien eines Schuldners häufig bereits mit Grundpfandrechten übersichert, sodass die Eintragung eines Grundpfandrechts (z. B. als Sicherungshypothek) meist nur von größerem Nutzen ist, wenn der voraussichtliche Wert der Immobilie über dem Wert der bereits eingetragenen Grundpfandrechte liegt. Grundpfandrechte gewähren den besicherten Gläubigern ein Absonderungsrecht gegen die Insolvenzmasse. Die Verwertung des Grundpfandrechts findet meist im Wege der Zwangsversteigerung der Immobilie statt, die vom Insolvenzverwalter jedoch verhindert oder zumindest verzögert werden kann (vgl. § 165 InsO; §§ 30 d bis 30 f ZVG).

Unter Pfandrechten (vgl. § 1204 BGB) sind sogenannte dingliche Rechte an beweglichen Sachen (keine Immobilien) oder Rechten (z. B. Forderungen, Marken-, Patentrechte, etc.) zu verstehen, welche einem Pfandgläubiger unter bestimmten Umständen die Verwertung der Sache oder des Rechts erlauben. Pfandrechte werden meist zur Absicherung eines Darlehens gewährt. Hierbei gilt, dass ein Pfandrecht an einer beweglichen Sache oder einem Recht nur entsteht, sofern dem Pfandrecht eine Forderung – z. B. ein Rückzahlungsanspruch aus dem Darlehensvertrag – gegenübersteht: Erlischt die Forderung, so ist auch das Pfandrecht erloschen.

Das Verwertungsrecht des Gläubigers

Pfandrechten kommt im Rahmen eines Insolvenzverfahrens eine große Bedeutung zu, da wirksam bestellte Pfandrechte insolvenzfest sind. Dies gewährt auch im Insolvenzverfahren dem durch ein Pfandrecht abgesicherten Gläubiger ein Recht auf Verwertung der verpfändeten beweglichen Sache oder des verpfändeten Rechts, sofern seine Forderung gegen den Schuldner nicht befriedigt ist.

Ist z. B. zur Absicherung eines Darlehens in Höhe von 10.000,00 EUR ein Pfandrecht an einem Pkw bestellt worden und besteht im Insolvenzfalle von den ursprüng­lichen 10.000,00 EUR noch eine Darlehensforderung über 3.000,00 EUR, so kann der Gläubiger – sofern die restlichen 3.000,00 EUR nicht anderweitig abgesichert sind – den Pkw nach Rücksprache mit dem Insolvenzverwalter verwerten bzw. verwerten lassen und sich aus dem erzielten Verwertungserlös befriedigen.

Sofern der erzielte Verwertungserlös über dem noch offenen Forderungsbetrag (hier 3.000,00 EUR) liegt, zieht der Insolvenzverwalter den überschießenden Betrag zur Insolvenzmasse.

Tipp: Pfandrechte immer schriftlich vereinbaren

Da der Gläubiger dem Insolvenzverwalter das Bestehen eines Pfandrechts beweisen muss, sollten Pfandrechte immer schriftlich vereinbart werden und den Pfandgegenstand sowie die durch das Pfandrecht abzusichernde Forderung möglichst genau bestimmen.

Gesetze können eine schriftliche Vereinbarung ersetzen

Während Pfandrechte grundsätzlich vertraglich zwischen zwei Parteien frei vereinbart werden können, greifen sogenannte „gesetzliche Pfandrechte” auch ohne ausdrückliche vertragliche Regelung zwischen den Parteien. Gesetzliche Pfandrechte werden – im Gegensatz zu den oben beschriebenen vertraglichen Pfandrechten – als gesetzliche Pfandrechte bezeichnet, da sich ihre Grundlagen in Gesetzen wiederfinden und es gerade keiner ausdrücklichen vertraglichen Regelung zwischen den Parteien bedarf. Die wichtigsten gesetzlichen Pfandrechte sind das Vermieterpfandrecht (§ 562 BGB), das Pfandrecht des Spediteurs (§ 420 HGB), das Werkunternehmerpfandrecht (§ 647 BGB), das Pfandrecht des Lagerhalters (§ 421 HGB) und das Pfandrecht des Gastwirts (§ 704 BGB).

Im Rahmen eines Insolvenzverfahrens kommt erfahrungsgemäß dem gesetzlichen Vermieterpfandrecht die größte Bedeutung zu. Das gesetzliche Vermieterpfandrecht findet seinen Niederschlag in § 562 BGB und den folgenden Paragrafen. Demnach kann der Vermieter einer Immobilie (Grundstück, Wohnung, Geschäftsräume) aus seinen Forderungen aus einem Mietverhältnis das Vermieterpfandrecht an den eingebrachten Sachen des Mieters geltend machen.

Forderungen aus einem Mietverhältnis

Voraussetzung ist, dass das Vermieterpfandrecht nur für Forderungen aus dem Mietverhältnis – regelmäßig Mietzahlungen und Nebenkosten – geltend gemacht werden kann. Dies umfasst nach § 562 Abs. 2 BGB jedoch auch künftige Mietforderungen für das laufende und das kommende Kalenderjahr. Hingegen werden Schadenersatzforderungen z. B. wegen vorzeitiger Beendigung des Mietverhältnisses, von dem gesetzlichen Vermieterpfandrecht nicht mitumfasst; Räumungs- und Renovierungskosten sind umstritten.

Darüber hinaus ist zu beachten, dass das Vermieterpfandrecht alle in die Immobilie eingebrachten Sachen des Mieters umfasst, sofern diese grundsätzlich der Pfändung unterliegen; dies kann gerade bei persönlichen Gegenständen des Hausrats problematisch sein. Ferner kommt das Vermieterpfandrecht nur bei Sachen, welche im Eigentum des Mieters stehen und welche der Mieter während der Mietzeit bewusst und gewollt in die angemietete Immobilie einbringt, in Betracht. So hat der Vermieter grundsätzlich fremde Sachen Dritter an die berechtigten Eigentümer herauszugeben (z. B. bei erklärtem Vermieterpfandrecht an einer Kfz-Werkstatt die zur Reparatur abgegebenen KFZ der Kunden).

Wichtig: Umfang des Vermieterpfandrechts

Dem Vermieterpfandrecht unterliegen regelmäßig keine Sachen des Mieters, welche keinen besonderen wirtschaftlichen Wert darstellen, wie z. B. Briefe, Familienbilder, etc. Auch Sachen eines Untermieters unterliegen nicht dem Vermieterpfandrecht, da es keinen Mietvertrag zwischen Vermieter und Untermieter gibt.

Was es beim Vermieterpfandrecht zu beachten gilt

Für den Vermieter sind jedoch einige Sachen zu beachten: Zum einen sollte das Vermieterpfandrecht immer schriftlich gegenüber dem Mieter und zur Sicherheit auch nochmals gegenüber dem vorläufigen Insolvenzverwalter bzw. Insolvenzverwalter erklärt werden, zum anderen erlischt das Vermieterpfandrecht an Sachen, welche nach Erklärung des Vermieterpfandrechts mit Wissen des Vermieters aus der vermieteten Immobilie entfernt werden (vgl. § 562 a BGB).

Hat der Vermieter keine Kenntnis von der Entfernung solcher Sachen oder widerspricht er der Entfernung ausdrücklich, so unterliegen die entfernten Sachen des Mieters auch weiterhin dem Vermieterpfandrecht und können nach § 562 b Abs. 2 BGB herausverlangt werden.

Dem Vermieter steht allerdings ein Recht zum Widerspruch nicht zu, sofern die Entfernung einzelner Sachen des Mieters den gewöhnlichen Lebensumständen entspricht (z. B. bei Mitnahme auf Reisen oder falls die Sachen repariert werden müssen) oder die restlichen, dem Vermieterpfandrecht unterliegenden Sachen des Mieters zur Sicherung der Ansprüche des Vermieters offensichtlich ausreichen (vgl. § 562 a Satz 2 BGB).

Das Vermieterpfandrecht an solchen Sachen des Mieters, welche dieser unberechtigt (d. h. ohne Wissen des Vermieters oder gegen dessen Widerspruch) entfernt hat, erlischt mit Ablauf eines Monats nach Kenntnisnahme des Vermieters von der Entfernung der Sache, sofern der Anspruch des Vermieters auf Herausgabe nicht innerhalb dieses Monats gerichtlich geltend gemacht wird (vgl. § 562 b Abs. 2 BGB). Sofern der Mieter ausziehen möchte, kann der Vermieter die dem Vermieterpfandrecht unterliegenden Sachen in seinen Besitz nehmen und verwahren.

Tipp: Vorsicht bei Altlasten

Als Vermieter von Gewerbeimmobilien sollten Sie vor Ausspruch des Vermieterpfandrechts sicher sein, dass sich in der angemieteten Immobilie auch verwertbare Sachen des Mieters befinden, da auch Sachen dem Vermieterpfandrecht unterfallen, welche der Vermieter eigentlich lieber nicht haben möchte, da sie für teures Geld z. B. entsorgt (Altöl, Farben, Lacke etc.) oder gepflegt (Tiere, Pflanzen) werden müssen. Im Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Mieters hat der Insolvenzverwalter ferner die Möglichkeit bei Erklärung eines Vermieterpfandrechts die gemietete Immobilie aus der Insolvenzmasse „freizugeben”, d. h. praktisch dem Vermieter in dem bestehenden Zustand zurückzugeben.

Welche Sicherungsrechte gibt es bei Personalkrediten?

Personalkredite sind Forderungen gegen Personen, denen weder eine Sache noch ein Recht zugrunde liegt. Die gebräuchlichsten Personalkredite sind Bürgschaften (§ 765 BGB) und Schuldübernahmen bzw. Schuldbeitritte. Diesen Sicherungsrechten liegt die Überlegung zugrunde, neben dem Schuldner noch eine weitere Person für eine bestimmte Haftung in Anspruch nehmen zu können.

In der Praxis spielt insbesondere die Bürgschaft bei der Kreditvergabe durch Banken an juristische Personen eine wesentliche Rolle. Es ist üblich, dass die Kreditvergabe an eine GmbH mit einer persönlichen Bürgschaft der Geschäftsführung und der Gesellschafter verbunden wird. Grundsätzlich gilt, dass der Gläubiger Bürgschaften und Schuldübernahmen/Schuldbeitritte gegen den Bürgen/Schuldübernehmenden unabhängig von einem laufenden Insolvenzverfahren geltend machen kann. Befriedigt der Bürge/Schuldübernehmende den Gläubiger, kann er dies grundsätzlich als eigene Forderung zur Insolvenztabelle anmelden. Es ist jedoch darauf zu achten, dass die Forderung nur einmal angemeldet wird (vgl. hierzu § 44 InsO).

Checkliste: Sicherungsrechte für Gläubiger
Welche Sicherungsrechte bestehen für mich als Gläubiger? Ja Nein
1. Habe ich noch offene Forderungen gegen den Schuldner?
2. Sind die offenen Forderungen bereits besichert?
  • Eigentumsvorbehalt
  • verlängerter Eigentumsvorbehalt
  • Bürgschaft etc.
3. Kann noch eine Sicherung erlangt werden?
  • Vollstreckungsmaßnahmen (setzt meist Titel voraus)
  • Eintragung einer Sicherungshypothek
  • Ausspruch des Vermieterpfandrechts etc.
4. Ist die erlangte Sicherungsmaßnahme nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch wirksam?
  • ein Monat vor Antragstellung: Rückschlagsperre
  • Möglichkeit der Anfechtung durch Insolvenzverwalter
5. Haften Geschäftsführer persönlich für Verbindlichkeiten?
6. Soll eine Strafanzeige gestellt werden (z. B. wegen „Eingehungsbetrug”)?

Unternehmenskrise oder Insolvenz?

Die Krise eines Unternehmens durchläuft regelmäßige mehrere Stadien. Ab wann aber ist das Unternehmen insolvenzreif? Wann ist ein Eröffnungsgrund (auch Insolvenzgrund genannt) gegeben, der dazu berechtigt – und häufig auch verpflichtet –, einen Insolvenzantrag zu stellen? Diese Fragen werden im folgenden Kapitel beantwortet.

Wann spricht man von einer Unternehmenskrise?

Die Unternehmenskrise wird aus betriebswirtschaftlicher Sicht als Zustand beschrieben, in dem eine akute Gefahr für das Unternehmen vorliegt, die dessen Fortbestand gefährdet oder sogar unmöglich macht. Es liegt eine Existenzbedrohung des Unternehmens vor. Aber nicht jedes Krisenstadium löst bereits die Verpflichtung aus, einen Insolvenzantrag zu stellen. Dennoch kann der Geschäftsführer des Unternehmens bereits zum Zeitpunkt einer betriebswirtschaftlichen Krise Pflichten unterliegen.

So muss er regelmäßig Schwachstellen analysieren und Sanierungsmöglichkeiten prüfen. Versäumt er dies, kann er bei Verschulden gegenüber der Gesellschaft auf Ersatz eines dadurch entstandenen Schadens haften (§ 43 GmbHG).

Wenn das Unternehmen nicht mehr kreditwürdig ist, also aufgrund unzureichender Vermögensverhältnisse von einem Dritten kein Darlehen bzw. kein Darlehen unter marktüblichen Bedingungen mehr erhält, spricht man häufig von einer rechtlichen Unternehmenskrise.

Was tun bei einer Unternehmenskrise?

Ist die Unternehmenskrise festgestellt worden, sollte umgehend mit einer Sanierungsprüfung begonnen werden. Führt die Prüfung zu dem Ergebnis, dass das Unternehmen noch sanierungsfähig und sanierungswürdig ist, sollte eine außergerichtliche Sanierung durchgeführt werden.

Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, die Liquidation des Unternehmens zu betreiben oder bereits einen Insolvenzantrag wegen „drohender Zahlungsunfähigkeit” (§ 18 InsO) zu stellen. Dies ist sinnvoll, wenn die Sanierung des Unternehmens keine Aussicht auf Erfolg hat oder eine Sanierung im Rahmen des Insolvenzverfahrens betrieben werden soll – z. B. durch die Vorlage eines Insolvenzplans oder durch eine übertragende Sanierung (vgl. hierzu Kapitel „Sanierungswege im Insolvenzverfahren”).

Zu den möglichen Sanierungsmaßnahmen gehört regelmäßig die Zufuhr von Eigenkapital durch die Gesellschafter bzw. Inhaber des Unternehmens.

Im Bereich der Gläubiger können folgende Maßnahmen erwogen werden:

  • Forderungsverzichte,

  • qualifizierte Rangrücktrittsvereinbarungen,

  • Zahlungsaufschübe und

  • Schuldumwandlungen.

Auch die Hilfe der bereits beteiligten Banken wird notwendig sein. Mögliche Sanierungsbeiträge der Banken sind:

  • Umschuldungen,

  • Gewährung weiterer (Sanierungs-)Kredite,

  • Forderungsverzicht,

  • Rangrücktritt und

  • Stundung.

Oftmals sind auch Sanierungsmaßnahmen im Personalbereich notwendig. Dies muss ggf. unter Beachtung des Tarifrechts und unter Mitwirkung des Betriebsrats geschehen.

Achtung: Krise ist nicht gleich Insolvenz!

Die Unternehmenskrise ist grundsätzlich noch keine Insolvenz! Sie kann aber – je nach Stadium – Insolvenzantragspflichten auslösen.

Welche Insolvenzgründe gibt es?

Über die Unternehmenskrise hinaus ergibt sich häufig die Frage, unter welchen Umständen die Pflicht besteht, einen Insolvenzantrag zu stellen. Ein solcher Antrag muss gestellt werden, wenn

  • die Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens oder des Unternehmers vorliegt (§ 17 InsO),

  • bei juristischen Personen ist auch die Überschuldung ein Insolvenzgrund (§ 19 InsO),

  • kann ein Antrag bei drohender Zahlungsunfähigkeit gestellt werden (§ 18 InsO). Dazu besteht aber keine Verpflichtung.

Liegen Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vor, sind die Vertreter juristischer Personen verpflichtet, einen Insolvenzantrag zu stellen. Dies ist in § 15 a InsO gesetzlich geregelt. Demnach muss der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, gestellt werden. Wird diese Frist versäumt, löst dies zivil- und strafrechtliche Folgen aus. Wird der Insolvenzantrag nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig gestellt, wird dies mit einer Freiheitsstrafe von bis zu 3 Jahren oder mit einer Geldstrafe bestraft (§ 15 a Abs. 4 InsO).

Im Fall der Führungslosigkeit einer GmbH ist auch jeder Gesellschafter, im Fall der Führungslosigkeit einer Aktiengesellschaft oder einer Genossenschaft jedes Mitglied des Aufsichtsrats zur Stellung des Insolvenzantrags verpflichtet, es sei denn, diese Person hat von der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis (§ 15 a Abs. 3 InsO).

Gilt dies auch für eingetragene Vereine und Einzelunternehmer?

Es ist umstritten, ob auch der Vorstand eines eingetragenen Vereins verpflichtet ist, den Insolvenzantrag gemäß § 15 a InsO zu stellen. Der Verein ist in der Vorschrift nicht explizit genannt, höchstrichterliche Rechtsprechung besteht noch nicht. Es empfiehlt sich daher, in diesen Fällen rechtlichen Rat einzuholen, um die ggf. erheblichen zivil- und strafrechtlichen Folgen eines verspäteten Insolvenzantrags zu vermeiden.

Natürliche Personen und damit auch Einzelunternehmer haben keine gesetzliche Verpflichtung, einen Insolvenzantrag zu stellen. Sie können sich allerdings strafrechtlicher Verfolgung durch die Verzögerung eines zu stellenden Insolvenzantrags aussetzen (vgl. hierzu Kapitel „Strafrecht im Insolvenzverfahren”). Dies ist z. B. dann der Fall, wenn der Unternehmer trotz bestehender Zahlungsunfähigkeit Waren bestellt, obwohl er weiß, dass er sie zunächst nicht wird bezahlen können. Der rechtzeitige Insolvenzantrag schafft Klarheit, auch wenn keine Insolvenzantragspflicht besteht. Um das Insolvenzverfahren zu eröffnen, muss ein Insolvenzgrund oder Eröffnungsgrund (§ 16 InsO) gegeben sein. Ansonsten weist das Insolvenzgericht den Antrag als unbegründet ab.

Es gibt drei Gründe für eine Insolvenz, die nun im Einzelnen dargestellt werden sollen.

Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO)

Die Zahlungsunfähigkeit ist allgemeiner Insolvenzgrund für alle insolvenzfähigen Personen. Zahlungsunfähig ist nach § 17 Abs. 2 InsO, wer nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat.

Im Geltungszeitraum der Konkursordnung wurde die Zahlungsunfähigkeit vom BGH (NJW 1962, 102) noch als das „auf dem Mangel an Zahlungsmitteln beruhende dauernde Unvermögen des Schuldners, seine fälligen Schulden im Wesentlichen zu bezahlen” definiert. Der nunmehr geltende Begriff ist erheblich enger gefasst. Dadurch soll erreicht werden, dass ein Insolvenzantrag schon früher gestellt werden kann.

Zahlungsunfähigkeit bedeutet Illiquidität. Der Schuldner muss nach geltendem Recht alle seine fälligen Zahlungspflichten erfüllen. Ob es sich, wie bei der Definition im Konkursrecht, nur um die „wesentlichen” Schulden und das „andauernde” Unvermögen handelt, ist heute egal. Auch geringfügige Verbindlichkeiten müssen vom Grundsatz her bezahlt werden.

Zu den fälligen Zahlungspflichten des Schuldners gehören alle Verpflichtungen auf Geldzahlungen. Andere Verbindlichkeiten, wie z. B. Lieferungen oder Leistungen des Schuldners, sind nicht zu berücksichtigen. Die Fälligkeit der Zahlungsverpflichtung muss ebenfalls gegeben sein. Dies richtet sich nach Bürgerlichem Recht. Gestundete Verbindlichkeiten werden daher nicht als fällige Zahlungsverpflichtung angesehen. Die Verbindlichkeiten müssen von dem Gläubiger nicht – anders als im Rahmen des Konkursrechts – ernsthaft eingefordert werden. Es reicht aus, dass sie fällig sind. Eine Mahnung oder Ähnliches muss nicht vorliegen.

Wann liegt lediglich eine Zahlungsstockung vor?

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens soll nicht notwendig sein, wenn die Verbindlichkeiten so gering sind, dass sie kurzfristig bezahlt werden können. Geringfügige Liquiditätslücken sollen nach Auffassung des Gesetzgebers außer Betracht bleiben. Im Rahmen der nicht mehr geltenden Konkursordnung wurde von den „wesentlichen” Verbindlichkeiten gesprochen.

Die aktuelle Insolvenzordnung lässt unklar, wo genau die Abgrenzung zur Zahlungsstockung liegt. Grundlegend kann davon ausgegangen werden, dass Zahlungsstockung vorliegt, wenn der Schuldner die Forderungen seiner Gläubiger nur innerhalb eines vorübergehenden Zeitraums nicht vollständig erfüllen kann. Wenn der Schuldner in absehbarer Zeit wieder über liquide Mittel verfügt, liegt lediglich eine Zahlungsstockung, aber keine Zahlungsunfähigkeit vor.

Während nach altem Konkursrecht ein Dreimonatszeitraum als noch ausreichend angesehen wurde, um eine Liquiditätsunterdeckung zu vermeiden, hat der BGH in einer Grundsatzentscheidung (Az. IX ZR 123/04, NZI 2005, 547) die Dauer der Zahlungsstockung erheblich reduziert und auch den Umfang der offenen Verbindlichkeiten festgelegt.

Es sind genaue gerichtliche Vorgaben zu beachten

Eine bloße Zahlungsstockung ist daher anzunehmen, wenn der Zeitraum nicht überschritten wird, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die benötigten Mittel zu leihen. Dafür erscheinen nach Ansicht des BGH drei Wochen als ausreichend.

Zudem hat das Gericht den Umfang der offenen Verbindlichkeiten auf weniger als 10 % der fälligen Gesamtverbindlichkeiten begrenzt, um eine Zahlungsstockung in Betracht zu ziehen. Beträgt die Liquiditätslücke 10 % oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen. Dies gilt nur dann nicht, wenn ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist.

Im Umkehrschluss heißt dies, dass keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt, wenn in einem Zeitraum von bis zu drei Wochen weniger als 10 % der fälligen Gesamtverbindlichkeiten nicht bedient werden können. Wenn allerdings absehbar ist, dass die Lücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird, liegt die Zahlungsunfähigkeit schon vor.

Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit ist seit dieser Entscheidung des BGH enger und sehr präzise gefasst.

Tipp: Liquiditätsstatus

Stellen Sie, ggf. mithilfe Ihres Steuer- oder Rechtsberaters, einen Liquiditätsstatus und eine Zeitraumbetrachtung auf, wenn sie unsicher sind, ob und in welchem Umfang Sie Ihre Zahlungspflichten noch erfüllen können. Holen Sie rechtzeitig juristischen Rat ein, um Haftungsrisiken zu minimieren.

Zahlungseinstellung bedeutet Zahlungsunfähigkeit

Wenn der Schuldner die Zahlungen eingestellt hat, geht das Gesetz von Zahlungsunfähigkeit aus. Die folgenden Indizien weisen darauf hin, dass eine Zahlungseinstellung vorliegt:

  • Abgabe der eidesstattlichen Versicherung;

  • Erklärung, nicht mehr zahlungsfähig zu sein;

  • Nichtzahlung von Löhnen und Gehältern;

  • Gekündigte (Bank-)Kredite werden nicht zurückgeführt;

  • Erfolglose Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, wie z. B. Sachpfändungen oder Kontenpfändungen;

  • Wechselproteste;

  • Veräußerung von Betriebsvermögen unter Wert;

  • Flucht oder Verhaftung des Schuldners.

Drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO)

Die drohende Zahlungsunfähigkeit war der Konkursordnung unbekannt und wurde erst mit Einführung der Insolvenzordnung als Eröffnungsgrund aufgeführt. Auf diesen Eröffnungsgrund kann sich nur der Schuldner berufen. Ein Gläubigerantrag, der sich hierauf stützt, wäre unzulässig. Die Vorschrift wurde in die InsO eingefügt, um es dem Schuldner möglichst frühzeitig zu ermöglichen, im Rahmen eines Insolvenzplanes die Sanierung und die Restschuldbefreiung zu erreichen.

Die Zahlungsunfähigkeit droht, wenn der Schuldner voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten zum Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen (§ 18 Abs. 2 InsO). Notwendig ist daher eine Prognose, in die die Entwicklung der Finanzlage des schuldnerischen Unternehmens bis zur Fälligkeit der bestehenden Verbindlichkeiten einzubeziehen ist. Zu einem absehbaren Zeitpunkt muss daher ein höherer Wahrscheinlichkeitsgrad dafür bestehen, dass die vorhandenen Aktiva und die zu erwartenden Einnahmen nicht ausreichen werden, die bestehenden und noch zu erwartenden Verbindlichkeiten zu decken.

Die insolvenzrechtliche Literatur lässt einen Zeitraum von zwei bis drei Jahren für die Prognose gelten. Rechtsprechung hierzu ist noch nicht vorhanden. Nach § 18 Abs. 3 InsO kann der Insolvenzantrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit nur von einem vertretungsberechtigten Organ gestellt werden. Bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist daher erforderlich, dass der den Antrag stellende Geschäftsführer allein vertretungsberechtigt ist oder alle zur Vertretung Berechtigten mitzeichnen. Bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechtes oder einer offenen Handelsgesellschaft müssen alle Gesellschafter den Antrag unterschreiben. Ansonsten weist das Insolvenzgericht den Antrag zurück.

Überschuldung (§ 19 InsO)

Die Überschuldung ist für Gesellschaften, bei denen keine natürliche Person haftet, ein Eröffnungsgrund (§ 19 InsO). Über den Nachlass eines Verstorbenen kann das Insolvenzverfahren eröffnet werden ebenso über die Vermögenswerte von Eheleuten, die im gesetzlichen Stand der Gütergemeinschaft lebten und bei denen ein Ehepartner verstorben ist. Auch in diesen Fällen, also sowohl beim Nachlass (§ 320 Satz 1 InsO) als auch bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft (§ 323 Satz 1 InsO), ist die Überschuldung ein Eröffnungsgrund. Gem. § 19 Abs. 2 InsO liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Wenn das Schuldnervermögen bewertet wird, ist zugrunde zu legen, dass das Unternehmen fortgeführt wird, sofern dies nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist.

Vorübergehende Gesetzesänderung

Wegen der im Jahr 2008 begonnenen Finanzkrise hat der Gesetzgeber durch das Finanzmarktmodernisierungsgesetz eine vorübergehende Gesetzesänderung vorgenommen, die bis zum 31.12.2013 gilt. Die Bundesregierung hat den Gesetzentwurf mit der schwierigen derzeitigen Marktlage begründet. Der Gesetzentwurf will das „ökonomisch unbefriedigende Ergebnis” vermeiden, dass auch Unternehmen, bei denen die überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sie weiter erfolgreich am Markt operieren können, zwingend ein Insolvenzverfahren zu durchlaufen haben.

Die Bundesregierung prüft derzeit durch wissenschaftliche Studien, ob die momentan geltende Regelung über den 31.12.2013 hinaus beibehalten werden soll. Dafür spricht vieles, denn die derzeitige Regelung hat zahlreiche Insolvenzen vermieden und ist gesellschaftspolitisch gewollt. Allerdings ist mit einer Entscheidung der Bundesregierung aller Voraussicht nach erst zum Ende des Jahres 2012 zu rechnen. In der folgenden Darstellung gehen wir von der derzeitigen Rechtslage aus, wonach ab 2014 die ursprüngliche Regelung, die bis zum 17.10.2008 Bestand hatte, wieder in Kraft tritt.

Rechtslage bis 17.10.2008/ab 01.01.2014

Die Überschuldung wurde bisher in zwei Stufen anhand eines sogenannten „Überschuldungsstatus” geprüft. Dabei handelt es sich um eine Vermögensbilanz, bei der die Ansatz- und Bewertungsvorschriften des Handelsgesetzes (z. B. §§ 246 ff; 252 ff. 264 ff. HGB) nicht oder nur eingeschränkt angewendet werden. Zunächst ist die rechnerische Unterdeckung festzustellen. Dazu werden die Aktiva und die Passiva gegenübergestellt. Grundsätzlich können zwei Wertansätze angenommen werden, der sogenannte Fortführungswert und der Liquidationswert bzw. Zerschlagungswert.

Da laut Gesetz zugrunde zu legen ist, dass das Unternehmen fortgeführt wird, wenn dies nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist, müssen die Fortführungswerte in einem ersten Schritt anhand einer Fortführungsprognose ermittelt und in den Überschuldungsstatus aufgenommen werden.

Es müssen Einnahmeüberschüsse erwirtschaftet werden

Aus dem Gesetzeswortlaut des § 19 II 2 InsO folgt, dass eine günstige Fortführungsprognose sowohl den Fortführungswillen des Schuldners bzw. seiner Organe als auch die objektive Überlebensfähigkeit des Unternehmens voraussetzt (vgl. BGH NZI 2007, 44). Die objektive Überlebensfähigkeit ist grundsätzlich aus einem aussagekräftigen Unternehmenskonzept (sogenannter Ertrags- und Finanzplan) herzuleiten. Der Ertrags- und Finanzplan muss mehr sein als eine nur pauschale Prognose. Erforderlich ist eine Liquiditätsplanung nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen, verbunden mit einer positiven Prognose hinsichtlich der Zahlungsfähigkeit.

Die positive Fortführungsprognose liegt also nur dann vor, wenn neben Unternehmenskonzept und darauf aufbauendem Finanzplan gesichert ist, dass das Unternehmen wenigstens mittelfristig positive Erträge und damit Einnahmeüberschüsse erwirtschaftet. Wesentlich ist die ausführliche Dokumentation durch die Vertretungsorgane, auch im Hinblick auf mögliche Haftungsansprüche, denn beweisbelastet für die positive Fortführungsprognose in späteren Haftungsprozessen sind die Vertretungsorgane.

Sowohl Aktiva als auch Passiva müssen bewertet werden

Ist die Fortführungsprognose positiv, sind die Fortführungswerte in dem Überschuldungsstatus anzusetzen. Ist die Prognose negativ, sind die Liquidationswerte maßgebend. Unabhängig vom Wertansatz sind immer auch die stillen Reserven einzubeziehen. In beiden Fällen ist zwischen der Bewertung der Aktiva und Passiva zu unterscheiden.

Für die Aktiva bedeutet dies:

  • Ausstehende Einlagen werden angesetzt, soweit sie einbringlich sind.

  • Immaterielle Vermögenswerte werden angesetzt, soweit sie verwertet werden können.

  • Das Anlagevermögen wird vollständig mit dem möglichen Liquidationswert berücksichtigt, auch wenn es mit Fremdrechten belastet ist. Insbesondere bei abgeschriebenen Grundstücken wird der Verkehrswert angesetzt.

  • Unfertige und halbfertige Erzeugnisse werden mit dem voraussichtlichen Veräußerungswert angesetzt.

  • Forderungen sind nach ihrem Realisierungswert zu berichtigen und unter Berücksichtigung des Ausfallrisikos anzusetzen. Zweifelhafte Forderungen sind erheblich abzuwerten (50 % oder mehr). Uneinbringliche Forderungen sind auszubuchen.

  • Ansprüche gegen Gesellschafter und Geschäftsführer sind anzusetzen, wobei ggf. die Werthaltigkeit zu berücksichtigen ist.

  • Konzernansprüche sind anzusetzen, wobei auch hier die Durchsetzbarkeit wertmäßig zu berücksichtigen ist.

Bei den Passiva ist wie folgt vorzugehen:

  • Verbindlichkeiten werden grundsätzlich voll angesetzt.

  • Darlehensverbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern sind aufzunehmen. Dies gilt nur dann nicht, wenn eine spezielle Rangrücktrittsvereinbarung abgeschlossen oder ein Forderungsverzicht abgegeben wurde.

  • Pensionsverpflichtungen werden voll angesetzt.

  • Sonstige Verbindlichkeiten, wie z. B. Bürgschaftsverpflichtungen oder Bestellung von Sicherheiten sind anzusetzen, wenn die Inanspruchnahme ernsthaft in Betracht kommt.

Tipp: Wie bewerte ich das Vermögen?

Oftmals lassen sich unterschiedliche Bewertungsansätze begründen. Dies kann bei der Beurteilung der Überschuldung zu Problemen führen. Wenn sie unsicher sind, wie ein Vermögensgegenstand zu bewerten ist, können sie einen Sachverständigen hinzuziehen. Dies gilt insbesondere für die Gegenstände des Anlage- und Vorratsvermögens. Ergibt sich bei der Gegenüberstellung dieses Vermögensvergleichs nach Fortführungs- bzw. Liquidationswerten eine Überschuldung, ist der Insolvenzgrund des § 19 InsO gegeben.

Häufig lässt sich durch eine sogenannte Rangrücktrittsvereinbarung für eine Gesellschafterverbindlichkeit die Überschuldung vermeiden. Die Rangrücktrittsvereinbarung für Gesellschafterdarlehen ist gesetzlich normiert (§ 19 Abs. 2 InsO). Sie verlangt eine Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner, wonach die vom Rücktritt umfasste Verbindlichkeit hinter die in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO bezeichneten Forderungen zurücktritt. Erfolgt trotz Rangrücktrittsvereinbarung eine Rückzahlung, so ist sie anfechtbar (§§ 44 a, 135 Abs. 1, 2 InsO).

Ein Muster für eine solche Vereinbarung ist nachfolgend dargestellt:

Muster: Qualifizierte Rangrücktrittsvereinbarung

Herr ....................................... hat als Gesellschafter gegen die Gesellschaft XY GmbH zum ............... Forderungen in Höhe von EUR .............. .

Für die vorgenannten Forderungen wird der Nachrang vereinbart. Es besteht Einigkeit, dass die vorgenannten Forderungen erst nach den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO bezeichneten Forderungen berichtigt werden.

………………………………………………………..

Ort, Datum, Unterschriften Gesellschafter und GmbH

Rechtslage ab 18.10.2008/bis 31.12.2013

Durch Art. 5 des Gesetzes zur Umsetzung eines Maßnahmenpakets zur Stabilisierung des Finanzmarkts (Finanzmarktstabilisierungsgesetz, FMStG) ist § 19 II InsO geändert worden. § 19 II InsO erhält – befristet bis zum 31.12.2013 – folgenden Wortlaut:

„Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.“

Demnach ist der zweistufige Überschuldungsbegriff, wie er oben dargelegt wurde, in diesem Zeitraum nicht mehr anzuwenden.

Auf die Bewertung nach Liquidations- oder Fortführungswerten kommt es nicht mehr an. Einzig die Frage nach der Fortführungsfähigkeit des Unternehmens ist entscheidend. Die Überschuldung ist daher ausgeschlossen, wenn eine positive Fortführungsprognose vorliegt.

In der Praxis wird die Gesetzesänderung wohl nur begrenzte Auswirkungen haben. Häufig sind überschuldete Unternehmen auch illiquide, sodass dem nach wie vor unveränderten Begriff der Zahlungsunfähigkeit die wesentliche Bedeutung zukommt. Es steht jedoch zu befürchten, dass sich die Insolvenzanträge eigentlich sanierungsfähiger Unternehmen so weit verzögern, dass letztlich nur die Abwicklung verbleibt.

Tipp: Welche Regelung zur Überschuldung gilt?

Fragen Sie Ihren Rechtsanwalt oder Steuerberater, wenn Sie unsicher sind, welche Regelung zur Überschuldung ab dem 01.01.2014 Anwendung finden wird. Mit einer Entscheidung der Bundesregierung ist voraussichtlich Ende 2012 zu rechnen.

Der Insolvenzantrag

Das Insolvenzverfahren befindet sich jetzt in der Phase, in der der Insolvenzantrag gestellt wird.

Abbildung

Abb. 2: Insolvenz-Zeitstrahl – der Insolvenzantrag

Voraussetzung für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ist ein Insolvenzantrag (§ 13 Abs. 1 Satz 1 InsO). Antragsberechtigt sind sowohl der Schuldner als auch die Gläubiger (§ 13 Abs. 1 Satz 2 InsO). Wurde ein Insolvenzantrag gestellt, prüft das Insolvenzgericht zuerst die Zulässigkeit dieses Antrags und dann, wenn die Zulässigkeit festgestellt worden ist, seine Begründetheit. Im Rahmen der Begründetheitsprüfung setzt sich das Insolvenzgericht damit auseinander, ob die Voraussetzungen, um ein Insolvenzverfahren zu eröffnen, tatsächlich vorliegen.

Wer den Insolvenzantrag stellt, kann ihn so lange zurücknehmen, bis das Insolvenzgericht endgültig über ihn entschieden hat. Mit seiner Entscheidung wird das Insolvenzgericht entweder das Insolvenzverfahren eröffnen oder aber den Antrag abweisen (§ 13 Abs. 2 InsO).

Wer ist Schuldner des Insolvenzverfahrens?

Das Insolvenzgericht kann ein Insolvenzverfahren über das Vermögen jeder natürlichen und juristischen Person (§ 11 Abs. 1 InsO) sowie einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit eröffnen (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO). Wer bzw. was genau damit jeweils gemeint ist, soll im Folgenden erklärt werden.

Natürliche Person

Insolvenzfähig ist jede natürliche Person. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Person in ihrer Geschäftsfähigkeit beschränkt oder gar geschäftsunfähig ist. Für natürliche Personen, die keine selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, sieht die Insolvenzordnung ein spezielles Verbraucherinsolvenzverfahren vor (§§ 304 ff. InsO). Soweit für ausländische natürliche Personen ein deutsches Gericht gem. § 3 InsO zuständig ist, sind auch sie insolvenzfähig.

Juristische Person

Juristische Personen sind

  • die Aktiengesellschaft (§ 1 AktG),

  • die Kommanditgesellschaft auf Aktien (§ 278 Abs. 1 AktG),

  • die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (§ 13 GmbHG),

  • die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) (§ 5 a GmbHG)

  • die eingetragene Genossenschaft (§ 2 GenG),

  • der rechtsfähige Verein (§§ 21; 22 BGB),

  • der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (§ 15 VAG) sowie

  • die rechtsfähige Stiftung (§§ 80; 86 Satz 1; 42 BGB).

Soweit es um die Insolvenzfähigkeit geht, steht der nicht rechtsfähige Verein einer juristischen Person gleich (§ 11 Abs. 1 Satz 2 InsO). Die Insolvenzfähigkeit entsteht bei einer juristischen Person mit der Eintragung in das entsprechende Register. Davor kann sie als offene Handelsgesellschaft oder eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts insolvenzfähig sein, wenn sie bereits im Geschäftsverkehr aufgetreten ist ...

Wollen Sie wissen, wie es weiter geht?

Hier können Sie "Handbuch Insolvenz - mit Arbeitshilfen online" sofort kaufen und weiterlesen:

Amazon

Apple iBookstore

ebook.de

Thalia

Weltbild

Viel Spaß!



Kaufen






Teilen